當(dāng)前我國(guó)懲治腐敗犯罪面臨的挑戰(zhàn)和應(yīng)對(duì)

張兆松

(浙江工業(yè)大學(xué)，浙江 杭州 310023)

一、問題的提出

黨的十八大以后，新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體以刮骨療毒和壯士斷腕的決心和意志，堅(jiān)持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)持重遏制、強(qiáng)高壓、長(zhǎng)震懾，堅(jiān)定不移地“打虎”“拍蠅”“獵狐”，減少存量、遏制增量，反腐敗斗爭(zhēng)取得壓倒性勝利。這種“壓倒性勝利”從案件查辦的角度來看，主要有兩個(gè)重要標(biāo)志：查辦的違法違紀(jì)人數(shù)大幅度上升，查辦的省部級(jí)以上高官創(chuàng)歷史新高。

一是紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查辦的違法違紀(jì)人數(shù)大幅度上升。2002-2007年間(十五大至十六大)，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)立案查辦的違法違紀(jì)案件67.7萬件，受到黨紀(jì)政紀(jì)處分的51.8萬人。2007-2012年間(十六大至十七大)，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)立案查辦的違法違紀(jì)案件64.3萬件，受到黨紀(jì)政紀(jì)處分的66.8萬人。而十八大以來至2018年紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)立案查辦的違法違紀(jì)案件達(dá)230.6萬件，受黨紀(jì)政紀(jì)(政務(wù))處分人數(shù)達(dá)231.1萬人，均創(chuàng)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)恢復(fù)重建40年來的最高值。2019年全國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)又立案61.9萬件，處分58.7萬人(其中黨紀(jì)處分50.2萬人)，處分省部級(jí)干部41人[1]。

二是查辦省部級(jí)以上高官腐敗案件創(chuàng)歷史新高。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1986年至2012年十八大召開之前的27年間，我國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)一共查辦省部級(jí)以上腐敗高官133人，平均每年5個(gè)都不到[2]。1988年至2012年的25年間，檢察機(jī)關(guān)立案查辦的省部級(jí)以上高官只有103人。而2013至2019年的7年間，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查辦的省部級(jí)以上高官達(dá)384人，年均近55人，檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛱崞鸸V的省部級(jí)以上腐敗高官達(dá)170人，年均超24人(參見表1)。

表1 2013-2019年紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)查辦省部級(jí)以上腐敗高官情況

我們?cè)诳吹椒锤瘮《窢?zhēng)取得“壓倒性勝利”的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意到，近年來，特別是2015年8月29日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第16次會(huì)議通過《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(九)》)之后，我國(guó)腐敗犯罪的懲治力度卻不斷減弱。認(rèn)真研究總結(jié)腐敗犯罪懲治力度減弱的原因及其危害，尋求更有力的腐敗犯罪懲治之策，對(duì)于當(dāng)前及今后我國(guó)腐敗犯罪的治理具有重大的理論和實(shí)踐價(jià)值。

二、我國(guó)腐敗犯罪懲治力度減弱的主要表現(xiàn)

(一)腐敗犯罪人數(shù)占所有刑事案件數(shù)的比例越來越低

1．腐敗犯罪總數(shù)在整個(gè)刑事犯罪中的比例不斷下降

改革開放四十年來，全國(guó)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈钠胀ㄐ贪缚傮w上不斷上升。從1978年的53.6萬件、1988年的82.6萬件，上升到1999年的224.9萬余、2010年的596.9萬件，2015年曾高達(dá)717.4萬件。近幾年普通刑案總量上有所下降，但2017年達(dá)到548.2萬件，2018年全國(guó)雖又同比下降7.7%，但2019年又有所上升。反之，檢察機(jī)關(guān)立案查辦的貪賄犯罪案件整體上呈下降趨勢(shì)。1988年檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹樨澷V案件21100件，1989年和1990年分別高達(dá)58926件和61929件，1997年和1998年降至42762件和30670件，2011年和2012年更是降到25212件和26247件。十八大以后，檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈呢澷V犯罪案件有所增加，如2014年、2015年達(dá)到31812件和31982件，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到20世紀(jì)90年代的辦案數(shù)量。2016-2017年又降至3萬件以下，2018年隨著監(jiān)察體制改革檢察機(jī)關(guān)反貪反瀆轉(zhuǎn)隸，這一年檢察機(jī)關(guān)受理各級(jí)監(jiān)委移送職務(wù)犯罪的只有16092人。

從刑事審判看，貪賄犯罪在整個(gè)刑事犯罪中的比例也在不斷下降。全國(guó)審判機(jī)關(guān)審結(jié)的貪賄案件總量占當(dāng)年一審審結(jié)數(shù)的比例由1999年的3.50%(1999年全國(guó)法院審結(jié)刑事一審案件539335件，審結(jié)貪賄犯罪刑事一審案件18889件)、2000年的3.79%(2000年全國(guó)法院審結(jié)刑事一審案件560111件，審結(jié)貪賄犯罪刑事一審案件21249件)，下降到2017年的1.99%(2017年全國(guó)法院審結(jié)刑事一審案件1296650件，審結(jié)貪賄犯罪刑事一審案件25757件)，2018年更是下降到了1.50%(2018年全國(guó)法院審結(jié)刑事一審案件1198383件，審結(jié)貪賄犯罪刑事一審案件18047件)。

