庭審實質(zhì)化視角下證人出庭作證難的形成原因及解決

黃繼坤

(湖北民族學(xué)院，湖北 恩施445000)

一、問題意識：庭審實質(zhì)化要求務(wù)必解決證人出庭作證難

我國刑事審判庭審虛化現(xiàn)象嚴重，庭前口供、證言是證據(jù)之王，證人(1)言辭證據(jù)與實物證據(jù)是證據(jù)法理論上的重要分類，言辭證據(jù)也稱“人證”，具體包括被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解、證人證言、鑒定意見等，我國刑事訴訟中的“證人出庭作證難”不僅包括刑事訴訟法規(guī)定的“狹義證人”，還包括其他類型的“人證”。本文將刑事訴訟法規(guī)定的證人稱為狹義證人，除此之外，在廣義上使用“證人”概念。不出庭作證，直接以庭前證言作為定罪量刑根據(jù)是庭審虛化的最直觀表現(xiàn)。

為什么證人不出庭作證？難道是被告人、辯方不希望、不申請證人出庭作證嗎？非也，真實原因是因為證人出庭作證難。

1.申請污點證人(另案處理的共同犯罪人)出庭作證難。如行賄罪與受賄罪。對象犯在本質(zhì)上是共同犯罪，行賄被告人與受賄被告人供述與辯解是公訴機關(guān)指控二者成立犯罪的主要證據(jù)。實踐中，公訴機關(guān)通常將二者分案處理，選擇一方的部分口供作為指控另一方的證據(jù)，回避、規(guī)避二者供述之間存在的矛盾。在這種情況下，辯護人申請相對方出庭作證難，辯護人無法對其詢問,被告人庭前口供被作為證據(jù)采信。

2.狹義證人出庭作證難。我國刑事訴訟法規(guī)定的狹義證人出庭率之低，眾所周知。

3.申請被害人出庭作證難。如某“套路貸”案，辯護人申請被害人出庭作證，擬證明被害人沒有被騙，但法院以刑事訴訟法沒有規(guī)定被告人或辯護人有權(quán)申請被害人出庭作證而加以拒絕。

4.偵查人員出庭作證難。在我國刑事司法審判中，偵查人員通常以“情況說明”等書面方式代替出庭作證的義務(wù)，如關(guān)于案件來源、抓捕經(jīng)過、案件管轄、贓物去向、查找被害人和主體身份、自首立功情節(jié)、未予刑訊逼供、對案件證據(jù)內(nèi)容進行補充說明或者是關(guān)于比對、辨認、指認原因的以及對無法鑒定、勘驗原因的“情況說明”等(2)參見李春剛、王凱：《辦案情況說明的證據(jù)學(xué)思考》，載《證據(jù)科學(xué)》，2009年第1期。，導(dǎo)致偵查人員在執(zhí)行職務(wù)活動時所目擊到的案件事實無法查清，如偵查人員出具的“到案經(jīng)過”載明“某某經(jīng)口頭傳喚到案后，如實供述了犯罪事實”，這里的“口頭傳喚到案”是因抓捕被動歸案還是經(jīng)傳喚自動到案，若偵查人員不出庭作證就無法查清。

以“審判為中心”的刑事司法改革，直接針對庭審虛化現(xiàn)象，要求克服偵查本位主義，實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，即“事實證據(jù)調(diào)查在法庭，定罪量刑辯護在法庭，裁判結(jié)果形成于法庭”，只有實現(xiàn)庭審實質(zhì)化才能有效防范刑事冤假錯案(3)《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第十一條。。而要實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，當(dāng)務(wù)之急就是要解決證人出庭難的問題。造成證人出庭作證難的原因何在？究竟該如何解決證人出庭難問題呢？

