個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)的域外考察和在我國的轉(zhuǎn)進
——基于美歐國家制度互動的分析

彭誠信，史曉宇

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200240）

一、個人信息識別問題探尋

（一）實踐難題梳理

1.立法方面：法律與行業(yè)規(guī)范認定標(biāo)準(zhǔn)存在差異

關(guān)于個人信息范圍的認定，比較權(quán)威的法律文本是《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）。該法第七十六條第五項規(guī)定：“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等?！痹摋l文表明“身份識別性”是判斷個人信息的重要標(biāo)準(zhǔn)。身份識別標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)揭示了立法者試圖將個人信息的認定標(biāo)準(zhǔn)從傳統(tǒng)的隱私標(biāo)準(zhǔn)中抽離。但是，《網(wǎng)絡(luò)安全法》確立的身份識別標(biāo)準(zhǔn)在實際運用中存在弊端，這種認定標(biāo)準(zhǔn)存在模糊性，部分個人信息無法通過現(xiàn)存的立法確定其是否屬于“個人信息”①?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）“人格權(quán)編”對個人信息保護設(shè)有專門規(guī)定，其中第一千零三十四條第二款規(guī)定：“個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等?！痹摋l文刪去“個人身份”的限定，從而擴大了信息識別標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，但具體身份識別之外還包括何種識別并不明確。

《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》（以下簡稱《安全規(guī)范》）在實質(zhì)上成為企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)業(yè)務(wù)及法院司法裁判的指導(dǎo)規(guī)范，其中包含對個人信息的范圍界定?！栋踩?guī)范》的演變體現(xiàn)了與《民法典》一致的思路，對《網(wǎng)絡(luò)安全法》確立的“身份識別”標(biāo)準(zhǔn)有所突破，并明確了識別標(biāo)準(zhǔn)擴充的具體內(nèi)涵：2017 年發(fā)布的《安全規(guī)范》在“識別特定自然人身份”的標(biāo)準(zhǔn)外，增加“反映特定自然人活動情況”，并在附錄A部分對兩種判定個人信息的路徑標(biāo)準(zhǔn)作出具體說明，指出反映特定自然人活動情況的“關(guān)聯(lián)”標(biāo)準(zhǔn)以已知特定自然人身份為前提②。2020年發(fā)布的最新《安全規(guī)范》沿用了“識別”和“關(guān)聯(lián)”的認定路徑，同時明確增加規(guī)定，將個人畫像或特征標(biāo)簽納入個人信息的范疇③。透過以上用語變化，可以看出我國個人信息認定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)不斷寬松的趨勢。

以上分析表明在《民法典》總括性立法框架下，如何協(xié)調(diào)未來“個人信息保護法”及現(xiàn)有的《安全規(guī)范》之間的關(guān)系，以及如何對個人信息的范圍及其具體內(nèi)容作出科學(xué)規(guī)定，是當(dāng)下亟待解決的現(xiàn)實問題。

2.司法方面：信息與隱私等概念混用及模糊認定

雖然我國立法已經(jīng)著力于將個人信息與隱私予以區(qū)分，但在司法實踐中，個人信息與隱私等概念長期混用，缺乏明確的使用標(biāo)準(zhǔn)④。此外，個人用戶畫像是否屬于個人信息，司法觀點也一直存在分歧。比如對于個人進行的網(wǎng)絡(luò)瀏覽、搜索及電子產(chǎn)品使用等行為產(chǎn)生的痕跡信息及經(jīng)由其加工形成的用戶畫像信息是否屬于個人信息的范疇，法院便存在不同觀點⑤。司法實踐暴露的上述問題說明個人信息和隱私的概念從內(nèi)涵到具體外延均模糊不清。

3.產(chǎn)業(yè)技術(shù)實踐方面：新技術(shù)及信息收集接連不斷引發(fā)法律適用難題

我國企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)實踐目前已經(jīng)領(lǐng)先于立法與司法，許多新型的實踐問題亟待回應(yīng)。在技術(shù)層面上，區(qū)塊鏈技術(shù)方興未艾，對傳統(tǒng)的個人信息保護產(chǎn)生極大沖擊。區(qū)塊鏈不同于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫，鏈上的信息幾乎無法被修改，一旦有人將他人隱私或個人信息以附加信息的形式記載于以太坊的公鏈上，該條信息便難以被刪除而將永恒存在，這對以個人識別為基礎(chǔ)形成的特定個人對其信息的控制權(quán)能帶來挑戰(zhàn)⑥。在現(xiàn)實層面上，多種行業(yè)領(lǐng)域個人信息的收集和利用現(xiàn)象層出不窮，諸如第三方獲取經(jīng)處理的個人信息后再加工等商業(yè)模式的出現(xiàn)，導(dǎo)致對個人信息泄露的風(fēng)險判斷愈加復(fù)雜。