2．紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)移送司法機(jī)關(guān)追究腐敗分子刑事責(zé)任的人數(shù)偏少。十八大以后，根據(jù)中央全面從嚴(yán)治黨的戰(zhàn)略部署，全國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)始終保持懲治腐敗高壓態(tài)勢(shì)，堅(jiān)持“老虎”“蒼蠅”一起打，查辦的違法違紀(jì)人數(shù)大幅度上升。十八大以來的五年間，“全國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)共立案154.5萬件，處分153.7萬人，涉嫌犯罪被移送司法機(jī)關(guān)處理的5.8萬人”[3]。移送司法機(jī)關(guān)的人數(shù)不足處分人數(shù)的3.8%。2018年全國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)共處理173.7萬人次，其中“運(yùn)用第四種形態(tài)，依規(guī)依紀(jì)依法處理嚴(yán)重違紀(jì)違法涉嫌犯罪的黨員干部 5.5萬人次，占3.2%”[4]。2019年“全國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)立案審查調(diào)查61.9萬件，給予黨紀(jì)政務(wù)處分58.7萬人，涉嫌犯罪移送檢察機(jī)關(guān)2.1萬人”[5]，移送司法機(jī)關(guān)的人數(shù)不足處分人數(shù)的3.6%。

(二)腐敗犯罪輕刑化現(xiàn)象更加嚴(yán)重

步入新世紀(jì)后，在懲治腐敗犯罪中，我國(guó)存在著量刑輕刑化的問題。2009年5月至2010年1月，最高人民檢察院通過專項(xiàng)檢查發(fā)現(xiàn)，“2005年至2009年6月，全國(guó)被判決有罪的職務(wù)犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%”[6]。腐敗犯罪輕刑化現(xiàn)象引發(fā)民眾廣泛批評(píng)。鑒于此，“兩高”先后于2009年3月12日和2012年8月8日頒布《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》，以遏制和糾正輕刑化問題。“2007年以來，人民法院對(duì)貪污賄賂案件判處的重刑率持續(xù)提高，2007年為19.78%,2013年為27.28%。與此同時(shí)，緩刑、免刑等非監(jiān)禁刑率持續(xù)下降，2006年緩刑免刑率為65.85%，2013年為56.83%?！盵7]貪賄犯罪的重刑率已超過普通刑事案件，輕刑化現(xiàn)象得到了一定的遏制和糾正。但《刑法修正案(九)》頒布實(shí)施后，貪賄犯罪輕刑化現(xiàn)象更加嚴(yán)重，尤其是“兩高”2016年4月18日《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《貪賄解釋》)實(shí)施之后，貪賄犯罪刑罰適用的力度大幅度下降[8]。2012年至今已無一人因貪賄犯罪被執(zhí)行死刑。《刑法修正案(九)》之前一審被判死刑立即執(zhí)行的，在《貪賄犯罪》實(shí)施后均被改判無期徒刑或發(fā)回重審(1)如2015年2月3日，湖南省婁底市中級(jí)人民法院，以受賄罪、貪污罪、泄露內(nèi)幕信息罪等數(shù)罪并罰，一審判處湖南省高速公路投資集團(tuán)原副總經(jīng)理彭曙、湖南省高廣投資公司原總經(jīng)理胡浩死刑。一審法院認(rèn)定，彭曙受賄約1.88億元，胡浩龍受賄約1.70億元。彭、胡二人隨即上訴。2018年12月12日二審宣判。湖南高院維持了婁底中院對(duì)彭曙、胡浩龍所犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的判決，但改判了兩人受賄罪和貪污罪的量刑，由死刑改判為無期徒刑。湖南省高級(jí)人民法院認(rèn)為，“考慮到二審時(shí)立法機(jī)關(guān)對(duì)貪污罪的刑罰進(jìn)行了修改，且彭曙具有自首情節(jié)，胡浩龍系坦白”，遂二審判決予以調(diào)整。?！?010年之前，貪600萬元以上，多被判死緩； 2013年之后，貪1000萬元以上，多被判無期?！盵9]而2018年之后，省部級(jí)以上高官一般受賄億元以上才能判處無期徒刑(2)2018-2019年被判處無期徒刑的省部級(jí)官員有：中共安徽省委原常委、安徽省人民政府原副省長(zhǎng)陳樹隆受賄2.758億余元；中共河北省委常委、河北省人民政府副省長(zhǎng)楊崇勇受賄2.06億余元；陜西省第十二屆人大常委會(huì)原黨組副書記、副主任魏民洲受賄1.097億余元；廣東省委原常委、統(tǒng)戰(zhàn)部原部長(zhǎng)曾志權(quán)受賄1.408億余元等。。

三、我國(guó)腐敗犯罪懲治力度減弱的主要原因及其危害

(一)腐敗犯罪立法不完善，犯罪構(gòu)成苛嚴(yán)

中華人民共和國(guó)成立70年來，特別是改革開放以來的40年，腐敗犯罪一直是立法的重點(diǎn)領(lǐng)域，修改頻率高、修改內(nèi)容多?！?7刑法”頒布之后，從《刑法修正案(六)》《刑法修正案(七)》《刑法修正案(八)》到《刑法修正案(九)》，立法機(jī)關(guān)一直不斷完善貪賄犯罪規(guī)定。特別是《刑法修正案(九)》在中央全力反腐的背景下對(duì)貪賄犯罪進(jìn)行了全面修改，但總體上還是“沒有破除貪污受賄立法本來存在的結(jié)構(gòu)性積弊”，反而是“名嚴(yán)實(shí)寬”[10]，“《修九》對(duì)《刑法》有關(guān)腐敗犯罪的修訂，技術(shù)上是失敗的，策略上是失當(dāng)?shù)?，亮度是黯淡的”[11]。從實(shí)施情況看并不適應(yīng)反腐敗的客觀需要。