二、表象原因：復(fù)雜多樣

根據(jù)有關(guān)實證調(diào)查文獻，并結(jié)合本人的刑事辯護經(jīng)驗，證人出庭作證難，至少存在以下原因。

(一)證人的抵觸

因刑事證人對出庭作證有抵觸情緒，導(dǎo)致刑事案件證人出庭作證難。

首先，因為有思想負擔(dān)，應(yīng)該出庭作證的證人(狹義證人、鑒定人、偵查人員等)不愿意出庭作證。

一是雖然狹義證人作為知道案件真相的人，具有作證義務(wù)，但是出于“恥訴厭訟”“事不關(guān)己高高掛起”的心理而不愿意出庭作證。二是對于涉及證據(jù)的合法性與案件偵查情況的，應(yīng)該出庭作證的偵查人員因害怕辯護人的提問、質(zhì)問而不愿意出庭作證。有時刑事卷宗里既有被告人系抓獲歸案的“抓獲經(jīng)過”，同時又有被告人系傳喚到案的“傳喚證”的，被告人究竟是被動歸案還是經(jīng)傳喚主動投案，只有偵查人員出庭作證才能查實，但是由于偵查行為可能存在違法情形，偵查人員因此不愿意出庭作證。三是我國鑒定機構(gòu)混亂，鑒定人員專業(yè)技術(shù)水平參差不齊，被告人因不服鑒定意見申請鑒定人員出庭的，鑒定人員因擔(dān)心鑒定意見經(jīng)不住辯護人的詢問，而不愿意出庭作證。

其次，因為經(jīng)濟負擔(dān)，證人不愿意出庭作證。

我國地域遼闊、人口流動頻繁，刑事訴訟程序煩瑣、期限較長，由于沒有相應(yīng)的證人出庭作證的經(jīng)濟保障制度而導(dǎo)致證人不愿意出庭作證。如證人出庭差旅費如何支付、證人的誤工損失是否補償、證人所在單位對其出庭作證是否支持，諸如此類，均沒有相應(yīng)保障制度。

最后，基于作證風(fēng)險上的考慮，證人不愿意出庭作證。

一是出庭作證有法律上的風(fēng)險。證人就其感知的事實作證，但記憶有時候并不可靠，可能出現(xiàn)所陳述的內(nèi)容并非事實，而偵查人員在庭前調(diào)查時會告誡其“不得作偽證，作偽證需要承擔(dān)刑事責(zé)任”，一旦出庭作證，法院會做同樣的告誡，公訴人會發(fā)問，“證人，你在庭前所作證言都是真實的嗎？”一旦當(dāng)庭接受交叉詢問所作回答與庭前所作證言不一致，就會出現(xiàn)前者或后者必有一假的結(jié)論，從而有涉嫌偽證罪的風(fēng)險。二是證人出庭作證還有遭受打擊報復(fù)的風(fēng)險。被指控犯罪的，不乏窮兇極惡之徒；被指控犯罪的，也有被錯誤追究身陷囹圄之人。一旦出庭作證，得罪了前者，證人難保身家性命；冤枉了后者，證人難保內(nèi)心安寧(4)證人未必可靠，“錯誤的目擊證人證言是導(dǎo)致刑事冤案的最大因素”(參見[美]吉姆·佩特羅、南?！づ逄亓_：《冤案何以發(fā)生：導(dǎo)致冤假錯案的八大司法迷信》，苑寧寧、陳效等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第315頁)。導(dǎo)致證人證言的內(nèi)容不真實的原因很多，在偽證罪規(guī)制之下，有意作出對被告人不利的證言并不常見。。證人一旦有這樣的擔(dān)憂，自不愿意出庭作證。

(二)控方的謹慎

刑事訴訟中的證人既包括控方證人，又包括辯方證人。刑辯律師被稱為“刀尖上的舞者”，刑法第三百零六條規(guī)定的“辯護人妨害作證罪”猶如頭頂高懸的“達摩克利斯之劍”，警醒辯護律師不要輕易調(diào)查取證，不要輕易在庭前接觸對辯方有利的控方證人，更不要輕易把對辯方有利的證人申請到法庭作證。通常地，為了規(guī)避“辯護人妨害作證罪”的法律風(fēng)險，辯護律師會把對辯方有利的證人提供給偵查機關(guān)或檢察機關(guān)，以期他們既能搜集對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)，又能搜集對其有利的證據(jù)(5)盡量避免對控方證人或被害人進行單方面的調(diào)查工作，如果實在是要進行調(diào)查核實證據(jù)的，也要通知辦案機關(guān)，并盡可能在控辯審三方的共同參與下進行。這被視為刑事辯護避免職業(yè)風(fēng)險的基本要求。(參見陳瑞華：《刑事辯護的藝術(shù)》，北京大學(xué)出版社2018年版，第41-42頁。)。為了規(guī)避職業(yè)風(fēng)險，這種自保式的辯護方式是辯護常態(tài)，在這種常態(tài)之下，刑事訴訟中的證人基本上也就是控方證人了。