（二）理論癥結(jié)根源

我國個人信息認定在立法、司法以及產(chǎn)業(yè)技術(shù)實踐中出現(xiàn)的上述脫節(jié)、矛盾、模糊現(xiàn)象反映了相關(guān)法律理論的不完善，其癥結(jié)在于個人信息雖然在立法上被認定為獨立的概念，但是個人信息在理論上的獨立性證成很不完善。

對于如何處理個人信息與傳統(tǒng)隱私權(quán)概念的關(guān)系，理論界莫衷一是。主流說主張個人信息與隱私存在顯著差異，支持個人信息與隱私相互獨立⑦。少數(shù)說則認為個人信息的實質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于隱私⑧。在主張個人信息與隱私分立的主流說內(nèi)部，對二者的具體關(guān)系，學(xué)者也有不同的觀點。有學(xué)者認為個人信息與隱私在理論上可以明確界分⑨，亦有學(xué)者認為個人信息與隱私在內(nèi)容上存在交叉⑩。

就個人信息本身而言，我國學(xué)界基本達成一致，認為個人信息具有識別特定個人的屬性，但是所謂的“識別”除具有個人身份識別和行為識別的意義外，是否可能包含第三層含義？

以上關(guān)于個人信息概念外部及其本身的理論分歧造成了我國目前個人信息認定及保護在實踐中的亂象。在理論上清晰界定個人信息的范圍是助力數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)性命題，直接影響后續(xù)數(shù)據(jù)利用的邊界及針對不同數(shù)據(jù)類型采用不同處理原則和保護思路等一系列問題。本文將對個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)展開論述，以期為上述理論難題的解決有所助益。

二、個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)在美歐國家的實施狀況考察

（一）個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)的生成

1.美國

在美國，個人信息的識別標(biāo)準(zhǔn)來自獨立的信息隱私概念，以個人對信息的控制為前提，這項標(biāo)準(zhǔn)的提出有深刻的技術(shù)與理論革新背景。20 世紀(jì)60年代，電腦技術(shù)的進步推動了信息收集與處理能力的顯著提升，越來越多的個人信息開始以電子數(shù)據(jù)的方式被固定和記錄下來，關(guān)于個人的信息記錄甚至開始貫穿從出生到死亡的全部過程。公共和私人機構(gòu)采集和存儲個人信息的數(shù)量迅速增加，并以不同的方式重新篩選、排列、分類、組合，形成大量的承載個人信息的數(shù)據(jù)庫，為公共服務(wù)部門搜集社會資料、加強社會管理、便利社會服務(wù)提供了物質(zhì)技術(shù)支持，同時也導(dǎo)致信息泄露、誤用甚至濫用的風(fēng)險增加。隱私因技術(shù)領(lǐng)域的變化而不單純具有個人決策的含義，其內(nèi)涵更加豐富，關(guān)于個人的信息及信息的處理也常常涉及隱私，因此形成了信息隱私的概念。個人享有隱私意味著其可以實現(xiàn)對個人信息的控制，可以選擇允許或拒絕他人知曉其個人信息。這種控制尤其體現(xiàn)為控制信息的質(zhì)量，即對個人生活細節(jié)的掌控。

在美國健康教育和福利部（HEW）于1973 年發(fā)布的《記錄、電腦和公民權(quán)利》報告中，正文前特別提出了“公平信息實踐準(zhǔn)則”。其中兩項內(nèi)容為：“個人必須有辦法糾正或修改有關(guān)其可識別信息的記錄。任何組織創(chuàng)建、維護、使用或傳播個人可識別數(shù)據(jù)記錄時必須確保其使用的數(shù)據(jù)的可靠性，并提供防止數(shù)據(jù)濫用的合理預(yù)防措施?！贝隧棃蟾嬉馕吨詫€人身份的識別作為個人信息的界定標(biāo)準(zhǔn)開始獲得認可。

2.歐盟

德國著名的“《人口普查法》案”確立了“信息自決權(quán)”理論，信息自決權(quán)自此成為個人的一項憲法權(quán)利。在該案中，民眾針對1983 年頒布的《人口普查法》提起憲法訴訟，主張該法全面調(diào)查個人的數(shù)據(jù)涉及對基本權(quán)利的侵犯，法院通過援引憲法中個人一般人格權(quán)，認為個人對其信息的獨立控制權(quán)是基于憲法的基本權(quán)利，對該權(quán)利的限制必須符合合目的性、必要性的原則。自該案后，信息自決成為個人對其信息享有控制權(quán)的基石。但是，對個人信息的控制并非絕對，國家通過明確的法律授權(quán)，可以在明確的信息使用目的和范圍內(nèi)收集、處理個人信息。