我國(guó)賄賂犯罪構(gòu)成過于苛刻，訴訟證明難，導(dǎo)致不少嚴(yán)重的賄賂行為難以納入刑法調(diào)整的范圍。近年來，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不斷修改賄賂犯罪規(guī)定，增加了一些罪名，最高司法機(jī)關(guān)對(duì)某些賄賂犯罪構(gòu)成要件作出擴(kuò)張解釋。如常見的受賄罪，入罪條件過于苛刻，立法要求受賄罪的構(gòu)成要素是：國(guó)家工作人員(犯罪主體)、他人財(cái)物(賄賂)、利用職務(wù)上的便利(職務(wù)要素)、為他人謀取利益(交易對(duì)價(jià))、數(shù)額(較大)或情節(jié)(較重)。行賄罪、(斡旋)受賄罪、利用影響力受賄罪還要求“謀取不正當(dāng)利益”作為犯罪構(gòu)成條件。如此嚴(yán)格的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，使嚴(yán)厲的刑法適用變得困難，入罪率、刑事懲罰率不僅不能提高，反而不斷下降，直接影響對(duì)賄賂行為的懲治。如《貪賄解釋》雖然將部分“感情投資”行為入罪，但仍然“沒有解除賄賂犯罪中財(cái)物與職權(quán)行使之間的對(duì)價(jià)關(guān)系”[12]。如湖南省省直機(jī)關(guān)工委原委員、省委離退休工委原副書記周松柏，違規(guī)收受禮金數(shù)額特別巨大，其中黨的十八大后仍收受534萬余元。這樣嚴(yán)重的職務(wù)腐敗行為，卻只是“違反廉潔紀(jì)律”，而不能追究刑事責(zé)任[13]。又如賄賂犯罪，行賄受賄本是對(duì)合犯，我國(guó)卻一直存在著重受賄輕行賄、忽視對(duì)行賄行為打擊的問題。而之所以對(duì)絕大部分行賄分子難以追究刑事責(zé)任，主要是立法上對(duì)行賄罪構(gòu)成要求過嚴(yán)。十八大以后，中央明確提出了“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策。但由于行賄罪構(gòu)成要件未作修改，立法障礙未破，雖然監(jiān)察、司法機(jī)關(guān)日益重視對(duì)行賄行為的打擊，行賄案件數(shù)量也有所上升，但行賄案件定罪處罰數(shù)量與受賄案件仍然難以匹配，重受賄輕行賄的現(xiàn)象沒有實(shí)質(zhì)性改觀。

(二)司法解釋背離立法宗旨

《刑法修正案(九)》出臺(tái)的目的之一，本來是“進(jìn)一步完善反腐敗的制度規(guī)定，加大對(duì)腐敗犯罪的懲處力度”(3)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任李適時(shí)：關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)(草案)》的說明——2014年10月27日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議上。。但由于立法規(guī)定比較原則，如何使立法宗旨得以實(shí)現(xiàn)，尚需司法解釋作出具體明確的規(guī)定，而“兩高”出臺(tái)的《貪賄解釋》并沒有充分體現(xiàn)立法宗旨，反而為寬宥腐敗犯罪提供了合法依據(jù)。主要表現(xiàn)在：

1．大幅度提高貪賄犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ㄐ拚?九)》改變“97刑法”明確規(guī)定貪污、受賄罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，即將數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由立法明確規(guī)定修改為授權(quán)“兩高”明確規(guī)定。《刑法修正案(九)》頒布后，如何確立新的貪賄犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，引起了非常大的爭(zhēng)議。具體而言存在著 “降低說”“維持說”和“提高說”三種觀點(diǎn)[14]。“提高說”中又有不同的提高標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)。有的認(rèn)為應(yīng)“以貪污受賄1萬元作為入罪起點(diǎn)數(shù)額”[15]?！敦澷V解釋(草案)》曾規(guī)定2萬元，最后生效解釋則大幅度地提高到3萬元，其合法性、合理性和正當(dāng)性值得商榷。“《解釋》實(shí)施后，新疆有三分之一左右的人因貪污受賄數(shù)額不到3萬元而未被追究刑事責(zé)任。”[16]

2．貪賄犯罪中“情節(jié)”的獨(dú)立性沒有充分體現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚?九)》第四十四條規(guī)定打破了我國(guó)長(zhǎng)期以來存在的“數(shù)額中心論”，使貪污、受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由傳統(tǒng)的單一“數(shù)額”模式，修正為“數(shù)額或者情節(jié)”模式。這一立法規(guī)定旨在提升數(shù)額外的“情節(jié)”在貪賄犯罪認(rèn)定中的作用，有利于全面評(píng)價(jià)貪賄犯罪的社會(huì)危害性和懲治腐敗犯罪。但根據(jù)《貪賄解釋》第一條第二款之規(guī)定，凡具有“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的貪賄行為，犯罪數(shù)額仍要達(dá)到1萬元以上的才能入罪。這一司法解釋事實(shí)上已將立法所規(guī)定的“數(shù)額或者情節(jié)”模式變相修改為“數(shù)額+情節(jié)”模式，從而導(dǎo)致貪賄數(shù)額依然是決定貪賄犯罪刑罰輕重的決定性因素，立法所強(qiáng)調(diào)的“情節(jié)”作用被淡化。