因為庭前證言本來就是證據(jù)，所以公訴機關(guān)幾乎從來不會主動將控方證人置于庭審中接受交叉詢問，對于辯方申請控方證人出庭作證的態(tài)度是極其慎重甚至反對的，其主要理由如下：一是證人在偵查機關(guān)有明確的證言，認為證人沒有出庭作證的必要；二是公訴人的職責(zé)是指控犯罪，擔(dān)心辯護人以證人出庭作證為突破口，破壞公訴人構(gòu)建起來的證據(jù)鏈；三是辯護人有充分的時間、精力為辯護做準備，如果辯護人申請證人出庭作證，那么一定是在庭前證人詢問筆錄上找到了辯點，證人出庭作證將使案件能否按照公訴人構(gòu)建的證據(jù)體系進行審理充滿變數(shù)。

在證人出庭作證的應(yīng)對上，法院在決定通知證人出庭作證時，通常會征求公訴機關(guān)的意見。由于擔(dān)心證人“翻證”，公訴機關(guān)不會輕易同意證人出庭作證。公訴機關(guān)首先會對證人出庭作證的效果進行評估。他們會“復(fù)核補強在前，圍繞證人是否可能翻證以及證據(jù)合法性證明兩個重點，對己方申請證人出庭的必要性和辯方申請證人出庭的可能性進行預(yù)判，對存在翻證風(fēng)險的，必須在庭前再次進行復(fù)核，通過同步錄音錄像等方式予以固定，或補充其他證據(jù)進行印證；預(yù)判準備在前，充分利用庭前會議等渠道，認真聽取辯護人意見，系統(tǒng)梳理爭議焦點，有針對性地制定出庭預(yù)案，靈活把握詢問策略；溝通引導(dǎo)在前，向證人充分闡明如實作證的義務(wù)以及作偽證須承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，必要時組織證人觀看庭審錄像，配備心理咨詢師為出庭證人提供心理疏導(dǎo)?！?6)歐秀珠：《刑事案件證人出庭作證實證研究》，載《人民檢察》2018年第2期。簡言之，就是評估證人是否有“翻證”的風(fēng)險，如果有，則采取一切措施以保證證人“無法翻證”，即確保證人能夠按照庭前證言作證。如果不能確保證人按照庭前證言作證的，也會想方設(shè)法給證人出庭作證制造障礙，讓法庭采信證人庭前證言。

(三)辯方的配合

在一定程度上，辯護律師對于“證人出庭作證率低”負有責(zé)任。

有的辯護律師對證人出庭作證不夠重視，認為我國刑事判決無罪率低，判決結(jié)果不會因為證人出庭作證而有所改變：他們刑事辯護經(jīng)驗豐富，因為經(jīng)驗，所以相信：即使證人當(dāng)庭“翻證”作出對被告人有利的證言，法庭寧可相信庭前證言，也不會采信當(dāng)庭證言。這種律師只看到了刑事辯護的現(xiàn)狀，看不到刑事辯護的遠景，也不會努力為刑事法治做貢獻。

有的律師已經(jīng)習(xí)慣了對庭前證言筆錄進行審查，雖然能夠從偵查人員詢問的時間、地點、合法性、真實性、是否為意見證據(jù)等方面捕捉辨點，提出辯護意見，但不愿意嘗試申請證人出庭作證，也不愿意努力說服審判長或承辦法院同意證人出庭作證。尤其是沒有受到過有關(guān)過交叉詢問的系統(tǒng)訓(xùn)練，不知道交叉詢問的規(guī)則，也沒有嫻熟的經(jīng)驗，在證人出庭作證時，不知道如何詢問證人，所以因不自信而選擇不申請證人出庭作證。

