檢察職能的晚近發(fā)展與借鑒
——2019 年海峽兩岸檢察制度研討會（第五屆）綜述

林輝煌

本次研討會主軸設(shè)定為“深化檢察功能”，雖分成四個主題，看似各自獨立，實者，息息相關(guān)，密不可分。將四個主題，依筆者邏輯，綜述如次：

由于科技發(fā)達，提出數(shù)字證據(jù)用在審判實務(wù)作為證據(jù)之用，于今已趨于廣泛。有見及此，特簡介其要如次：

一、有關(guān)電子證據(jù)之問題

（一）定義

“電子證據(jù)”（electronic evidence），又稱為數(shù)字證據(jù)（digital evidence），指凡是以數(shù)字模式儲存或傳送之任何可資為證明之用的信息，而由當(dāng)事人提出于法院作為證據(jù)者而言。通常，法院在接受數(shù)字證據(jù)前，需先決定該數(shù)字證據(jù)是否具關(guān)連性、是否已具真實可靠（authentic）性、是否為傳聞（hearsay）、是否為原本（original copy）等為斷。

（二）常見種類

近十年來因科技之進步，數(shù)字證據(jù)已經(jīng)廣泛被應(yīng)用于訴訟中。審判實務(wù)常見的數(shù)字證據(jù)種類主要有：電子郵件（e-mail）、數(shù)字照片（digital photos）、自動提款機交易紀(jì)錄（ATM transaction logs）、計算機字處理文件（word processing documents）、簡訊來往紀(jì)錄（instant message histories）、運算程序儲存之檔案（files saved from accounting programs）、電子數(shù)據(jù)表（spreadsheet）、網(wǎng)絡(luò)瀏覽紀(jì)錄（internet browser histories）、數(shù)據(jù)庫（data base）、計算機記憶內(nèi)容（the contents of computer memory）、計算機備份（computer backups）、計算機列印表（computer printouts）、全球定位系統(tǒng)追蹤（Global Positioning System Tracks, GPS）、酒店住房電子門卡紀(jì)錄（logs from a hotel’s electronic door locks），及數(shù)字影像或聲音檔案（digital video or audio files）等。

（三）法律定位

審判實務(wù)在傳統(tǒng)上將其定位為“書證”，但卻未建立其適用之標(biāo)準(zhǔn)及程序規(guī)范，因而遭致批評。有鑒于數(shù)字證據(jù)具有無限制復(fù)制性、復(fù)制無差異性、增刪修改紋無痕跡性、制作人具不易確定性、內(nèi)容非屬人類感官可直接理解（即須透過計算機設(shè)備呈現(xiàn)內(nèi)容）、其復(fù)制過程仍屬人為操作，又無差異性與無痕跡性，難免作偽、變造等特性，因而近年來，有些法院開始從確證（authentication）、傳聞法則、原本主義之最佳證據(jù)等法則著手建立一套有別于傳統(tǒng)規(guī)范書證之?dāng)?shù)字證據(jù)嚴(yán)格法則（例如2006 年的《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》）。雖然數(shù)字證據(jù)易于變造，但美國多數(shù)法院已認(rèn)為，只要符合下述三項法則，傾向于承認(rèn)其證據(jù)能力，茲分述其詳如次：

（四）規(guī)范、衍生發(fā)展及促成法制之建置

1. 法則

規(guī)范數(shù)字證據(jù)之法則，主要殆有：取得之限制、確證及最佳證據(jù)法則，前者涉及證據(jù)能力（admissibility），中者涉及證據(jù)之真實可信賴性（authentication），亦即確證，后者涉及證據(jù)法所確立之“原本為最佳證據(jù)”法則。分述如下：

（1）證據(jù)能力

數(shù)位證據(jù)之取得應(yīng)取得授權(quán)。質(zhì)言之，數(shù)位證據(jù)之扣押與搜查，需取得法院核發(fā)之令狀，采令狀主義。若該令狀僅準(zhǔn)許搜扣甲數(shù)字證據(jù)，而搜查中卻另發(fā)現(xiàn)乙數(shù)字證據(jù)，對乙數(shù)字證據(jù)，則需另有令狀，否則，其搜扣所取之?dāng)?shù)字證據(jù)，即不得作為證據(jù) （無證據(jù)能力）。

（2）確證

與其他證據(jù)相同，提出數(shù)字證據(jù)之一造，對該證據(jù)需奠定相當(dāng)基礎(chǔ)，質(zhì)言之，須使法院信該數(shù)字證據(jù)之真實可靠性。數(shù)字證據(jù)雖具有易于變造之特質(zhì)，實務(wù)上，現(xiàn)一些法院已傾向采取“不得以數(shù)位證據(jù)易遭變造，缺乏可靠性為據(jù)，而否定數(shù)位證據(jù)之證據(jù)能力”之態(tài)度。但美國法律匯編（American LAW Reports）則采US v. Scholle, 553 F. 2d 1109 （8th Cir. 1976）之更廣泛基礎(chǔ)之嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，并列舉以下方法資以奠定數(shù)字證據(jù)真實可靠性更廣泛的基礎(chǔ)：

A. 計算機設(shè)備的可靠性；

B. 原始基礎(chǔ)數(shù)據(jù)鍵入之方法；

C. 確保鍵入數(shù)據(jù)之正確性之措施；

D. 儲存數(shù)據(jù)之方法及防免數(shù)據(jù)遺失之預(yù)防措施；

E. 處理該數(shù)據(jù)的計算機程序之可靠性；

F. 驗證程序正確性之措施。

（3）最佳證據(jù)法則

最佳證據(jù)法則本系證據(jù)法所確立之法則，指提出于法院之書證，除因原本已滅失而不能提出復(fù)印件代之者外，應(yīng)提出原本為之。由于數(shù)字證據(jù)需透過計算機設(shè)備呈現(xiàn)其內(nèi)容（該打印之?dāng)?shù)據(jù)），該打印數(shù)據(jù)非原本，原不符最佳證據(jù)法則，但《美國聯(lián)邦證據(jù)法則》第10 章第1001（3）條則規(guī)定，只要計算機儲存之?dāng)?shù)據(jù)，得以打印判讀且可認(rèn)該數(shù)據(jù)為正確者，視為原本，明定無違最佳證據(jù)法則。（Aguimatang v. California State Lottery, 234 Cal. App. 3d 769.）