為了滿足信息處理的社會需求，在德國信息自決權(quán)被法院認可后，隨之而來的是大規(guī)模的特殊領(lǐng)域的立法活動，在金融、電信、醫(yī)療等諸多領(lǐng)域均出現(xiàn)了大量信息保護法律和判例，并在信息自決的原則之下設(shè)立例外情形，同時嚴(yán)格限制信息收集和處理的范圍和方式。這些對信息自決原則的限制大多以新聞出版自由、言論自由等為基礎(chǔ)，對信息自決權(quán)在某些領(lǐng)域作了限縮適用。

歐盟委員會工作組發(fā)布的《95/46 指令》將個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)表述為“任何已識別或可以識別自然人的相關(guān)信息”，對此歐盟委員會工作組的解讀為“與自然人相關(guān)”指具有一定的關(guān)聯(lián)性，且該種關(guān)聯(lián)性應(yīng)以識別自然人為前提。以上立法表明歐盟對個人信息的認定以識別性為主要標(biāo)準(zhǔn)，具體識別方式包括身份識別和行為識別。

（二）個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)的困境

1.內(nèi)部缺陷

個人信息的識別標(biāo)準(zhǔn)在美歐國家最初均是以指向個人作為識別的前提，并以身份識別為基礎(chǔ)、行為識別為補充。這種對個人信息不加篩選而進行一體性識別的方式過于粗放。

某些個人信息雖然具有指向個人的特征，但個人信息的內(nèi)部法益卻是多元的，并不局限于個人范疇。首先，個人信息本身即具有公共價值，是帶有個人特征的社會公共產(chǎn)品。個人信息雖出自個人，卻包含了社會整體性的共同福祉。在網(wǎng)絡(luò)空間中，個人信息是最具活力和價值的數(shù)據(jù)產(chǎn)品來源，基于大數(shù)據(jù)處理技術(shù)形成的豐富產(chǎn)品和服務(wù)不僅為信息共享提供可能，而且為人們的生活帶來了肉眼可見的便利。其次，個人信息具有個人進行社會交往所必要的身份識別功能，用以表征個人并與他人作區(qū)分，從而開展相應(yīng)的社會活動。再次，即使拋開公共空間，在個人層面，識別到個人的信息中也同樣包含了個人信息公開期望和個人隱私偏好兩種需求，二者在不同社會背景、不同人群、不同個人中呈現(xiàn)動態(tài)變化的特點。具體來說，人們對隱私的認知變化反映了信息公開期望值和隱私需求量的變動，由此引發(fā)隱私認知的代際和人際變化，從而造成信息交互期望下公開信息的愿望與傳統(tǒng)隱私的范圍交叉，且該交叉范圍時刻變動：同一人在一件事上有信息交互和披露的期望，同時在另一件事上可能堅持隱匿而不公開的原則，在不同時間、不同情境下亦可能作出截然不同的選擇；不同人對同一件事可能堅持不同的隱私偏好而存在公開與不公開的不同態(tài)度。這種隱私偏好差異引發(fā)的信息交互和隱私保護需求的變化在日益多元的信息共享和傳播媒介出現(xiàn)后變得更為顯著，因此很難為每個人的隱私偏好設(shè)定一體性的適用標(biāo)準(zhǔn)。個人信息公開期望與隱私偏好的代際、人際和時空差異反映了單純以身份及行為識別作為識別標(biāo)準(zhǔn)，會造成靜態(tài)的指向性識別與信息流動變化的沖突。

2.外部沖擊

在信息網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)革命的時代，脫胎于個人信息控制論的識別標(biāo)準(zhǔn)面臨來自外部的沖擊，原有單一的識別標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)數(shù)據(jù)處理技術(shù)對個人影響實時變化的特點，即具體個人信息在收集處理過程中的動態(tài)變化導(dǎo)致對隱私的影響變動不居，個人信息泄露的潛在威脅時刻存在。

個人可識別信息在技術(shù)的作用下，可以去除其身份性因素，從而除去數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)主體之間的關(guān)聯(lián)，這種技術(shù)被稱為去識別化技術(shù)（de-identification）。這種技術(shù)最初為保護個人隱私和促進數(shù)據(jù)共享提供了利益平衡的可能性，奠定了以個人可識別信息為核心建構(gòu)的個人數(shù)據(jù)收集、使用、披露、傳播的隱私保護模式。去識別化技術(shù)并非完美無瑕，這種技術(shù)雖然種類很多，但只是在成本、技術(shù)復(fù)雜性、實用性等方面可能存在差異，其基本原理都是試圖斷開或削弱數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)主體之間的關(guān)聯(lián)，即在數(shù)據(jù)共享前將數(shù)據(jù)中包含個人信息的字段刪除。這種刪除仍然可能有隱患，非直接的識別符可能不會被刪除，第三方仍然有可能通過留存的數(shù)據(jù)結(jié)合外部數(shù)據(jù)的分析重新識別到個人，從而挖掘出被隱藏的數(shù)據(jù)主體身份。從20 世紀(jì)90 年代末開始，計算機科學(xué)技術(shù)的飛速進步促使去識別化信息出現(xiàn)被重新識別的可能，這意味著在技術(shù)層面，去識別化是保護隱私的牢不可破的盾牌的預(yù)設(shè)開始被擊碎。由此個人信息范圍的傳統(tǒng)定義模式便面臨一個困境：如果個人信息是指可以用于識別到個人的信息，那么在再識別化技術(shù)面前，幾乎所有的數(shù)據(jù)都可能被識別，那么個人信息的范圍將會無限擴大，隱私保護的范圍也會擴大，網(wǎng)絡(luò)時代下數(shù)據(jù)共享、數(shù)據(jù)流通的價值將會受到巨大的限制。