還有的律師考慮到，證人基本上都是控方證人，為了規(guī)避“辯護人妨害作證罪”的風(fēng)險，辯護律師在庭前不敢跟控方證人接觸，無法了解證人在偵查機關(guān)作證時的具體狀況，也無法判斷證人是否會作出對被告人有利的陳述，在“敵情不明”的情況下，如果貿(mào)然申請證人出庭作證，完全有可能不僅達不到有效辯護的效果，而且有可能增加指控犯罪力度的風(fēng)險。

(四)法官的消極

法官對于證人出庭作證的態(tài)度在整體上是極其消極的。根據(jù)《刑事訴訟法》修訂前第一百八十七條(修訂后第一百九十二條)的規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議”，且人民法院認為證人證言“對案件定罪量刑有重大影響”，認為證人、鑒定人“有必要出庭作證”的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，因此，證人是否出庭作證的決定權(quán)掌握在審判長或承辦法官手中。

一般來說，只要公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言提出的異議是“對案件定罪量刑有重大影響”，原則上人民法院就應(yīng)該通知證人出庭作證。但是，基于以下因素的考慮，通常不會“同意”通知證人出庭作證，第一、是否“有必要”取決于審判長或案件承辦法官的閱卷之后的自由裁量權(quán)，通常情況下，這種“預(yù)判”會受到公訴機關(guān)移送的紙質(zhì)卷宗的影響，通過閱卷，審判長或承辦法官認為庭前證人證言取得程序合法，客觀真實，能直接證明案件事實，認為證人沒有出庭作證的必要。第二、即使審判長或案件承辦法官認為有必要，可是他們的辦案壓力太大，為了精簡審判程序、縮短審判時間，而作出不同意通知證人出庭作證的決定，在被告人認罪的情況下，這種情況尤甚。如非吸案件，狹義證人、被害人動輒幾十、上百人，如果他們都出庭作證，人民法院一年就辦不了幾個案子了。第三、有的案件具有敏感性、重大影響、外部壓力，如賄賂案件，掃黑除惡案件，判決結(jié)果需要報備、請示(7)因不向紀委報備刑事判決，而受到黨紀處分的，并不少見。具體案例如：黑龍江省紀委監(jiān)委：《問責(zé)，緣自一份“遲到”的處分》，載黑龍江省監(jiān)察委員會官網(wǎng)，http://www.hljjjjc.gov.cn/shownews.php?cid=1&id=46171&pid=132，2018年10月 14日最后訪問。)，人民法院辦案人員壓力山大、憂心忡忡，如果證人當(dāng)庭“翻證”，如何判斷庭前證言與當(dāng)庭證言的真?zhèn)危繉τ谶@種案件，若辯護人申請證人出庭作證，人民法院甚至?xí)J為辯護人是“搗亂”來的。李某因套路貸涉嫌詐騙罪一案，該案涉嫌金額近億元，被告人堅稱被害人自愿且求被告人出借資金，被害人陳述不真實，堅決無罪辯解，辯護人根據(jù)《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》向人民法院書面申請被害人出庭作證，擬調(diào)查被害人是否被騙，但被人民法院拒絕，理由是“刑事訴訟法沒有規(guī)定辯護人有權(quán)申請被害人出庭作證”；庭審中，被告人及辯護人再次提出被害人出庭作證申請，被審判長當(dāng)庭以“人民法院有權(quán)決定是否同意被害人作證”為由，再次加以拒絕。

(五)立法的缺陷

刑事訴訟法的有關(guān)證人出庭作證的規(guī)定存在缺陷，是導(dǎo)致證人出庭作證難的立法原因。

1.根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，證人證言分為庭前證言與當(dāng)庭證言，證人不出庭作證的，并不影響案件事實的認定。

《刑事訴訟法》修訂前第五十九條(修訂后第六十一條)規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)”，這里的證人證言既包括庭前證言也包括當(dāng)庭證言。

證人沒有出庭作證的，其庭前證言就是認定案件事實的根據(jù)；在證人出庭作證，且其當(dāng)庭證言與庭前證言筆錄一致的情況下，二者當(dāng)然都是認定案件事實的根據(jù)；證人出庭作證，但其當(dāng)庭證言與庭前證言筆錄相矛盾的，公訴人可以根據(jù)《檢察規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，認為證人當(dāng)庭證言是“虛假”的，“徑行宣讀證人在偵查、審查起訴階段提供的證言筆錄，還可以宣讀其他證人的證言筆錄進行印證”(8)孫志偉：《刑事審判中的言辭原則研究》，法律出版社2019年版，第135頁。，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十八條第二款規(guī)定，法院不必采信其當(dāng)庭證言，而且實踐中鮮有采納證人當(dāng)庭證言認定案件事實的。