2. 衍生發(fā)展

由于數(shù)字證據(jù)嚴(yán)格法則之建立，終于促使商用軟件科技之發(fā)展，以資對應(yīng)，現(xiàn)已設(shè)計出可確保數(shù)字證據(jù)以原始形式及確證其證據(jù)可靠性之技術(shù)或解決方法。

3. 英國ACPO 指針之建置與借鏡

英國警長協(xié)會（Association of Chie Police Officers，ACPO）為確保數(shù)字證據(jù)之確證與完整，于2011 年制定4 項數(shù)字證據(jù)指針（Guidelines）：

A. 執(zhí)法機關(guān)及其所屬人員不得采取任何改變將來會被法院采為證據(jù)之?dāng)?shù)位證據(jù)；

B. 若有接近該原始資料之必要，該接近人須為適格者，且須釋明其為何接近該數(shù)據(jù)之關(guān)聯(lián)性與意義；

C. 須建立及維護監(jiān)管及追蹤使用數(shù)字證據(jù)過程之機制，責(zé)由獨立第三人審視其程序；

D. 承辨案件之調(diào)查人員有確保法律與原則經(jīng)確實遵守之責(zé)任。

以上 4 項指針雖非法律所要求，僅是自愿性遵守，但已經(jīng)英倫及蘇格蘭多數(shù)法院所采用。實務(wù)上，法院對于違反該4 項指針者，系依《警察及刑事證據(jù)法》第78 條規(guī)定，以不正方法取得之證據(jù)，法院得依職權(quán)排除之，據(jù)以排除其證據(jù)能力。

4. 證據(jù)督管練之確保

為確保數(shù)字證據(jù)在法庭之證據(jù)能力，符合“證據(jù)督管鏈”（chain of custody）之法則，乃有學(xué)者著文（The Advanced Data Acquisition Model （ADAM）: A process model for digital forensic practice）主張，應(yīng)植基于前述英國ACPO 指針，將相關(guān)規(guī)范延伸適用于計算機操作人員，并據(jù)以提出7 項原則，供非執(zhí)法的實際操作計算機的從業(yè)人員遵守，俾能確保將來涉訟時數(shù)位證據(jù)之證據(jù)能力。此7 項原則如下：

（1）該從業(yè)人員不得擅改原始數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)，若確須修改數(shù)據(jù)，應(yīng)陳明其理由并詳載其修改過程。

（2）該從業(yè)人員對有關(guān)取得、處理及任何拷貝原始數(shù)據(jù)之所有行為皆須制作完整記錄，而此項紀(jì)錄須符合證據(jù)法則之規(guī)范，例如：符合證據(jù)督管鏈法則及處理過程驗證 （亦即，哈希 Hashing，乃計算機科學(xué)中一種對數(shù)據(jù)的處理方法，通過某種特定的函式/算法“稱為雜湊函式/算法”將要檢索的事項與用來檢索的索引“稱為哈希，或者哈希值”關(guān)聯(lián)起來，生成一種便于搜尋的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)“稱為哈希表”。它也常用作一種信息安全的實作方法，由一串?dāng)?shù)據(jù)中經(jīng)過哈希算法（Hashing algorithms）計算出來的資料指紋（data fingerprint），經(jīng)常用來識別檔案與數(shù)據(jù)是否有被竄改，以保證檔案與數(shù)據(jù)確實是由原創(chuàng)者所提供。）

（3）該從業(yè)人員不得從事超越其能力所及與專業(yè)知識范圍之任何為。

（4）該從業(yè)人員從事工作時，應(yīng)考慮到個人及設(shè)備之安全。

（5）該從業(yè)人員無論何時皆須念及其行為可能會如何影響他人法利。

（6）該從業(yè)人員應(yīng)熟稔其所屬機構(gòu)對其有關(guān)行為之政策及程序規(guī)范。

（7）該從業(yè)人員應(yīng)與當(dāng)事人、法務(wù)人員、上司及其他團隊成員維持事的溝通。

（五）臺灣地區(qū)“最高法院”之立場

臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”雖未有關(guān)于數(shù)字證據(jù)之明文規(guī)定，但臺灣地區(qū)“最高法院”本于司法解釋，則仿美國法制之立論，認(rèn)為若具備相當(dāng)條件，則得承認(rèn)其證據(jù)能力，至于其證明力，則由法院自由認(rèn)定之。臺灣地區(qū)“最高法院”2018 年度臺上字第3724 號刑事判決稱：“隨著計算機信息及因特網(wǎng)科技之快速發(fā)展，利用計算機、網(wǎng)絡(luò)犯罪已屬常態(tài)，而對此形態(tài)之犯罪，相關(guān)數(shù)字證據(jù)之搜集、處理及如何因應(yīng)，已屬重要課題。一般而言，數(shù)字證據(jù)具無限復(fù)制性、復(fù)制具無差異性、增刪修改具無痕跡性、制作人具不易確定性、內(nèi)容非屬人類感官可直接理解（即須透過計算機設(shè)備呈現(xiàn)內(nèi)容）。因有上述特性，數(shù)字證據(jù)之復(fù)制品與原件具真實性及同一性，有相同之效果，惟復(fù)制過程仍屬人為操作，且因復(fù)制之無差異性與無痕跡性，不能免于作偽、變造，原則上欲以之證明某待證事項，須提出原件供調(diào)查，或雖提出復(fù)制品，當(dāng)事人不爭執(zhí)或經(jīng)與原件核對證明相符者，得作為證據(jù)。然如原件滅失或提出困難，當(dāng)事人對復(fù)制品之真實性有爭執(zhí)時，非當(dāng)然排除其證據(jù)能力。此時法院應(yīng)審查證據(jù)取得之過程是否合法（即通過‘證據(jù)使用禁止’之要求），及勘驗或鑒定復(fù)制品，茍未經(jīng)過人為偽、變造，該復(fù)制品即系原件內(nèi)容之重現(xiàn)，并未摻雜任何人之作用，致影響內(nèi)容所顯現(xiàn)之真實性，如經(jīng)合法調(diào)查，自有證據(jù)能力。至于能否藉由該復(fù)制品，證明確有與其具備同一性之原件存在，并作為被告有無犯罪事實之判斷依據(jù)，則屬證據(jù)證明力之問題?！钡日Z，可資參酌。