筆者曾從中國(guó)裁判文書網(wǎng)、北大法寶隨機(jī)選取浙江省2018年1月至2019年12月期間的120例受賄罪判決書進(jìn)行實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)：99%的案件都在《貪賄解釋》規(guī)定的無特殊情形的量刑幅度內(nèi)量刑，即僅在數(shù)額決定的量刑幅度內(nèi)量刑，司法解釋所規(guī)定的特殊情節(jié)在實(shí)踐中對(duì)量刑升格幾乎沒有影響(參見表2)。

表2 浙江省120例受賄案件量刑情況(4)前數(shù)不包含本數(shù)，后數(shù)包含本數(shù)。

3．寬嚴(yán)失衡，解釋的針對(duì)性、有效性不足。在懲治腐敗犯罪中，從寬情節(jié)有自首、立功、坦白、退贓、認(rèn)罪認(rèn)罰等；從嚴(yán)情節(jié)有索賄、拒不退贓、給國(guó)家人民利益造成重大損失等。司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在著從寬、從輕情節(jié)評(píng)價(jià)過度而從嚴(yán)、從重情節(jié)評(píng)價(jià)不足的問題。為了解決這一問題，《貪賄解釋》旨在明確從重處罰情節(jié)?！敦澷V解釋》第一條規(guī)定，貪污罪具有6種情形之一的，受賄罪具有8種情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有“其他較重情節(jié)”。從表象看，似乎增加了不少從重處罰情節(jié)，但從司法實(shí)踐來看，這14種從重處罰情節(jié)，除“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的”外，其他發(fā)生的概率本身并不高，而且對(duì)從重情節(jié)的設(shè)置要求過嚴(yán)。如《刑法》第三百八十六條已明確規(guī)定“索賄的從重處罰”，而《貪賄解釋》則限制規(guī)定為“多次索賄的”才從重處罰；“為他人謀取不正當(dāng)利益”而收受賄賂的，必須同時(shí)“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”才從重處罰。由于從重情節(jié)條件嚴(yán)格，因此從重情節(jié)適用概率大大降低。筆者曾專門選取2019年1月1日至2020年2月1日之間中國(guó)裁判文書網(wǎng)上的222個(gè)受賄判決書作實(shí)證考查發(fā)現(xiàn)：從寬情節(jié)評(píng)價(jià)過度而從嚴(yán)情節(jié)評(píng)價(jià)不足的問題依然如故(參見表3)。

表3 222例受賄案件量刑情節(jié)

(三)執(zhí)法不嚴(yán)，放縱犯罪

貪賄犯罪存在著“干擾多、阻力大、證據(jù)收集和固定難”等特點(diǎn)，選擇性執(zhí)法現(xiàn)象嚴(yán)重。《刑法修正案(九)》實(shí)施之前，不少地方置法律明文規(guī)定于不顧，擅自提高立案標(biāo)準(zhǔn)。如2009年至2012年廣東茂名官場(chǎng)窩案，根據(jù)廣東省紀(jì)委通報(bào)，“此窩案共涉及省管干部24人、縣處級(jí)干部218人，波及黨政部門105個(gè)，茂名市轄6個(gè)縣(區(qū))的主要領(lǐng)導(dǎo)全部涉案。但被立案查處的只有61人，其中省管干部19人、縣處級(jí)以下干部42人。而移送司法機(jī)關(guān)依法處理的只有20人”[17]?！吧嫦有匈V買官人員159人，其中降職8人，免職63人，調(diào)整崗位71人，提前退休1人，誡勉談話16人，無一人因行賄被追究刑事責(zé)任?！盵18]又如2013年1月27日，遼寧省第十二屆人代會(huì)第一次會(huì)議選舉產(chǎn)生102名全國(guó)人大代表。當(dāng)時(shí)有權(quán)投票的619名遼寧省第十二屆人大代表，有523人涉及賄選，占比84%，該省人大常委會(huì)62名常委，有超過六成因涉及賄選案辭職或遭罷免。由于半數(shù)以上成員辭職或遭罷免，導(dǎo)致遼寧省人大常委會(huì)無法召開常委會(huì)會(huì)議正常履行職責(zé)。該案成為“新中國(guó)成立以來查處的第一起發(fā)生在省級(jí)層面、嚴(yán)重違反黨紀(jì)國(guó)法、嚴(yán)重違反政治紀(jì)律和政治規(guī)矩、嚴(yán)重違反組織紀(jì)律和換屆紀(jì)律、嚴(yán)重破壞黨內(nèi)選舉制度和人大選舉制度的重大案件”[19]。但最后也只有41名涉拉票賄選人員分別以破壞選舉罪、貪污罪、受賄罪、行賄罪判處刑罰[20]。