2.《刑事訴訟法》第六十二條雖然規(guī)定了狹義證人有作證義務(wù)，但沒有規(guī)定狹義證人有出庭作證的義務(wù)。嚴格說，只有出庭作證的，才是證人。

3.《刑事訴訟法》修訂前第一百八十七條(修訂后第一百九十二條)雖然規(guī)定公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議的，有權(quán)申請其出庭作證，但是否允許，取決于人民法院是否同意。

4.《刑事訴訟法》修訂前第一百八十八條(修訂后第一百九十三條)雖然規(guī)定了人民法院可以強制證人出庭作證，但是又規(guī)定證人有正當(dāng)理由的，可以不出庭作證。

(1)根據(jù)該條規(guī)定，人民法院通知出庭作證的證人，有正當(dāng)理由的，可以不出庭作證，如“證人患有嚴重疾病、作證路途遙遠”等。問題是，證人不愿意出庭作證的，會制造各種“正當(dāng)理由”拒不出庭作證，如在開庭前夕，故意外出務(wù)工并以外出務(wù)工的理由不出庭作證等。

(2)雖然該條規(guī)定了，“經(jīng)過人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其出庭作證；證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處十日以下的拘留”，但該條并沒有規(guī)定，經(jīng)人民法院通知的證人不出庭作證的，對刑事審理有不利后果，換言之，其庭前“證人證言”仍然是認定案件事實的根據(jù)，無論證人是否出庭作證，證人庭前證言永遠可以作為認定案件事實的根據(jù)，而只要證人庭前證言是認定案件事實的根據(jù)，證人出庭作證難，就將永遠存在。

5.沒有規(guī)定經(jīng)人民法院通知，證人拒不出庭作證在證據(jù)采信上的不利法律后果。

《刑事訴訟法》修訂前第一百八十七條第二款(修訂后第一百九十二條第二款)規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”，但就證人拒不出庭作證的，《刑事訴訟法》卻沒有規(guī)定證據(jù)采信上的不利法律后果。

6.《刑事訴訟法》沒有規(guī)定污點證人(另案處理的共同犯罪人)、被害人證人出庭作證規(guī)則。

我國《刑事訴訟法》將言辭證據(jù)分類為被告人供述與辯解、證人證言、被害人陳述、鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、試驗筆錄(9)參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法》(第三版)，北京大學(xué)出版社2018年版，第103頁。，這些證據(jù)都以自然人的口頭陳述作為載體證明案件事實，這些陳述者都是廣義上的證人，如另案處理的同案被告人是“污點證人”，根據(jù)特別知識就已經(jīng)發(fā)生的案件事實作出鑒定意見的是“鑒定證人”(10)田口守一：《刑事訴訟法(第七版)》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第454頁。；出庭作證的被害人是“被害人證人”(11)田口守一：《刑事訴訟法(第七版)》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第463頁。，《德國刑事訴訟法》第48條規(guī)定，被害人與證人不是排斥關(guān)系，證人同時可以是被害人，第72條規(guī)定，“證人之規(guī)定準用于鑒定證人”。這些庭前證據(jù)的表現(xiàn)形式都是“筆錄”，根據(jù)庭審實質(zhì)化的要求，陳述者都有可能被通知、傳喚到法庭作證，然而我國《刑事訴訟法》沒有規(guī)定同案被告人(污點證人)、被害人出庭作證規(guī)則。

三、實質(zhì)原因：未確立傳聞證據(jù)規(guī)則

《刑事訴訟法》修訂前第一百八十七條(修訂后一百九十二條)第一款規(guī)定了狹義證人出庭作證的規(guī)則。為了保證證人接到通知后能出庭作證，修訂前第一百八十八條(修訂后第一百九十三條)甚至規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭”。但在《刑事訴訟法》規(guī)定了強制證人強制出庭作證制度的情況下，證人仍然出庭作證難，所有主導(dǎo)或參與刑事審判的主體，無一例外都成為證人出庭作證的障礙。