（六）小結(jié)

法律經(jīng)常落后于科技，除AI（人工智能）為晚近逐漸被運用在司法之科技外，數(shù)字證據(jù)廣泛被運用于司法偵、審中，但法律對之缺乏具體規(guī)定，端賴司法補充解釋以解決之，即屬其中典型例證之一。如何使法律精進與科技進步并駕齊驅(qū)，厥為現(xiàn)代跨界整合之一項重大課題。

二、證據(jù)排除與證據(jù)禁止之厘清

有關(guān)證據(jù)排除的第二個主題，個人特以“證據(jù)排除與證據(jù)禁止之厘清”為張本，綜述如下：

有關(guān)非法取得證據(jù)可否提出于審判中作為證據(jù)，英美法系與大陸法系采取之法則迥異，前者采“證據(jù)排除”法則，后者則采“證據(jù)禁止”法則。此兩者雖皆否定某些非法證據(jù)之證據(jù)能力，但無論在理論基礎(chǔ)、訴訟構(gòu)造、法律效果與運作適用等層面皆有不同，應(yīng)予厘清，不應(yīng)混淆。

（一）臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”究采何種法則，言人人殊，但司法實務(wù)則認(rèn)兩者共通，似有誤解

1. 臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”對于非法證據(jù)不得作為證據(jù)之具體規(guī)定

（1）絕對排除（絕對無證據(jù)能力，無例外容許規(guī)定）。

（2）相對排除（以無證據(jù)能力為原則，但法條設(shè)有例外容許規(guī)定）。

（3）權(quán)衡排除。

2. 具體規(guī)定如下：

（1）絕對排除之規(guī)定

A. 陳述與錄音、錄像內(nèi)容不符之部分（§100.1 II）；

B. 非任意或非真實之自白（§156 I）；

C. 違反具結(jié)法則（§§158.3、186、202、287.2）；

D. 被告以外之人所為非任意之陳述（類推適用§156 I）；

E. 依§455.7 所定在協(xié)商過程中之陳述；

F. 非于法官或檢察官面前應(yīng)訊之證人所為之證言（“組織犯罪防制條例”§12 I）；

G. 具有“通保法”§18.1 之情形；

H. 因犯意誘發(fā)型之誘捕所取得之證據(jù)（2004 年臺上字第1208 號）；

I. 證人未受§181 告知得拒絕證言所為證言，日后成為被告時，該證言不利于己之陳述；

J. 私人施用暴力取證（2009 年臺上字第578 號）；

K. 羈押審查時之證據(jù)限制（§101 III 但書）。

（2）相對排除之規(guī)定

A. 違背§§93.1 II、95II 之自白或不利己陳述；

B. 無但書規(guī)定而為夜間訊問（§100.3 I）；

C. 執(zhí)法人員未為§95 之權(quán)利告知（§158.2 II）；

D. 傳聞證據(jù)（§159）；

E. 違反意見法則（§160）；

（3）權(quán)衡排除之規(guī)定

A. 其他違背法定程序所取得之證據(jù)（§158.4）；

B. 權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)：人權(quán)保障及公共利益之均衡維護。依2004 年臺上字第664 號判例，其具體衡量因子殆有：

1）違背法定程序之情節(jié)

2）違背法定程序時之主觀意圖

3）侵犯犯罪嫌疑人或被告權(quán)益之種類及輕重

4）被告犯罪所生之危險或?qū)嵑?/p>

5）禁止使用證據(jù)對預(yù)防將來違法取證之效果

6）偵審人員如依法定程序有無發(fā)現(xiàn)該證據(jù)之必然性

7）證據(jù)取得之違法對被告訴訟上防御不利益之程度

（二）大陸的規(guī)定

從條文的文意觀察，似較傾向證據(jù)禁止法則《刑事訴訟法》第56 條第2 項：在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。

1. 分兩類型之排除或禁止

（1）非任意性之陳述證據(jù)。

（2）非法取得之非陳述證據(jù)。

2. 具體規(guī)定

（1）采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。（第56 條第1 項前段）。

（2）收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。（第56 條第2 項后段）。

（三）證據(jù)禁止與證據(jù)排除之區(qū)別

證據(jù)禁止與證據(jù)排除之比較觀察，殆有下述七項主要重大差異：

1. 前者為大陸法系（以德制為代表）之產(chǎn)物，后者系英美法系（以美制為代表）之產(chǎn)物。

2. 前者適用于職權(quán)進行之訴訟構(gòu)造，后者適用于當(dāng)事人進行之訴訟構(gòu)造。

3. 前者，系證據(jù)與法院間發(fā)生關(guān)系，后者系證據(jù)與當(dāng)事人間發(fā)生關(guān)系。

4. 前者，其理論值基于司法之純正性（亦即，司法純正性理論），后者其理論建立在嚇阻公權(quán)力（執(zhí)法人員）之濫行（亦即，嚇阻公權(quán)力不法行使理論，先由違反憲法第四、第五、第六修正條款而循序發(fā)展至違反實定法之證據(jù)排除）。

5. 前者，由法院依職權(quán)禁止不正證據(jù)之取得及使用（可分為證據(jù)禁止及證據(jù)使用）。后者，由因公權(quán)力濫用而被害之人（不限于被告）向法院聲請排除之（亦即，聲請排除需具當(dāng)事人適格）。