腐敗犯罪刑罰懲治力度的不斷減弱，嚴(yán)重影響反腐敗的成效，產(chǎn)生一系列消極影響，主要表現(xiàn)在：

1．影響“不敢腐”效應(yīng)的形成。中央確立的新時(shí)代反腐敗基本策略是實(shí)現(xiàn)“不想腐、不能腐、不敢腐”。刑法是后盾法、保障法，刑罰懲治旨在實(shí)現(xiàn)“不敢腐”。“2018年以來查處的人員中，黨的十八大以后不收斂、不收手的占90%。腐敗存量不少、增量仍在發(fā)生。”[21]2019年以來，“在通報(bào)處理的20名中管干部中，有18人存在黨的十八大后‘不收斂、不收手’的情形”[22]。目前，在權(quán)力結(jié)構(gòu)調(diào)整、權(quán)力監(jiān)督制約機(jī)制構(gòu)建難以取得重大突破的條件下，刑罰懲治力度的大小仍直接影響腐敗治理的成效。“維持高位反腐或提高處罰概率，能有效對(duì)沖刑罰水平降低對(duì)腐敗犯罪懲治效率的負(fù)面影響?！盵23]而腐敗犯罪懲治力度的不斷減弱，使更多潛在的腐敗分子在“成本與收益”的權(quán)衡中敢于以身試法。

2．背離平等原則。“作為基本人權(quán)的平等，最大的敵人是特權(quán)?！盵24]晚近我國(guó)刑事立法的特點(diǎn)是“刑法規(guī)制社會(huì)生活的深度、廣度和強(qiáng)度都有大幅度拓展、擴(kuò)張，不僅 ‘管得寬’，而且‘管得嚴(yán)’”[25]?！?7刑法”實(shí)施之后的20多年來，“10部刑法修正案把新刑法414個(gè)罪名擴(kuò)張到469個(gè)罪名，而且不斷降低個(gè)罪的入罪門檻或擴(kuò)大個(gè)罪的涵攝范圍?！盵26]“天津大媽”非法持槍案、少年劉大蔚網(wǎng)購仿真槍獲無期徒刑案、農(nóng)民王力軍收購玉米案等典型罪案昭示，非法經(jīng)營(yíng)罪、尋釁滋事罪成為新的“口袋罪”，普通刑事犯罪領(lǐng)域存在著“過度刑法化”的問題[27]。但在腐敗領(lǐng)域則存在著“犯罪化”不足的問題。特別是《刑法修正案(九)》頒布后，在其他財(cái)產(chǎn)型犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)沒有修正的條件下，單獨(dú)大幅度地提高腐敗犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，顯然有悖于平等原則和法律協(xié)調(diào)原則。

3．影響犯罪預(yù)防效果。刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。特殊預(yù)防是指防止犯罪人再犯罪。一般認(rèn)為，特殊預(yù)防目的是通過刑罰的保安、威懾與再社會(huì)化功能實(shí)現(xiàn)的。特殊預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)是有條件的。只有行為人認(rèn)識(shí)到腐敗犯罪刑事責(zé)任的不可避免性和罪有應(yīng)得以及良好規(guī)范意識(shí)養(yǎng)成的必要性，特殊預(yù)防目的才能實(shí)現(xiàn)。刑法學(xué)之父貝卡利亞指出：“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必然性?！盵28]根據(jù)何家弘教授的估算，我國(guó)腐敗犯罪黑數(shù)可能高達(dá)87.5%[29]。如此高的犯罪黑數(shù)，只能刺激社會(huì)上的不法分子走向犯罪之路。犯罪者之間量刑的失衡，只能進(jìn)一步加深犯罪者心中對(duì)司法不公的印象。盜竊、詐騙10萬與貪賄100萬甚至1000萬的刑罰幾無區(qū)別，必然損害法律的權(quán)威性，影響對(duì)盜竊犯、詐騙犯等普通罪犯的積極改造。涉腐敗的違法官員入罪率不到4%及入罪后的輕刑化處理，也使普通官員失卻對(duì)黨紀(jì)國(guó)法的敬畏，難以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的。

四、新時(shí)代提高腐敗犯罪懲治力度的建議

(一)繼續(xù)推進(jìn)腐敗犯罪立法，降低入罪門檻

1．重構(gòu)犯罪構(gòu)成要件，擴(kuò)大賄賂犯罪范圍。當(dāng)前80%以上是賄賂犯罪案件。十九大報(bào)告指出，反腐敗“要堅(jiān)持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)持重遏制、強(qiáng)高壓、長(zhǎng)震懾，堅(jiān)持行受賄一起查”。要達(dá)到這一要求，立法上合理解決賄賂犯罪構(gòu)成是關(guān)鍵。首先，立法要取消賄賂犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”和“為他人謀取利益”要件。在賄賂犯罪中有7處規(guī)定了“為謀取不正當(dāng)利益”要件，“兩高”曾三次對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行解釋，但認(rèn)識(shí)仍然難以統(tǒng)一，影響賄賂犯罪的認(rèn)定[30]?！盀樗酥\取利益”要件盡管司法解釋不斷作出擴(kuò)張解釋，而學(xué)界至今仍爭(zhēng)議不斷[31]。受賄罪的本質(zhì)在于權(quán)錢交易，侵犯的是職務(wù)行為的廉潔性，只要是基于職務(wù)、職權(quán)而收受他人賄賂的，一概是受賄行為。至于受賄后枉法則是從重處罰情節(jié)。其次，擴(kuò)大貪賄犯罪對(duì)象、擴(kuò)大利用影響力受賄罪的犯罪主體等[32]。