（三）個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)的改良

1.美國：情景完整性和分層理論

近十年以來，美國有很多學(xué)者致力于彌合美國與歐盟各國對個人信息的概念界定差異，整體上的改革思路是將原來純粹基于文義的概念轉(zhuǎn)向?qū)挿旱?、分層的、動態(tài)的個人可識別信息圖譜。

在借鑒歐盟國家經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合技術(shù)發(fā)展的背景，美國學(xué)者從不同角度在學(xué)理上對個人可識別信息予以進一步的概念構(gòu)造。首先，將原來法案中要求個人信息必須可用于身份或行為識別的標(biāo)準(zhǔn)，擴大為無論是否可以識別身份，均屬于一般的個人信息。在此寬泛的概念下，針對不同數(shù)據(jù)類型公開流通后形成的風(fēng)險差異，將其劃分為已識別的個人信息、可識別的個人信息和不可識別的個人信息；并對數(shù)據(jù)使用者提出不同的數(shù)據(jù)安全保護要求，當(dāng)數(shù)據(jù)脫敏處理符合當(dāng)前技術(shù)要求時，企業(yè)可以免除防范信息再識別風(fēng)險的義務(wù)。其次，對個人信息在收集利用中的商業(yè)風(fēng)險進行場景化的分析，反對將隱私作為僵化的標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而提出“情景完整性”理論（contextual integrity）。在該理論框架下，個人信息需結(jié)合動態(tài)的具體情景進行不同認定。比如，對個人消費活動信息，如果商家收集的目的是了解顧客的購買偏好和需求，從而為企業(yè)營銷策略提供精確指導(dǎo)，這類個人信息雖然可以用于識別個人身份，但是企業(yè)的信息收集和處理行為合乎個人信息保護要求；如果商家收集的目的偏離了原有的情景，深度挖掘顧客其他類型的個人信息，則這類個人信息即使通過技術(shù)手段切斷了與具體消費者的身份關(guān)聯(lián)，商家的行為仍然被認為違反個人信息保護要求。

2.歐盟：“領(lǐng)域理論”和具體識別標(biāo)準(zhǔn)的細分

德國法雖然將個人信息界定為可以識別到個人的所有信息，范圍看似無所不包，但是就其內(nèi)部的具體認定，特別是在一般人格權(quán)視閾的架構(gòu)下如何協(xié)調(diào)與隱私法益的關(guān)系，發(fā)展出了“領(lǐng)域理論”。個人的人格領(lǐng)域基于受保護程度的強弱和信息泄露對個人造成風(fēng)險和損害的高低，可以劃分為個人領(lǐng)域、隱私領(lǐng)域和私密領(lǐng)域。私密領(lǐng)域是受保護強度最高、絕對不允許觸及的核心領(lǐng)域；個人領(lǐng)域則是個人在社會生活交往過程中形成的涉及個人所有信息的總和，其中可能單獨識別或結(jié)合識別個人的身份，也可能只是單純涉及某一個人但不可識別至特定的個人，對其保護強度最弱；隱私領(lǐng)域界于個人領(lǐng)域和私密領(lǐng)域之間，進入該領(lǐng)域需要征得個人的同意，其具體范圍受社會生活一般觀念、思維習(xí)慣的影響而可能存在變化。