6. 前者，為擴大禁止或使用不正證據(jù)，設(shè)有“證據(jù)禁止之放射效力”（亦即，證據(jù)禁止放射之射程）。后者，為貫徹嚇阻公權(quán)力之濫用，附隨設(shè)有“毒樹果實理論”，（亦即，一并排除”衍生證據(jù)”），且為緩和其適用，并設(shè)有例外規(guī)定（亦即，例外不予排除）。

7. 前者，于訴訟審理中，由法院依職權(quán)調(diào)查決定是否為證據(jù)禁止。后者，設(shè)有“審前聲請排除程序”（亦即，原則上聲請排除證據(jù)須于審前為之，否則，即生不得再聲請排除之失權(quán)效果）。

（四）小結(jié)

從比較法學(xué)之觀點，法則實無優(yōu)劣之分，只是法制之選擇與水土是否相符而已，一旦擇定，允不宜涇渭不分。若強加混合，將造成適用上之疑惑或困擾。

三、檢察官（檢察機關(guān)）在刑事法領(lǐng)域外之角色——公益代表人

有關(guān)第三個主題，則以“檢察官（檢察機關(guān)）在刑事法領(lǐng)域外之角色——公益代表人”為張本，綜述如下：

（一）概論

檢察官（檢察機關(guān)）在刑事法領(lǐng)域外之角色，晚近已成重要議題之一。從比較法制觀察，由于各國對檢察官之角色定位認(rèn)知不同，雖然各國皆認(rèn)同檢察官在刑事法領(lǐng)域扮演相當(dāng)重要之角色并肩負對抗犯罪之重責(zé)大任，但在民事法及行政法領(lǐng)域是否亦應(yīng)擔(dān)當(dāng)角色，發(fā)揮職能，則莫衷一是。歸納言之，殆可分成五種主要模式。茲簡述如次：

1. 最狹義模式

此制乃立基于檢察制度之濫觴，認(rèn)為檢察官系代表國家訴追犯罪，應(yīng)僅以摘奸發(fā)伏為其唯一職責(zé)，其角色職能應(yīng)僅單純限于刑事法領(lǐng)域，至于其他法領(lǐng)域，如民事法及行政法等，則不與焉，應(yīng)另由其他適格者為之?，F(xiàn)仍采此古老傳統(tǒng)制者，已不多見。

2. 狹義模式

此制則稍加擴張檢察官之職能，認(rèn)為檢察官除肩負代表國家執(zhí)行刑事訴追之角色職能外，尚可擴及于人民訴請國家賠償之民事訴訟案件，代表國家為被告；或代表政府（為原告）對欠稅人民訴討所欠稅款。采此制者，以美國聯(lián)邦檢察官為典刑范例。

3. 廣義模式

此制較諸前制更大幅度擴增檢察官職能，除扮演代表國家從事刑事訴追之傳統(tǒng)角色外，當(dāng)國家因公益而需要檢察官介入民事事件或需要檢察官提供法律上的專業(yè)判斷或協(xié)助，法律也明定賦予檢察官介入的權(quán)責(zé)，擴充檢察官之職能，使其參與特定非訟性質(zhì)的民事事件及協(xié)助行政訴訟事件，例如：對失蹤一定期間者向法院聲請死亡宣告、對精障或心智缺陷者之法院聲請監(jiān)護宣告與撤銷、對無父母或父母不能行使親權(quán)之未成年子女向法院聲請選定監(jiān)護人、對社團與財團事務(wù)之監(jiān)督、犯罪被害人的補償?shù)取Ｅ_灣地區(qū)即采此制。（“法院組織法”第60 條第2 款參照）

臺灣地區(qū)將公益訴訟界定為：受害人民或公益團體依法律規(guī)定得代表公眾（為原告）以主管機關(guān)為被告，向行政法院提起行政訟訟。例如：（1）“環(huán)境基本法”第34 條第1 項“各級政府疏于執(zhí)行時，人民或公益團體得依法律規(guī)定以主管機關(guān)為被告，向行政法院提起訴訟?！保?）“環(huán)境影響評估法”第 23 條第 9 項“主管機關(guān)于書面告知送達之日起六十日內(nèi)仍未依法執(zhí)行者，人民或公益團體得以該主管機關(guān)為被告，對其怠于執(zhí)行職務(wù)之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執(zhí)行?！保?）“海洋污染防治法”第59 條第2 項“主管機關(guān)于書面告知送達之日起六十日內(nèi)仍未依法執(zhí)行者，受害人民或公益團體得以該主管機關(guān)為被告，對其怠于執(zhí)行職務(wù)之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執(zhí)行?！保?）“空氣污染防制法”第81 條第2 項“主管機關(guān)于書面告知送達之日起六十日內(nèi)仍未依法執(zhí)行者，受害人民或公益團體得以該主管機關(guān)為被告，對其怠于執(zhí)行職務(wù)之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執(zhí)行?！保?）“水污染防治法”第72 條第1 項“事業(yè)、污水下水道系統(tǒng)違反本法或依本法授權(quán)訂定之相關(guān)命令而主管機關(guān)疏于執(zhí)行時，受害人民或公益團體得敘明疏于執(zhí)行之具體內(nèi)容，以書面告知主管機關(guān)。主管機關(guān)于書面告知送達之日起六十日內(nèi)仍未依法執(zhí)行者，受害人民或公益團體得以該主管機關(guān)為被告，對其怠忽執(zhí)行職務(wù)之行為，直接向“高等行政法院”提起訴訟，請求判令其執(zhí)行?！保嗉?，行政公益訴訟是指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害了公共利益或有侵害之虞時，雖與自己無直接利害關(guān)系，但為維護社會公共利益，依法向法院直接提起訴訟或者向特定機關(guān)提出請求，由特定機關(guān)依法向法院提起的行政訴訟。（“行政訴訟法”第 9 條規(guī)定：“人民為維護公益，就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益事項，對于行政機關(guān)之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規(guī)定者為限?！眳⒄?。）