2．增設(shè)利益沖突罪，注重從源頭上治理腐敗犯罪。“從目前我國(guó)腐敗犯罪的特點(diǎn)看，越來越多的腐敗發(fā)生在利益沖突領(lǐng)域?！盵33]從十八大以來查辦的高官腐敗案件看，“在已經(jīng)落馬的老虎案中，‘家族腐敗’屢屢發(fā)生，貪腐夫妻檔、貪腐父子兵形成的完整的‘家族腐敗’利益鏈，牽連甚廣、危害巨大”。如周永康、令計(jì)劃、蘇榮、白恩培、王敏、周本順等腐敗案都是典型的家族式腐敗[34]。近年來“廣州市紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查辦的多起案件證明，利益沖突問題，已成為腐敗發(fā)生的重要根源”[35]?！胺锤瘮”举|(zhì)上是控制官員的利益沖突，想要從源頭治理腐敗，就必須盡快建立官員利益沖突管理制度?！盵36]“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，迄今為止，世界上已有近百個(gè)國(guó)家和地區(qū)通過立法來防止公職人員利益沖突”[37]。我國(guó)香港特別行政區(qū)歷史上遭刑事起訴的最高級(jí)別政府官員、前特首曾蔭權(quán)也是因?yàn)槔鏇_突而涉罪(5)2017年2月22日，我國(guó)香港特區(qū)前特首曾蔭權(quán)因一項(xiàng)公職人員行為失當(dāng)罪被香港高等法院判監(jiān)禁20個(gè)月。曾認(rèn)為原審法官指引陪審團(tuán)出錯(cuò)而提出上訴。2018年7月20日，上訴庭裁決，駁回定罪上訴，但判刑的上訴成功，獲減刑至12個(gè)月。曾不服再上訴至終審法院。2019年6月26日，終審法院五位法官一致裁定上訴得直，撤銷他公職人員行為失當(dāng)?shù)亩ㄗ锛芭行?。終審法院頒下的判詞指出，由于未能確立曾先生隱瞞的動(dòng)機(jī)是貪污，在評(píng)估他偏離職責(zé)的性質(zhì)、程度和可能導(dǎo)致后果的嚴(yán)重性時(shí)，必須考慮他不申報(bào)的動(dòng)機(jī)、有什么需要披露及他不披露的后果，原審法官?zèng)]有就這些問題向陪審團(tuán)作出充分的引導(dǎo)。。我國(guó)現(xiàn)行立法中雖然設(shè)有“利用影響力受賄罪”以懲治利益沖突行為，但由于范圍過小，懲戒力度不足，源頭治腐效果不明顯。在美國(guó)，“利益沖突罪的立法具有獨(dú)特的抑止腐敗作用，促進(jìn)了刑法功能的轉(zhuǎn)變，是將積極治理主義理念引入反腐立法體系的標(biāo)志”[38]。我國(guó)應(yīng)當(dāng)盡快將利益沖突行為納入刑法規(guī)制的范圍，以擴(kuò)大對(duì)腐敗行為的打擊力度。

(二)調(diào)整司法解釋，嚴(yán)格司法

1．調(diào)整腐敗犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。“由于平等權(quán)是公民的憲法權(quán)利，因而在刑法解釋和適用活動(dòng)中要充分予以保障?！盵39]貪賄犯罪是一種職務(wù)犯罪，又是一種經(jīng)濟(jì)、財(cái)產(chǎn)犯罪，國(guó)家工作人員依法履行國(guó)家公職，比一般公民更應(yīng)奉公守法，但卻利用公權(quán)力實(shí)施犯罪行為，直接損害國(guó)家工作人員的聲譽(yù)和威信，危害更大，理應(yīng)從重從嚴(yán)定罪量刑。近年，貪賄犯罪入罪比率下降，與《貪賄解釋》大幅度提高定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不無關(guān)系。筆者認(rèn)為，從理論上看，貪賄犯罪的入罪門檻不應(yīng)低于盜竊罪、詐騙罪[40]。但考慮歷史和現(xiàn)實(shí)因素，當(dāng)前可以適當(dāng)高于普通盜竊罪和詐騙罪，建議將貪污罪、受賄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)由3萬元下調(diào)到5000至1萬元。

2．提升“情節(jié)”在貪賄犯罪中的法律地位?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)貪賄犯罪修改最大的亮點(diǎn)，是將原來單一的“數(shù)額”模式，修改為“數(shù)額或者情節(jié)”模式。但遺憾的是，《貪賄解釋》對(duì)具備一些特殊情節(jié)的貪賄犯罪仍然有較高的數(shù)額要求。這一解釋事實(shí)上已偏離了立法旨向，違背了立法精神。筆者建議，未來立法應(yīng)將“情節(jié)”確立為賄賂犯罪定罪量刑的核心標(biāo)準(zhǔn)，把“數(shù)額”作為諸多“情節(jié)”中的一種，使“數(shù)額”依附于情節(jié)。立法未作修改之前，“兩高”應(yīng)當(dāng)降低特殊情節(jié)中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即由現(xiàn)行的1萬元降至5000元。