歐盟《95/46指令》第2款將個人信息定義為“與已識別或可識別的自然人（‘?dāng)?shù)據(jù)主體’）有關(guān)的任何信息”。可識別的自然人是指“可以直接或間接識別的自然人，特別是通過識別號碼或一個或多個特定于其身體、生理、心理、經(jīng)濟、文化或社會身份的因素來識別的自然人”。在此定義模式下，個人信息的范圍幾乎無所不包。進入21世紀(jì)后，為了增強個人信息概念的適用性，歐洲的學(xué)說理論試圖對個人數(shù)據(jù)的可識別性標(biāo)準(zhǔn)進一步細化，從而細分了個人數(shù)據(jù)的不同類型。比如，學(xué)者Bercic 和George提出關(guān)系型數(shù)據(jù)庫設(shè)計原則，將個人數(shù)據(jù)庫中的識別符分別在兩個維度作了區(qū)分，以對個人身份識別能力進行高低劃分，能夠精確識別到某一個人的唯一識別符為完全識別符（full identifier），除此之外還有部分識別符（partial identifier）；以含有的個人信息是否直接可見劃分，包括顯性識別符（explicit identifier）和隱性識別符（implicit identifier）。在兩個維度上的排列組合形成的四種識別符可以涵蓋所有的個人數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)類型，包括完全顯性、完全隱性、部分顯性、部分隱性四種類型。對于如姓名、出生日期這類部分識別符，或是如居民身份證號碼這類隱性識別符，一般需要在相應(yīng)關(guān)系數(shù)據(jù)庫中獲取附加信息結(jié)合在一起才可以識別到某一特定的個人。

3.總結(jié)：美歐國家的個人信息保護在交流互動中殊途同歸

美歐國家對個人信息的保護采用不同的方式，美國的個人信息保護脫胎于寬泛的隱私權(quán)救濟模式，歐洲國家的個人信息保護則肇始于個人一般人格權(quán)之下的信息自決權(quán)。二者看似存在差異，實則同源，其背后的理論基礎(chǔ)如出一轍。無論是美國的信息隱私控制論，還是德國的個人信息自決論，均強調(diào)個人對其信息的控制，由此產(chǎn)生的個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)具有顯著的人格性特征。之后美歐國家對識別標(biāo)準(zhǔn)的改良路徑存在一定的差異，美國采用了個人信息擴大認定、內(nèi)部情景細分的方式，德國則在私法上發(fā)展出領(lǐng)域理論，對不加區(qū)分的個人信息粗放式范圍認定標(biāo)準(zhǔn)進行限縮，將隱私和私密領(lǐng)域獨立于個人一般信息領(lǐng)域。雖然二者的路徑存在差異，但是均對個人信息進行一定的區(qū)分，并弱化個人對某些信息的控制。

近年出現(xiàn)的隱私或個人信息保護法案，很多都體現(xiàn)了以上理論導(dǎo)向。比如，《加州消費者隱私法案》（CCPA）規(guī)定，個人信息是“識別、涉及、描述能夠與某一特定消費者或家庭相關(guān)聯(lián)或可以合理地直接或間接與該消費者或家庭相關(guān)聯(lián)的信息”。通過該項規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，CCPA 已經(jīng)對傳統(tǒng)的個人身份識別標(biāo)準(zhǔn)有所突破，將凡是涉及個人的信息甚至與其家庭相關(guān)的信息均歸入個人信息的范疇內(nèi)。在具體列舉的類別中，該法案主要區(qū)分了姓名、郵政地址、IP 地址、社會保險號碼等具有顯著標(biāo)識符特征的個人信息以及個人生物識別信息。此外，CCPA 區(qū)分了個人信息收集和后續(xù)的數(shù)據(jù)銷售、傳輸?shù)惹榫埃⒎謩e對不同情景下的個人信息收集處理原則作出規(guī)定，體現(xiàn)了情景化理論思想。歐盟出臺的《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）對個人信息的定義在身份識別與行為識別的基礎(chǔ)上，加入了基于個人生理、心理因素及社會文化因素等利益的綜合考量。同時，條例特別指明在現(xiàn)有技術(shù)背景下的匿名信息不屬于個人信息的規(guī)制范圍，從而回應(yīng)了技術(shù)層面的挑戰(zhàn)。