究竟是什么原因?qū)е滤麄冃纬梢还珊狭?，造成證人出庭作證難呢？其實，上述原因都只是表象原因，都沒有觸及問題的實質(zhì)，真正的問題在于，證人不出庭作證的后果是什么？

指控被告人犯罪的舉證責(zé)任在公訴方，指控犯罪的證人不出庭作證，對指控犯罪有影響嗎？若有影響，指控犯罪的證人不出庭，則意味著證據(jù)的缺失，意味著控方證據(jù)鏈的斷裂，在這種情況下，公訴機關(guān)當(dāng)然會支持證人出庭作證，法院與作為公訴機關(guān)的檢察院是“相互配合、相互制約”的關(guān)系，法院也會支持證人出庭作證。然而，問題的答案是，因為證人證言既包括庭前證人證言，又包括當(dāng)庭證人證言，證人雖不出庭作證，但因有庭前證人證言，法庭調(diào)查中可以對庭前證人證言進行質(zhì)證，所以證人不出庭作證對案件的審理沒有任何影響。在“以案卷筆錄為中心”的審判模式下，證人不出庭作證，國家司法機關(guān)依舊如同一部機器，將涉嫌犯罪者立案、偵查、起訴，證人不出庭作證不會妨害審判，證人出庭作證反而會成為審判活動的障礙。

由此看來，只要庭前證人證言是證據(jù)，就無法從根本上解決“證人出庭作證難”的問題，同時在邏輯上，可以確證只需規(guī)定“庭前證人證言不是證據(jù)”就可以徹底解決“證人出庭作證難”的問題。由此可以進一步追問：以筆錄形式表現(xiàn)出來的庭前證人證言，一定是具有證據(jù)能力、具有證明力的證據(jù)嗎？為了回答這個問題，必須繼續(xù)追問：證人不出庭作證，能夠保證偵查人員沒有采取暴力、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證人證言嗎？能夠保證證人就其知道的事實作證嗎？偵查人員對證人進行取證，能夠保證擔(dān)任記錄的偵查人員沒有主觀偏見，客觀、如實、全面記載了證人所陳述的內(nèi)容了嗎？……對于這些問題，只要證人不出庭接受詢問，就很難得出肯定結(jié)論。

由于庭前證人證言是證人陳述，由偵查人員記錄所形成，因此庭前證人證言只能是偵查人員就其所聽到的陳述所作出的陳述，不是證人在陳述他聽到、看到、聞到了什么，而是偵查人員中的記錄人員在證明他聽到證人在陳述“他聽到、看到、聞到了什么”。這種“證人在作證時轉(zhuǎn)述他人在庭外就某事所作的陳述”被稱為“傳聞證據(jù)”(12)馬躍：《美國證據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第110頁。。在偵查、審查起訴期間形成的筆錄都具有相同性質(zhì)，詳言之，“刑事訴訟法所確立的勘驗、檢查、辨認、偵查試驗筆錄，盡管表現(xiàn)為書面筆錄的形式，卻屬于偵查人員對偵查活動過程和相關(guān)證據(jù)線索的記錄，體現(xiàn)了偵查人員的主觀認識和判斷”，“被告人供述與辯解、證人證言筆錄、被害人陳述筆錄等，不過是辦案人員對被告人供述和辯解、證人證言、被害人陳述所作的書面記錄”(13)陳瑞華：《刑事證據(jù)法》(第三版)，北京大學(xué)出版社2018年版，第103頁。，它們都是傳聞證據(jù)。