3．重構(gòu)寬嚴(yán)情節(jié)。要解決腐敗犯罪量刑中的“從輕情節(jié)評(píng)價(jià)過度、從重情節(jié)評(píng)價(jià)不足”問題，必須修改現(xiàn)行的司法解釋規(guī)定，擴(kuò)大“從重情節(jié)”范圍。凡具有下列情節(jié)之一的，都應(yīng)當(dāng)從重處罰：多次受賄的(6)我國(guó)刑法體系中，已有部分犯罪通過立法或司法解釋采用了降低入罪門檻或規(guī)定了較重法定刑的方式對(duì)“多次”行為從嚴(yán)懲治。例如“多次搶劫”“多次盜竊”“多次搶奪”等。；索賄的；違背職責(zé)的；具備特定身份的(司法人員、行政執(zhí)法工作人員及高職務(wù)級(jí)別官員收受賄賂的)等。同時(shí)對(duì)自首、立功、坦白、退贓、認(rèn)罪認(rèn)罰等從寬情節(jié)嚴(yán)格解釋，防止不當(dāng)擴(kuò)大從寬情節(jié)的適用。特別是在已將認(rèn)罪、悔罪作為自首或坦白條件時(shí)，就不能再將其作為一個(gè)獨(dú)立的量刑再從寬情節(jié)予以重復(fù)評(píng)價(jià)。

4．進(jìn)一步明確減輕處罰幅度。濫用減輕處罰是貪賄犯罪量刑輕刑化的重要原因。2019年4月18日，江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院公開宣判河北省政協(xié)原副主席艾文禮受賄案，對(duì)被告人艾文禮以受賄罪判處有期徒刑8年，并處罰金人民幣300萬元。艾收受他人賄賂6478萬余元，數(shù)額特別巨大，同時(shí)他又有自首、真誠(chéng)認(rèn)罪、悔罪、避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生、積極主動(dòng)退繳全部贓款贓物等法定、酌定的從輕、減輕處罰情節(jié)。在不考慮任何從寬情節(jié)時(shí)，完全可以判處死刑(包括死緩)，現(xiàn)因艾具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)，減輕處罰判處8年有期徒刑，屬于跨多個(gè)幅度減輕處罰。艾案宣判后獲得不少肯定(7)本報(bào)評(píng)論員：《艾文禮案判決，兩個(gè)首次的法治意義》，載《法制日?qǐng)?bào)》2019年4月19日第1版；《艾文禮受賄案從輕判罰凸顯依法反腐制度反腐》，載《法制日?qǐng)?bào)》2019年4月23日第8版。。但筆者認(rèn)為當(dāng)行為人具有多個(gè)減輕處罰情節(jié)的，原則上不能跨越多個(gè)量刑幅度。因?yàn)椤缎谭ㄐ拚?八)》通過后，立法規(guī)定已明確：“減輕處罰只能在法定量刑幅度緊接著的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，而不能跨越一個(gè)幅度去判處刑罰。”[41]鑒于司法實(shí)踐中對(duì)行為人具有多個(gè)減輕處罰情節(jié)的，能否跨越多個(gè)量刑幅度減輕處罰有爭(zhēng)議，建議司法解釋對(duì)此作出明確規(guī)定。

5．嚴(yán)格緩刑、免刑適用條件。為了嚴(yán)格貪賄犯罪免刑、緩刑的適用，“兩高”曾制定過《關(guān)于對(duì)貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩刑的若干規(guī)定》《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》，這些司法解釋對(duì)職務(wù)犯罪中“一般不適用緩刑或者免予刑事處罰”的情形作了明確的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?九)》頒布后，貪污、受賄罪的法定刑已發(fā)生重大變化，《貪賄解釋》又大幅度提高了貪賄犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，原“兩高”司法解釋已不再有效。建議“兩高”盡快根據(jù)修訂后的刑法對(duì)原司法解釋作出修改，出臺(tái)新的嚴(yán)格適用緩刑、免刑的具體規(guī)定。

(三)加大腐敗犯罪查處力度，提高定罪處罰比例，實(shí)現(xiàn)量刑結(jié)構(gòu)合理化

刑罰所具有的嚴(yán)厲的懲罰后果，是刑罰威懾力最直觀的體現(xiàn)。但這種嚴(yán)厲性是以刑罰的確定性為基礎(chǔ)的。我國(guó)香港特別行政區(qū)幾十年的反腐敗經(jīng)驗(yàn)表明：“貪腐官員最怕的不是判死刑，而是被抓的風(fēng)險(xiǎn)和幾率是不是足夠大?！敝卫砀瘮　瓣P(guān)鍵不在于刑罰輕重，而在于貪腐被處罰的風(fēng)險(xiǎn)有多大”[42]。因此，要形成“天網(wǎng)恢恢、疏而不漏”“手莫伸，伸手必被捉”的社會(huì)氛圍，必須大幅度提高貪賄犯罪的入罪比例。十八大后，我國(guó)反腐敗斗爭(zhēng)之所以取得舉世矚目的成就，重要原因之一是新一屆中紀(jì)委“找準(zhǔn)職責(zé)定位”，聚焦辦案主業(yè)上，“一個(gè)案件勝過一打文件”。隨著中央強(qiáng)力反腐，腐敗犯罪受到遏制，檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸后，紀(jì)檢監(jiān)察隊(duì)伍需要一個(gè)磨合過程，短期內(nèi)腐敗犯罪分子查辦數(shù)量下降有其合理性，但如果持續(xù)下降，則應(yīng)引起紀(jì)檢監(jiān)察和司法機(jī)關(guān)應(yīng)有的重視。