三、個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)理論在我國的轉(zhuǎn)進

（一）理論調(diào)整與轉(zhuǎn)化

我國立法層面認可了個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)，但是該標(biāo)準(zhǔn)在我國的具體適用和操作需要作必要的調(diào)整和轉(zhuǎn)化，以適應(yīng)我國的整體法律體系。首先，信息識別的最初目的是明確個人信息的范圍，以厘清其與隱私的關(guān)系。透過對美歐國家個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)制度源流的考察可以發(fā)現(xiàn)，隱私信息與傳統(tǒng)隱私權(quán)雖同為隱私，但是卻存在實質(zhì)差異。在歐盟，隱私權(quán)與信息自決權(quán)同屬于個人一般人格權(quán)，且具有基本權(quán)利的屬性。針對信息自決權(quán)，歐盟發(fā)展出了刪除權(quán)、更正權(quán)、數(shù)據(jù)可攜權(quán)等諸多權(quán)能體系，而傳統(tǒng)隱私權(quán)的內(nèi)容僅僅包含與個人關(guān)系最為緊密的部分，因此信息自決權(quán)與傳統(tǒng)隱私權(quán)差異顯著，存在“領(lǐng)域”上的區(qū)分。即使在美國，信息隱私出自寬泛的隱私權(quán)，用語的表面一致只是掩蓋了其背后的實質(zhì)不同。最初的隱私權(quán)具有人格權(quán)的屬性，并由憲法權(quán)利轉(zhuǎn)化為私權(quán)中的寬泛隱私權(quán)，進而分化出隱私信息的概念，但此時的隱私信息與傳統(tǒng)的隱私權(quán)已經(jīng)出現(xiàn)了偏離。傳統(tǒng)的隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間治理中被奉為國家強制設(shè)立的“絕對隱私”，因此其內(nèi)涵是相對固定的；而隱私信息的范圍控制和變化卻會受到信息存在狀態(tài)、技術(shù)特征及具體使用場景變化的影響。其次，識別標(biāo)準(zhǔn)濫觴于信息控制理論，但其內(nèi)涵早已超越了信息控制論的原本含義，個人信息與個人數(shù)據(jù)主體的聯(lián)系僅在于該信息可以識別某人或與某人存在聯(lián)系，而這不足以使個人控制或支配該信息。信息關(guān)涉的內(nèi)容會影響個人對其控制需求的高低，也會導(dǎo)致信息泄露對個人造成的風(fēng)險和損害存在差異，因此，對不同識別能力的信息進行區(qū)分對待是完善個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)的重要方面。

上述理解對我國《民法典》相關(guān)條文的解釋尤為重要，其第一千零三十二條將隱私區(qū)分為私密空間、私密活動和私密信息，第一千零三十四條則將個人私密信息的保護同時納入隱私權(quán)保護的范圍。由于隱私信息不同于傳統(tǒng)的隱私權(quán)，因此，私密信息雖然在我國立法語言上屬于隱私信息的一部分并被納入個人信息的范圍，但是其實質(zhì)卻與美國法律語境下脫胎于隱私權(quán)的信息隱私及歐盟法律語境下的信息自決權(quán)均有顯著不同。我國在個人信息范圍的繼受上呈現(xiàn)出混合性的特征，即表面上遵循歐洲國家個人信息與隱私區(qū)分的邏輯，但實際上卻又受美國“寬泛隱私權(quán)”的影響而造成誤導(dǎo)，將二者有意無意地混淆。實際上，《民法典》第一千零三十二條規(guī)定的私密信息，僅應(yīng)當(dāng)被作為隱私看待，并被作為類似于“絕對隱私”的國家底線存在。在我國司法實踐中，對隱私權(quán)的保護范圍比之于理論上的隱私權(quán)范圍實則更小，因為其常常將隱私權(quán)的保護與個人名譽權(quán)的損害相聯(lián)系，當(dāng)私密信息涉及名譽權(quán)或榮譽權(quán)的損失時，才可能被隱私權(quán)的保護范疇容納。

（二）理論糾偏與矯正

個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)本身同樣存在固有的缺陷，這在新技術(shù)革命時代復(fù)雜的產(chǎn)業(yè)實踐中體現(xiàn)尤為突出。因此，對個人信息識別標(biāo)準(zhǔn)在我國的適用必須予以糾偏和矯正，即識別標(biāo)準(zhǔn)除原有的身份識別及行為識別之外，應(yīng)當(dāng)包含第三重含義，即對個人信息識別能力的識別。信息識別能力是指某項個人信息對個人的重要性程度，以及其收集使用可帶來的財產(chǎn)價值高低及被泄露后可造成的損害大小，亦可稱之為信息識別風(fēng)險。對信息識別能力的識別可以在原有單一的指向性識別之外建立動態(tài)的識別框架，并設(shè)置相對穩(wěn)定的可供參考的信息識別能力高低評判因素。