傳聞證據(jù)能夠作為認定案件事實的根據(jù)嗎？域外刑事訴訟規(guī)則是怎么規(guī)定的呢？根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第802條規(guī)定，除非有“聯(lián)邦制定法、本證據(jù)規(guī)則或者最高法院制定的其他規(guī)則”，“傳聞不可采”(14)王進喜：《美國<聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則>(2011年重塑版)條解》，中國法制出版社2012年版，第253頁，。英國《2003年刑事司法法》第114(1)、第118(2)明確反對“傳聞證據(jù)”(15)[英]克里斯托弗·艾倫：《英國證據(jù)法實務(wù)指南》，王進喜譯，中國法制出版社2012年版，第162頁。?！兜聡淌略V訟法》第二百五十條規(guī)定，“如果事實的證明基于人的感知，應(yīng)當(dāng)在法庭審理中詢問此人。詢問不得以宣讀先前詢問筆錄或者書面陳述代替”(16)《德國刑事訴訟法》，宗玉琨譯注，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第200頁。。根據(jù)日本《刑事訴訟法》第320條規(guī)定，除非有該法第321條至328條規(guī)定的情形，“不得用筆錄取代庭審上的陳述作為證據(jù)，也不得以對庭審以外的其他人的陳述內(nèi)容所作的陳述為證據(jù)”。(17)張凌、于秀峰編譯：《日本刑事訴訟法律總覽》，人民法院出版社2016年版，第92頁。我國臺灣地區(qū)有關(guān)刑事訴訟方面的規(guī)定第159條規(guī)定，“證人于審判外之陳述，除法律有規(guī)定者外，不得作為證據(jù)”，修正后的相關(guān)規(guī)定第159條第1項規(guī)定，“被告人以外之人于審判外之言辭或者書面陳述，除法律有規(guī)定者外，不得作為證據(jù)”(18)王兆鵬：《刑事訴訟講義》，元照出版公司2006年版，第570頁、572頁。。

許多國家或地區(qū)的刑事訴訟法均規(guī)定了“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”，按照“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”，庭前證人證言不得作為認定案件事實的根據(jù)，除非有法律特別規(guī)定。

為什么要建立“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”呢？大陸法系國家在啟蒙運動中先后確立了“證人應(yīng)當(dāng)以言辭方式作證”、否定庭前筆錄的“言辭原則”；普通法傳統(tǒng)理論認為，傳聞不是最佳證據(jù)、傳聞證據(jù)具有易于編造、轉(zhuǎn)述存在錯誤的風(fēng)險、傳聞陳述未經(jīng)宣誓、傳聞證據(jù)缺少交叉詢問(19)[英]克里斯托弗·艾倫：《英國證據(jù)法實務(wù)指南》，王進喜譯，中國法制出版社2012年版，第162頁。。我國庭前筆錄證據(jù)所存在的問題難道不正是如此嗎？證人不出庭作證而庭前證言筆錄卻可以作為認定案件事實的根據(jù)難道不正是冤假錯案產(chǎn)生的重要原因嗎？

由此看來，沒有建立“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”才是我國刑事審判“證人出庭作證難”的真正原因，前述各主體原因均不過是表象(20)也可以認為，證人出庭作證是“言辭原則”的要求?！把赞o原則”是大陸法系國家適用的原則，傳聞證據(jù)規(guī)則是英美證據(jù)法的重要規(guī)則，雖然二者存在差異，但二者具有共同的理念基礎(chǔ)。(參見宋英輝、李哲：《直接、言辭原則與傳聞證據(jù)規(guī)則之比較》，載《比較法研究》2003年第5期。)?！耙蛭唇髀勛C據(jù)排除規(guī)則，證人不出庭依然如故，書面證言仍然是基本的定案依據(jù)?！薄霸谖覈囟ǖ闹贫缺尘跋?，證人不出庭的一個很重要的原因是控方?jīng)]有促使證人出庭的積極性，而傳聞證據(jù)排除規(guī)則的缺位又為控方怠于敦促證人出庭提供了理由。”(21)龍宗智：《庭審實質(zhì)化的路徑和方法》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。因為庭前證言筆錄也是證據(jù)，對于法院而言，證人是否出庭作證，并不妨礙案件審理，所以證人不出庭作證也就理所當(dāng)然。

四、解決之道：立法規(guī)定經(jīng)人民法院通知，證人不出庭作證的，證言不得作為認定事實的根據(jù)