《刑法修正案(九)》之前，貪賄犯罪量刑呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：第一，“兩頭多、中間少”。即輕刑率高，重刑率高。第二，“量刑扎堆”現(xiàn)象突出。上述特點(diǎn)，顯然不符合“重罪重罰、輕罪輕罰、罰當(dāng)其罪”的量刑原則。《刑法修正案(九)》之后，貪賄犯罪量刑特點(diǎn)發(fā)生了重大變化，貪賄犯罪量刑分布呈“陀螺”狀，即“中間粗兩頭細(xì)”的特點(diǎn)，也就是判處3年以上10年以下的案件占比高。最高人民檢察院報(bào)告顯示：1999年至2019年，我國(guó)“被判處三年有期徒刑以上刑罰的占比從45.4%降至21.3%”[43]，刑罰整體適用呈現(xiàn)輕刑化趨勢(shì)?！爸匦讨呜潯惫倘徊皇抢硐氲姆锤罚珖?yán)重的輕刑化現(xiàn)象也須警覺。貪賄犯罪合理的刑罰結(jié)構(gòu)是金字塔型的，即3年以下的貪賄案件占比高。提高3年以下案件的占比率，必須降低貪賄犯罪的入罪門檻，使更多的貪賄案件既能定罪處罰，又不至于判處重刑。

(四)加強(qiáng)對(duì)監(jiān)察委員會(huì)的監(jiān)督制約，防止選擇性執(zhí)法

隨著紀(jì)檢監(jiān)察體制改革的順利推進(jìn)，集中統(tǒng)一、高效權(quán)威的反腐敗機(jī)構(gòu)已在全國(guó)有序高效地運(yùn)行，反腐效果日益顯現(xiàn)。但“監(jiān)督者如何受監(jiān)督”的難題也日益突出。監(jiān)察權(quán)“位高權(quán)重”“信任不能代替監(jiān)督”，監(jiān)委成立之后即著力探索自我監(jiān)督之路。目前，對(duì)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督主要是依靠紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)自身的監(jiān)督?！爸皇且蕾嚤O(jiān)察委員會(huì)的自我監(jiān)督，無疑等同于‘左手管右手’，存在監(jiān)督低效化、無效化的風(fēng)險(xiǎn)，也不符合法治國(guó)家權(quán)力運(yùn)行機(jī)理的基本要求。”[44]但權(quán)力監(jiān)督的原理和常識(shí)告訴我們：有效的監(jiān)督必須是異體監(jiān)督。在查辦職務(wù)犯罪的異體監(jiān)督機(jī)制中，最重要的是要加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)的制約和監(jiān)督。筆者認(rèn)為，監(jiān)察機(jī)關(guān)接受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約具有扎實(shí)的法理基礎(chǔ)[45]。尤其是對(duì)監(jiān)委在查辦腐敗案件時(shí)，有案不立、有罪不究的，應(yīng)當(dāng)移送審查起訴而不移送的，應(yīng)當(dāng)提出檢察建議，保證監(jiān)察機(jī)關(guān)杜絕選擇性執(zhí)法。我國(guó)《刑法》第三百九十九條、第四百零二條、第四百一十七條專門規(guī)定了徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪和幫助犯罪分子逃避處罰罪。監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員在辦理職務(wù)犯罪案件過程中徇私枉法、徇私舞弊不移交職務(wù)犯罪案件和幫助職務(wù)犯罪分子逃避處罰的，理應(yīng)追究刑事責(zé)任。建議立法機(jī)關(guān)及時(shí)出臺(tái)刑法修正案，將徇私枉法罪的主體由司法工作人員擴(kuò)大到監(jiān)察工作人員，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體由行政執(zhí)法人員擴(kuò)大到監(jiān)察工作人員。

五、結(jié)語

2020年1月13日，習(xí)近平總書記在十九屆中央紀(jì)委四次全會(huì)上發(fā)表重要講話強(qiáng)調(diào)：“一體推進(jìn)不敢腐、不能腐、不想腐，不僅是反腐敗斗爭(zhēng)的基本方針，也是新時(shí)代全面從嚴(yán)治黨的重要方略?！痹凇叭桓斌w系中，“‘不敢腐’制度的核心在于，最大效能地發(fā)揮腐敗追懲性法律對(duì)已然腐敗的追訴、懲治與威懾功能，形成有效的法律體系”[46]。為了實(shí)現(xiàn)“不敢腐”的目標(biāo)，在刑事領(lǐng)域必須著力提高腐敗犯罪查辦力度，減少犯罪黑數(shù)，讓更多的腐敗分子承擔(dān)刑事責(zé)任，受到刑罰處罰。近三年，隨著紀(jì)檢監(jiān)察體制改革的三省試點(diǎn)、全面推廣和立法肯定，一個(gè)集中統(tǒng)一、權(quán)威高效而又具有中國(guó)特色的反腐敗機(jī)構(gòu)已組建完成，并彰顯體制機(jī)制的優(yōu)越性。目前，“實(shí)踐中監(jiān)察機(jī)關(guān)查辦案件數(shù)量明顯增加時(shí)，司法機(jī)關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件數(shù)量卻大幅度下降”的現(xiàn)象[47]，已得到一定程度的糾正。2019年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)“受理各級(jí)監(jiān)委移送職務(wù)犯罪24234人，同比上升50.6%。已起訴18585人，同比上升89.6%；不起訴704人，退回補(bǔ)充調(diào)查7806人次，不起訴率、退補(bǔ)率同比分別增加1.1和16.3個(gè)百分點(diǎn)”[48]。我們相信，在黨中央的堅(jiān)強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，立法機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)共同努力，“不敢腐”的目標(biāo)一定會(huì)實(shí)現(xiàn)。