4. 較廣義模式

基于為充分發(fā)揮司法審判、法律監(jiān)督職能作用，維護憲法法律權(quán)威，維護社會公平正義，維護國家利益和社會公共利益，督促適格主體依法行使公益訴權(quán)，促進依法行政、嚴(yán)格執(zhí)法，對破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，得向法院提起所謂“民事公益訴訟”；對生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)而怠于為之者，則得提起”行政公益訴訟”。采此制，以大陸為代表。（2018 年3 月2 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》參照）。此制將檢察官角色擴張為公益代表人，代表公眾提起攸關(guān)公共利益之民事及行政訴訟。惟此之所謂“公益”，界定為：攸關(guān)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、消費者大眾權(quán)益保護、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等公共利益而言。因此，此制或可稱為“有限度的公益代表人”。

5. 最廣義模式

此制系以最高階的《憲法》明文規(guī)定：“檢察官應(yīng)依法定程序，保障公共利益，對于法律所規(guī)定之案件，捍衛(wèi)個人、社會及國家的權(quán)利及合法利益?！?，為此呼應(yīng)，并于《檢察機關(guān)組織法》明定：“檢察官依據(jù)法定理由，應(yīng)依法定程序，保障公共利益。”，將檢察官明確定位為公益代表人，基于維護公益之理由，廣泛參與各種司法程序，包括刑事、民事及行政訴訟程序。雖然未以法律明確定義“公共利益”，但實務(wù)上，一般皆認(rèn)系指攸關(guān)社會關(guān)系或社會群體領(lǐng)域之事務(wù)，而國家利益，無疑的，自屬公共利益之一環(huán)。因此，檢察官只要有正當(dāng)理由認(rèn)為某法律行為實質(zhì)影響個人、團體、社會或國家之權(quán)利或合法利益者，對該違法行為，得依據(jù)個案性質(zhì)，依法定程序，向法院提起訴訟、聲請或請愿。例如，就民事法領(lǐng)域而言，檢察官對于無行為能力人、或醉酒、使用藥物而失其行為能力、或心神喪失所為之交易行為，得向法院聲請宣告無效、對有毒癮、酒癮之人向法院聲請限制其行為能力、對失蹤人向法院聲請死亡宣告、對14 歲至18 歲之未成年人向法院聲請限制其得獨立處理其事務(wù)、向法院聲請對失蹤人指定暫時財產(chǎn)管理人、聲請解散非法成立或從事違反公共秩序行為之法人、聲請解除夫婦代理權(quán)、聲請宣告婚姻無效、因父母未盡責(zé)而聲請兒童權(quán)益保障之處分、聲請濫用未成年子女財產(chǎn)之財產(chǎn)處分權(quán)所、對未年子女之監(jiān)護處分之，聲請解除父母之監(jiān)護權(quán)等即其適例。歸納言之，將兒童利益保護視為公共利益之一環(huán)。此外，較特別者，檢察官對于犯罪提起公訴，若被害人系屬少數(shù)族群、罹患重病、生活仰賴被告者，因?qū)嶋H上無法自行訴請賠償，檢察官應(yīng)在提起公訴時合并附帶提起民事賠償之訴。此項廣泛權(quán)責(zé)，構(gòu)成檢察官全部職權(quán)之最重要部分，側(cè)重檢察官為公益代表人之角色。采此制，以東歐之立陶宛為范例。

（二）小結(jié)

綜上分析，檢察官之角色職能，顯有從傳統(tǒng)刑事法領(lǐng)域擴大至民事法及行政法領(lǐng)域，由犯罪訴追者進而成為“公益代表人”之趨勢。為與此國際潮流趨勢接軌，充分發(fā)揮檢察官職能，吾人允宜研議界定“公益”之意涵，并深入探討檢察官以公益代表人之姿，介入刑事法以外之民事法及行政法領(lǐng)域的廣度與深度。

四、變遷中的檢察官制度——檢察官制度之再造何去何從？

檢察官制度之再造，究應(yīng)何去何從？乃當(dāng)前司法所面臨的嚴(yán)肅議題。有關(guān)第四主題，我就從宏觀的角度，以“變遷中的檢察官制度——檢察官制度之再造何去何從？”為張本，綜陳如下：

（一）五彩繽紛多元多樣的檢察官制度

1. 觀諸現(xiàn)代各民主自由法治國家，無論其法制系采歐陸法系抑或從英美法系，皆已有檢察官之建制。惟考察各國檢察官制度，因受本國政治體制、社會環(huán)境及人文價值觀不同之深刻影響，甚或系繼受外來法制之變體，現(xiàn)今各國，法系歸類縱使相同，其檢察官制度，無論在檢察官之命名、職權(quán)范圍、角色定位、派任免職、職務(wù)保障、檢察一體之監(jiān)督設(shè)計、偵查主體之歸屬，以及起訴裁量權(quán)之范圍等各層面，仍有差異，呈現(xiàn)多元多樣的檢察官制度，甚難從中覓得二個完全相同的檢察官制度。

2. 取法乎上，外國制度，只要是最先進、最文明，自可引進、仿效。晚近各國正在從事檢察官制度之再造與變遷，其走向及變革模式，確有堪供借鏡之處。

（二）再造檢察官制度之方法論考慮

1. 歷史觀察法——背景、沿革、發(fā)展。

2. 法系內(nèi)比較——國情、運作、效能。

3. 跨法系比較——價值、共識、融合。

4. 區(qū)域整合型——融合的實踐。

5. 未來預(yù)測法——探索變與不變，尋求適切模式。

（三）基本核心議題之探討

1. 關(guān)于檢察權(quán)的幾個核心議題：

（1）存在否？歐陸法系（肯定）v.英美法系（否定）。

（2）屬何性質(zhì)？歐陸法系（司法官）v.英美法系（行政官）。

（3）權(quán)力附屬——機關(guān)隸屬（法務(wù)部 v.司法行政部）。

（4）制衡與監(jiān)督——偵查法官之存或廢與檢察一體原則之設(shè)計。

（5）保障法制——二元的法官法及檢察官法 v.一元的司法官法。

2. 檢察官之角色定位——“君主之魁儡”轉(zhuǎn)化為“革命之子”，且由“刑事訴訟要角”擴充為“弱勢代言人”進而提升為“公益代表人”。

從歷史沿革的角度觀察，“檢察官定位為司法不可或缺之官員，應(yīng)牢記自己職務(wù)身份，隨時維護其職務(wù)之榮譽及尊嚴(yán)”（Prosecutors, as essential agents of the administration of justice, shall at all maintain the honor and dignity of their profession.）。①聯(lián)合國1990 年《檢察官角色指引》（Guidelines on the Role of Prosecutors）。據(jù)此，檢察官應(yīng)扮演保障法律權(quán)威，統(tǒng)一和鞏固法制，保障公民自由和權(quán)利，保障國家和社會的法律利益，亦即德國學(xué)者所謂的“法治國之棟梁”，也是現(xiàn)代的潮流趨勢。