在我國現(xiàn)有的制定法中，個人一般信息與敏感信息的區(qū)分是一種對信息識別能力的區(qū)分。在這一區(qū)分模式下，信息識別能力即指信息的敏感度，其考量因素在《安全規(guī)范》中是從后果主義的角度進行設(shè)計的，即信息泄露后對個人造成的影響，包括對個人人身、財產(chǎn)安全的影響程度，對個人名譽、身心健康的損害程度，以及對個人造成歧視性待遇的可能程度三個方面。這一規(guī)定模式僅僅涉及信息識別能力認定的一種考量因素，尚不完全。實際上，如前文所述，個人信息的人格價值僅僅是其諸多法益中的一種，在更為廣闊的信息收集、處理領(lǐng)域，個人信息的法益會呈現(xiàn)更加多元且復(fù)雜的狀況。首先，不同信息的識別能力會存在固有的區(qū)別，受場景變化的影響程度不同。比如，身份證號信息可以單獨識別個人的身份并關(guān)聯(lián)個人的銀行記錄、財產(chǎn)活動狀況等諸多相關(guān)信息，其識別能力在一般情形下均呈現(xiàn)很高的狀態(tài)而不易受信息處理場景的影響。個人網(wǎng)絡(luò)活動記錄可以在被分析后反映用戶的興趣、行為習(xí)慣等內(nèi)容，但是僅僅指向用戶使用的機器IP地址，且對個人的影響程度深受信息處理場景、信息收集者使用方式的影響，因此其識別能力會呈現(xiàn)一定范圍的動態(tài)變化。性別信息僅僅能反映某一自然人一個方面的狀況，既不能進行身份的識別，也不能掌握該自然人的行為習(xí)慣，因此其單獨的識別能力在多種不同場景下均十分有限。其次，個人信息的數(shù)量也會影響信息識別能力的差異。比如，單一的性別信息可能識別能力有限，但是當(dāng)眾多的性別信息經(jīng)組合分析后可能會基于不同性別人群出現(xiàn)頻率的差異而得出男性和女性不同的行為習(xí)慣，從而提高信息的識別能力。再次，當(dāng)涉及多方主體，比如個人、數(shù)據(jù)處理者（數(shù)據(jù)企業(yè)）、國家時，信息識別能力會在不同主體之間呈現(xiàn)高低差異。對個人而言，某一條無關(guān)緊要的個別信息無論是否具有指向個人的識別特征，均對個人生活影響不大；但對于數(shù)據(jù)處理者而言，這些個別信息的聚合會被認為具有更高的信息識別能力，可以幫助企業(yè)開發(fā)下游數(shù)據(jù)產(chǎn)品、分析消費者行為習(xí)慣、制定針對性營銷策略，甚至可能在經(jīng)二次分析后由一般信息上升為敏感度更高、識別能力更強的信息。對國家而言，信息的識別能力會與信息的公共價值緊密相關(guān)。一項信息的識別能力雖然很高，但是如果其大規(guī)模傳播和共享是基于社會新聞傳播、公共政策研究的需要，則信息識別能力的考量會讓位于公共利益，只要滿足一定的匿名化要求即可進行信息的共享和傳播。個人、企業(yè)乃至國家對同一信息識別能力的不同認識，反映了不同主體的數(shù)據(jù)處理技術(shù)能力差異對信息識別能力的影響。

以上對信息識別能力及其相關(guān)影響因素的考量，在未來個人信息保護立法及具體的行業(yè)特殊立法中應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)，以豐富《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《民法典》中指向性信息識別標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，克服傳統(tǒng)的信息識別標(biāo)準(zhǔn)的固有缺陷。

（三）具體的轉(zhuǎn)進建議

1.《民法典》立法體系下協(xié)調(diào)個人信息與隱私的關(guān)系

網(wǎng)絡(luò)信息時代，個人信息保護與隱私保護難以界分，這是由個人信息的范圍認定出自個人人格權(quán)下的信息控制論決定的。這種特殊的歷史演變背景在我國體現(xiàn)得并不突出。首先，我國的隱私權(quán)保護起步較晚，經(jīng)歷了因立法缺位而僅在司法實踐中通過一般人格權(quán)、名譽權(quán)及獨立的人格利益保護等進行保護的不同保護路徑并存的階段，最初僅在一些部門立法中對隱私權(quán)保護有宣示性的規(guī)定，最終2009 年出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》才將其作為一項獨立的民事權(quán)利予以確認。其次，我國對個人信息的保護長期處于刑法和行政法規(guī)制的狀態(tài)，相反在民法領(lǐng)域相關(guān)立法較為落后。2014 年《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》對指導(dǎo)民事侵權(quán)案件審判具有指導(dǎo)作用，但關(guān)于個人信息保護范圍的界定仍然十分模糊，個人信息與隱私呈現(xiàn)混同狀態(tài)?！睹穹ǖ洹穼€人信息保護作單獨規(guī)定，由此個人信息保護才徹底從公法和刑法領(lǐng)域進入私法視野，與隱私權(quán)保護并立。由于我國隱私權(quán)保護和個人信息保護在私法領(lǐng)域發(fā)展都相對遲滯，因此個人信息與隱私的保護在民事制度層面幾乎是并行發(fā)展的，這在我國2020 年《安全規(guī)范》中體現(xiàn)得更為明顯，其中將原文本中的“隱私政策”用語修正為“個人信息保護政策”，彰顯了個人信息保護制度的獨立價值。