如前所述，立法才是造成證人(狹義證人、污點證人、被害人、偵查人員、鑒定人員)出庭作證難的源頭。若《刑事訴訟法》規(guī)定了“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”，則根本不存在辯方申請證人出庭作證難的問題(22)規(guī)定了“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”，證人出庭作證難當(dāng)然仍然存在，不過這已經(jīng)與本文所探討的“辯方申請證人出庭作證難”有本質(zhì)區(qū)別?！皞髀勛C據(jù)排除規(guī)則”制度下的證人出庭作證難可能導(dǎo)致公訴證據(jù)達不到指控犯罪的要求而可能放縱犯罪，沒有“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”制度下的證人出庭作證難可能導(dǎo)致冤假錯案。。以庭前證言筆錄作為認定案件事實的根據(jù)，是糾問式訴訟制度的表現(xiàn)，有利于打擊犯罪，但怠于保護人權(quán)，因此是否規(guī)定“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”，需要立法在“人權(quán)保障”與“打擊犯罪”二者之間權(quán)衡，這涉及國家刑事訴訟理念的選擇。而只要《刑事訴訟法》不規(guī)定“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”，證人出庭作證難在一定程度上就將永遠存在。

如果認為條件不具備，不能規(guī)定“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”，那么也必須規(guī)定“經(jīng)通知，證人不出庭作證的證據(jù)法后果”。換言之，即使立法不能全面規(guī)定“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”，為了部分解決證人出庭作證難的問題，也應(yīng)在立法上限制作為傳聞證據(jù)的“庭前證人證言”的適用范圍。辯方不申請證人出庭作證，是對辯護權(quán)利的放棄，庭前證人證言可以作為認定案件事實的根據(jù)。鑒于刑事訴訟法關(guān)于“人民法院認為證人有必要出庭的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的規(guī)定事實上是“證人出庭作證難”的原因之一，因此，應(yīng)該在立法上建立只要辯方以“證言與案件的定罪量刑有重大關(guān)系”為由申請控方證人出庭作證的，證人就必須出庭作證的制度，為此，一是人民法院必須通知證人出庭作證，二是明確控方證人不出庭作證對控告犯罪所帶來的不利法律后果，即“經(jīng)人民法院通知，證人拒不出庭作證的，證人證言不得作為定案的根據(jù)”，只有這樣，才能在一定程度上解決證人出庭作證難的問題(23)自不待言，建立強制證人出庭作證制度的同時還必須有配套、完善的保護證人出庭制度，但這并不是本文討論的內(nèi)容。。

具體而言，取消《刑事訴訟法》第一百九十二條賦予的審判長或承辦法官的自由裁量權(quán)或?qū)嶓w審查權(quán)力，同時將申請被害人等其他類型的證人出庭作證納入其中，將其修改為：

“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言、被害人陳述有異議，以對案件的定罪量刑有重大影響為由，申請證人、被害人出庭的，證人、被害人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，證人、被害人拒不出庭作證的，證人證言、被害人陳述不得作為定案的根據(jù)。

人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。

公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，申請鑒定人出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

同時還可以對勘驗、檢驗、偵查試驗等筆錄證據(jù)作出類似規(guī)定。

這樣修改直接解決了證人出庭作證難的問題，但可能招致“訴訟效率低下”的批評。然而這種批評是不對的，因為：第一，在效率與正義之間存在沖突時，效率應(yīng)該讓位于正義；第二，如果辯護人申請證人出庭作證，可能失去適用簡易程序?qū)徖淼臋C會，所以出于維護當(dāng)事人利益的考慮，辯護人不會輕易申請證人出庭作證；第三、辯護人經(jīng)過深思熟慮之后，決定申請證人出庭作證的，一般而言證人證言應(yīng)該對案件的定罪量刑有重大影響，證人出庭作證，接受雙方詢問，實乃公正審判之必要；第四，即使有個別律師惡意利用規(guī)則，申請無關(guān)緊要的證人出庭作證，但在交叉詢問上一定無所作為，實質(zhì)上卻是有利于控訴犯罪的。因此，辯護人與被告人一定會權(quán)衡利弊作出明智選擇，既然如此，又何必擔(dān)心訴訟效率低下呢？

總之，只有確立“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”，才能徹底解決證人出庭作證難的問題。即使立法不確立“傳聞證據(jù)排除規(guī)則”，也應(yīng)該對現(xiàn)有證人出庭作證有關(guān)條款予以修改，規(guī)定只要辯方申請證人出庭作證，證人就應(yīng)該出庭作證，證人不出庭作證的，其庭前證言不得作為認定案件事實的根據(jù)。只有這樣，才能向?qū)崿F(xiàn)庭審實質(zhì)化邁進一大步。