3. 檢察官角色定位之核心原則——獨立、專業(yè)、公信、公義、關(guān)懷、主動、負責(zé)、效率、透明、制衡 （綜括之，即權(quán)力、能力、究責(zé)、紀(jì)律）。

4. 檢察官之專業(yè)資質(zhì)與素養(yǎng)——需具有豐富的人間性（亦即，司法官的思維應(yīng)為一般民眾的經(jīng)驗法則而非司法官本身的經(jīng)驗法則）與感受性（亦即，對裁判及案件與有同理心感受）、廣泛的專門知識、柔軟的思考力（不固執(zhí)偏見）及清晰的說理與交涉溝通力，社會與人際關(guān)系的洞察力及人權(quán)關(guān)懷意識、先進的法學(xué)及外國法知識、國際的視野與語言表達能力。

（四）探討初得

1. 大陸法系之檢察官在刑事司法扮演極為關(guān)鍵角色，其職繁、權(quán)大而任重，應(yīng)建立一套完整保障其身份及制衡其權(quán)力之有效機制，使檢察官在法治主義下，充分發(fā)揮其職能。

人民依賴司法裁判保障其生命、自由、財產(chǎn)之安全，同時也藉以形塑社會生活之行為模式。因此，司法是為民而生，司法更是因民而榮。檢察官執(zhí)刑事司法之牛耳，在偵查、審判、執(zhí)行等整個刑事程序擔(dān)任主導(dǎo)者、監(jiān)督者、執(zhí)行者之角色，其職繁、權(quán)大而任重。為保障檢察官行使刑事司法職權(quán)之公正、客觀，滿足人民對“檢察官為法治國棟梁及法律守護人”之角色期待，我們確信“檢察獨立”及“檢察一體”乃是建構(gòu)現(xiàn)代化檢察官制度之核心指導(dǎo)方針，而檢察官身份之法律保障，也不可或缺。

2. 檢察機關(guān)為司法之一環(huán)，對外超然獨立，不受行政及政治勢力之任何干涉，但對內(nèi)則受“檢察一體”之節(jié)制，以免權(quán)力濫用，戕害人權(quán)，“檢察獨立”與“檢察一體”看似對立，實可相輔相成，共生共榮。

臺灣地區(qū)現(xiàn)行檢察制度肇始于前清末年，系仿自歐陸法系之法、德、日等國法制，迄今已有百年歷史。檢察官職司偵查、起訴、實行公訴、執(zhí)行刑事裁判，與專司審判之法官，同屬司法官員，合稱為“司法官”。司法之特質(zhì)在于獨立超然于行政及政治勢力之外，但法官與檢察官角色仍然有別，制度設(shè)計應(yīng)有差異。前者，對內(nèi)、對外，一概超然獨立，不受任何干涉；后者，對外固然獨立于行政及政治勢力之外，但對內(nèi)仍應(yīng)受檢察一體之拘束。臺灣地區(qū)“司法院大法官”曾以多號解釋一再闡明斯旨。例如釋字第325 號解釋稱：“司法權(quán)即審判權(quán)，具正義性、被動性、公正第三者性及獨立性之特征，與檢察權(quán)之公益性、主動性、當(dāng)事人性及檢察一體、上命下從特征，截然不同?！?、第392 號解釋稱：“檢察官之偵查與法官之刑事審判，同為國家刑罰權(quán)正確行使之重要程序，兩者具有密切關(guān)系，除受檢察一體拘束外，其對外獨立行使職權(quán)，亦應(yīng)同受保障。”，及第 530 號解釋稱：“檢察官偵查刑事案件之檢察事務(wù)，依檢察一體之原則，檢察總長及檢察長有‘法院組織法’第六十三條及第六十四條所定檢察事務(wù)指令權(quán)，是檢察官依‘刑事訴訟法’執(zhí)行職務(wù)，系受檢察總長或其所屬檢察長之指揮監(jiān)督。”等，即為明證。由此可知，“檢察一體”，殆已經(jīng)“司法院”大法官所確認(rèn)之“憲法”上原則，立法自應(yīng)受其拘束。臺灣地區(qū)檢察制度實行這種指導(dǎo)原則及結(jié)構(gòu)形態(tài)，與歐陸法系之法制，如出一轍，此可由本次研討會之論述中獲得印證，益證臺灣地區(qū)檢察制度乃純種的歐陸法系體制。我們也從各國之實踐經(jīng)驗中體會出：“檢察獨立”原則，系規(guī)范檢察機關(guān)之對外關(guān)系，確保檢察機關(guān)之政治中立化，而“檢察一體”原則，積極面則在凝聚檢察能量，對抗犯罪，消極面則在建立檢察體系內(nèi)部之控管機制，避免檢察官濫用權(quán)力，成為脫韁野馬，戕害人權(quán)?！皺z察獨立”與“檢察一體”表面上看似對立，實乃相輔相成。

3. 歐陸法系國家之法制，雖系出同源，但因受內(nèi)國政治結(jié)構(gòu)、社會環(huán)境、人文價值觀，及國際互動等因素之影響，檢察組織之架構(gòu)尚有相當(dāng)差異，形成各具特色的現(xiàn)代多元多樣而繽紛的檢察官制度，也影響“檢察一體”原則之設(shè)計及運作，值得相互觀摩、切磋、學(xué)習(xí)。

本次研討會讓我們體會到“檢察一體”原則之法規(guī)范設(shè)計及實務(wù)運作與檢察制度之組織架構(gòu)，息息相關(guān)，應(yīng)予對照觀察、思考。據(jù)本人粗略觀察歸納，“檢察一體”內(nèi)部監(jiān)控機制殆有“一條鞭”“雙軌制”及“三重內(nèi)控”等三種不同模式。

以檢察制度的始祖法國為例，其檢察制度之構(gòu)造采如金字塔狀的“一條鞭”階層指揮系統(tǒng)，以司法部立于金字塔最高點，依法負有發(fā)展、管控與調(diào)和全國刑事政策之權(quán)責(zé)，由司法部長為代表，對國會負政治責(zé)任。因此，司法部長依法為全國檢察官之最高長官，可針對司法一般事務(wù)發(fā)出書面命令，透過上訴法院檢察長（類似省級檢察院檢察長），指示檢察官對那些類型的刑事犯罪應(yīng)發(fā)動偵查并進行追訴，但對于具體個案，并非直接下達命令給承辦檢察官，只能將其書面命令，附于卷冊之中，送交上訴法院之檢察長，再由該檢察長向基層承辦檢察官發(fā)出命令。最特別者是，司法部長僅能命令檢察官對個案進行訴追，無權(quán)命令終止偵查?；跉v史傳統(tǒng)理由，法國最高法院（Cour de Cassation，又稱為廢棄法院）檢察總長則負責(zé)統(tǒng)一全國法律見解，負有與臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”所規(guī)定相像的“非常上訴”（extraordinary appeal）之權(quán)職，非全國檢察官之首腦，對全體檢察官無指揮監(jiān)督權(quán)。在法國，檢察一體的統(tǒng)帥是司法部長，而非檢察總長。法國前總統(tǒng)薩科奇（Sarkozy）在上任不久即曾指派前任總理組成項目小組研議應(yīng)否將檢察長總長角色改造成為全國檢察總長，完全獨立于司法部長之外，成為檢察體系之領(lǐng)導(dǎo)人及唯一的管理人，強化檢察體系面對政治力之獨立性。其改造構(gòu)想，最后雖未能定案，但對檢察一體原則之現(xiàn)代發(fā)展，仍別具重要實質(zhì)意義，值得吾人深思、玩味。

奧地利雖是聯(lián)邦國家，其檢察制度亦采“一條鞭制”（single system），與法國相似，其檢察總長（Procurator General）的職責(zé)只是在對最高法院審理之案件提出“書面的法律意見書”（written legal opinion, or croqius），俾統(tǒng)一法律見解，促進司法意向之一致性（unifying influences in judicial tendencies），并非所有檢察官之“總司令”（commander-in-chief），真正居于檢察體系金字塔頂端的乃是司法部長（Minister of Justice）。雖然在實務(wù)上鮮少動用，但司法部長依法對于全體檢察官確實有通案及個案之指令權(quán)。因此該國《檢察官法》（StAG）第3 條第2 項明定：“檢察官必須對奧國及其上級長官表示無限的忠誠，并且完全尊重及遵守所有法律規(guī)章，隨時保持個人最佳工作態(tài)度。”（Public prosecutors are obliged to unlimited loyalty to the Republic of Austria as well as to their superiors, to total statutory obedience and respect and to constant readiness for optimal personal diligence and efforts）。上級長官指揮權(quán)之實現(xiàn)，主要具體展現(xiàn)在“檢察書類之審閱”及“命令之直接下達”二種方式。檢察官與其上級長官意見相左時，實務(wù)運作則采溝通、協(xié)調(diào)，建立共識之解決方式，但依法，上級長官仍有最終決定權(quán)。此種運作模式，兼顧檢察民主化，頗有參酌價值。

荷蘭司法的體系架構(gòu)在大陸法系中顯得較為特殊。在其審判系統(tǒng)，設(shè)有“司法會議”，負起司法行政監(jiān)督權(quán)責(zé)，在檢察體系，則設(shè)“檢察總長委員會”，采集體合議監(jiān)督制，具有濃厚的民主多數(shù)決表征。檢察總長委員會由五位委員組成，為全國單一之層級組織。檢察總長之產(chǎn)生程序，非常特殊，系由檢察部門之所有員工所組成的勞方議會（employees council）提出候選人，由檢察總長委員會征詢該人之意愿后，由遴選委員會（法務(wù)部長為其成員之一）及咨詢委員會（勞方代表組成）面試，認(rèn)為該人適格，乃向內(nèi)閣部長會議推薦，呈請女王任命。因此，檢察總長須經(jīng)專業(yè)及民意之雙重檢驗。荷蘭檢察官乃刑事案件之首要負責(zé)人，但檢察總長依法有權(quán)透過檢察長對具體個案下達指令，雖然此項指令權(quán)之行使乃非常態(tài)。法務(wù)部長對個案亦有指令權(quán)，但其指令必須以書面為之，正本送檢察總長，副本送國會，檢察官應(yīng)受其指令之拘束，但部長須負擔(dān)政治責(zé)任。在我們積極推動檢察民主化之際，荷蘭法制提供一個極具參考價值之模式。而且，荷蘭“檢察一體”采“基層檢察官自制”“檢察總長委員會”監(jiān)督、“司法部長”指揮監(jiān)督之“三重監(jiān)控制”，迥異于其他歐陸法系國家，顯得非常獨特。

日、韓二國之檢察制度相近，“檢察一體”之具體內(nèi)涵表現(xiàn)在上級長官的指揮監(jiān)督權(quán)（日本《檢察廳法》第7、10 條、韓國《檢察廳法》第7 條參照）、事務(wù)處理權(quán)及移轉(zhuǎn)權(quán)（日本《檢察廳法》第12 條），與下屬之上司代理權(quán)（日本《檢察廳法》第11、13 條）。其與奧國及法國最大之不同點在于，奧、法以司法部長為全體檢察官之共同最高長官，司法部長凌駕于檢察總長之上，而日、韓檢察官則有直接首腦及間接首腦，姑且將它稱為“雙軌制”，檢察總長為全體檢察官之直接總司令，但法務(wù)部長又是總長之長官，長官之長官本應(yīng)是最高長官，但日、韓的法務(wù)部長對檢察官卻只有一般的指揮監(jiān)督權(quán)，個案的指揮監(jiān)督權(quán)則屬于檢察總長，惟法務(wù)部長對檢察總長卻又有具體個案的指令權(quán)。于是，當(dāng)基層檢察官就個案之調(diào)查或處分與最上級之法務(wù)部長意見相左時，則檢察總長將夾在法務(wù)部長與基層檢察官之矛盾間，立場尷尬，地位微妙。無怪乎，日本與韓國皆曾發(fā)生檢察總長與法務(wù)部長對抗之案例，而衍生檢察總長面對此種敏感而嚴(yán)肅的問題時，應(yīng)如何選擇立場之困境，頗值吾人深思。而韓國在2004 年因金前總長之辭職而修訂《檢察廳法》第7 條，刪除“檢察一體原則”用語，改為“檢察事務(wù)之指揮監(jiān)督”，將原本“應(yīng)服從上級之命令”修正為“應(yīng)遵循上級之指揮與監(jiān)督”，另新增一項規(guī)定：“若對上級指揮與監(jiān)督之合理性與適當(dāng)性看法不同時，得提出異議。”，在大陸法系可說別具一格，對促進檢察官之獨立性深具意義，其后續(xù)發(fā)展如何？是否意味著檢察一體原則的松動或弱化，值得吾人繼續(xù)密切觀察。

4.“檢察一體”原則在形式表現(xiàn)雖是“上命下從”，但究其實質(zhì)意涵，乃在統(tǒng)一檢察權(quán)運作方法及追求效率，確保檢察權(quán)行使之公正性，以檢察執(zhí)法之有效、統(tǒng)一為目標(biāo)，向人民負責(zé)；以階層服從之統(tǒng)一窗口，對政治負責(zé)，“檢察一體”原則應(yīng)本此理念加以法制化，落實規(guī)定于實定法。

大陸法系檢察權(quán)限龐大，檢察權(quán)之行使難免會伴隨著侵害人權(quán)的權(quán)力濫用之潛在危險，爰創(chuàng)設(shè)“檢察一體”原則，藉以作為體系內(nèi)部監(jiān)控機制，確有其制度之必要性；而且，為確保檢察官偵查、追訴及請求法院適用法律之合法、正確及妥適，符合法治國“依法司法”（administration of justice according to the laws）之原則，偵查方針、裁量基準(zhǔn)，與法律見解，皆應(yīng)求其一致，此尤須透過上命下從之“檢察一體”原則予以統(tǒng)合?；耍皺z察一體”殆為法治國規(guī)范檢察制度之重要原則，無怪乎，我司法院大法官解釋會一再揭示“檢察一體”原則，其理在此。惟較令人遺憾的是，我們的大法官對“檢察一體”之意涵闡釋，較偏重在“上命下從”之形式意義，對其實質(zhì)意涵，迄今尚未真正做更深入而細致的著墨，賦予較明確之闡釋。從本次研討會中，我深刻體會到：“檢察一體”是檢察獨立之擔(dān)保，“檢察一體”原則必須以確保檢察權(quán)之公正性為前提、為界限，不可違背檢察官真實性（即發(fā)現(xiàn)真實）及合法性（保障人權(quán)）之義務(wù)?！皺z察一體”原則之目的，乃在統(tǒng)一檢察運作之方法，并追求效率。因此，檢察首長援引“檢察一體”原則而行使職務(wù)承繼與移轉(zhuǎn)之指令權(quán)，應(yīng)受到上述條件之制約，且有必要以法律明定化。又因偵查重在經(jīng)驗與實效，單打獨斗之獨任檢察官偵查方式顯不合效率原則，應(yīng)視案件復(fù)雜度及程序重大性，建立團隊合作（協(xié)同）辦案模式，落實檢察一體之精髓。

5. 徒法不足以自行，制度與人是無法分開的；再完美的制度，如果未能找到適當(dāng)?shù)娜藛T來運作，也將徒然無功。

“檢察一體”原則是否真能發(fā)揮其實質(zhì)功能，除了有賴制定完善之法律，予以縝密建構(gòu)外，相關(guān)責(zé)任人員是否適任？認(rèn)知是否正確？行事是否公正？尤其是“膽識”是否充沛？厥為實踐“檢察一體”原則成功與否之關(guān)鍵所系。因此，檢察官之晉任與檢察首長之遴派，皆應(yīng)建立一套完整之配套制度，相互呼應(yīng)，相輔相成。

（五）檢察官執(zhí)行刑事追訴之準(zhǔn)則

1. 檢察官若無法律基礎(chǔ)（legal basis）可依，或無法律規(guī)定可據(jù)，不得發(fā)動或繼續(xù)訴追（initiate or continue prosecution）

2. 檢察官不得提出會影響程序有效性之無效證據(jù)

3. 檢察官應(yīng)確保武器平等原則（principle of equality of arms），除法律另有規(guī)定者外，應(yīng)將所持有會影響程序正義的一切信息向?qū)υ飚?dāng)事人揭露

4. 檢察官獲取之信息，如有礙無罪推定之虞者，應(yīng)予保密，基于司法利益或法律另有規(guī)定者，不在此限

5. 檢察官應(yīng)兼顧證人之權(quán)益，采取保護其生命，安全，隱私之適當(dāng)措施，并嚴(yán)加注意其落實實施

6. 檢察官應(yīng)斟酌個人權(quán)益被影響之被害人的觀點及關(guān)切事項

7. 檢察官偵辦公務(wù)員貪贓枉法、或侵害國際人權(quán)，或國際法上之犯罪，應(yīng)不容外來不當(dāng)干預(yù)。