我國《民法典》第一千零三十四條第三款明確規(guī)定對私密信息的保護應(yīng)適用隱私權(quán)保護的規(guī)定，并將個人信息保護作為備位規(guī)則。透過對美歐國家個人信息制度的歷史考察，我們可以發(fā)現(xiàn)個人信息雖與隱私保護息息相關(guān)，但后期經(jīng)歷了由信息控制論向情景理論、分層理論和領(lǐng)域理論的轉(zhuǎn)型，二者存在顯著差異，且范圍的表面交叉可以借助在識別標(biāo)準(zhǔn)中納入隱私內(nèi)容控制而實現(xiàn)分離。對《民法典》關(guān)于個人信息包含私密信息的規(guī)定應(yīng)作合目的性的限縮解釋，將其解釋為僅僅在范圍層面的有限交叉，該規(guī)定不應(yīng)適用于個人信息的保護而僅適用于隱私保護。這樣的法律解釋方式也符合司法實踐中大多數(shù)涉及私密信息的侵害最終都以隱私侵權(quán)訴訟解決，且以出現(xiàn)個人隱私、名譽等次生損害為必要的客觀情況。在我國《民法典》的立法框架下，法律文本對個人信息的內(nèi)容控制仍然是必要的，特別是對私密內(nèi)容的限定，即作為底線的私密信息范圍控制，因此需要在未來司法實踐和法律解釋中不斷明確私密信息的具體范圍。

2.個人信息認定標(biāo)準(zhǔn)需要適度寬松

個人可識別信息制度在21 世紀(jì)初的轉(zhuǎn)型反映了傳統(tǒng)身份識別和行為識別標(biāo)準(zhǔn)的松動，并在立法上對原有標(biāo)準(zhǔn)有顯著突破。值得注意的是，囿于我國目前《網(wǎng)絡(luò)安全法》確立的“身份識別”標(biāo)準(zhǔn)，《民法典》對個人信息“身份識別”標(biāo)準(zhǔn)之外的其他內(nèi)涵語焉不詳?shù)纫蛩兀壳靶袠I(yè)實踐對個人信息的寬泛認定仍然是在原標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上通過有限的擴大解釋實現(xiàn)的。在未來個人信息保護立法中，應(yīng)當(dāng)適度汲取《安全規(guī)范》中提出的個人信息寬泛認定標(biāo)準(zhǔn)，在“識別標(biāo)準(zhǔn)”之外，納入“活動關(guān)聯(lián)”甚至“描述關(guān)涉”標(biāo)準(zhǔn)。

3.個人信息的類別在不同法律文件中應(yīng)當(dāng)科學(xué)化

我國《安全規(guī)范》對個人信息在基于可識別性進行一般化定義的同時，又特別列明了隱私風(fēng)險較高的個人敏感信息清單，并特別對多種個人間接識別信息匯總聚合、用戶畫像等數(shù)據(jù)處理技術(shù)帶來的個人身份識別風(fēng)險作出了數(shù)據(jù)使用的特別限制，這與美歐國家學(xué)理上的構(gòu)建思路基本相似。美國與歐盟國家并沒有完全放棄傳統(tǒng)的可識別性標(biāo)準(zhǔn)，但是針對再識別化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷等新情況的出現(xiàn)導(dǎo)致的個人可識別信息定義與功能的雙重困境，對個人信息的信息識別能力基于隱私風(fēng)險進行了從低到高的分類，并分別賦予數(shù)據(jù)處理者以不同程度的風(fēng)險防控義務(wù)，從而使得個人可識別信息的范圍在特定領(lǐng)域有所擴張或縮小。存在再識別化可能的信息如果滿足一定的匿名化處理要求，可以認為不會觸發(fā)隱私保護；而對間接識別信息甚至傳統(tǒng)個人信息概念范疇之外的網(wǎng)頁活動記錄互相結(jié)合導(dǎo)致的身份被識別，即使數(shù)據(jù)收集者沒有取用個人可識別信息，也仍然要求其在傳播、流通、公開數(shù)據(jù)前進行技術(shù)脫敏處理。個人信息分層化、動態(tài)化考量的前提應(yīng)是在立法層面建立科學(xué)嚴(yán)謹?shù)膫€人信息類別清單，從而為司法實踐和企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)業(yè)務(wù)提供穩(wěn)定的規(guī)范指引?；诓煌Я蛹壍姆梢?guī)范文件，對個人信息的類別清單內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)有不同的規(guī)定路徑。具體包括三個層面：

首先，對于“個人信息保護法”這類具有總括意義的法律，立法文本中在一般的認定標(biāo)準(zhǔn)之外，應(yīng)當(dāng)盡可能全面地涵蓋個人信息類別，并對其中的具體個人信息進行有代表性的例示。個人信息的類別至少應(yīng)當(dāng)包括以下八類，即姓名、稱號等稱謂性信息，出生日期、工作年限等時間性信息，身份證號碼、護照號碼等識別碼類信息，電子郵箱、電話號碼等聯(lián)系方式類信息，家庭住址、IP 地址等地址類信息，基因、指紋、虹膜等生物識別類信息，精確地理位置、活動軌跡等個人行蹤類信息，網(wǎng)絡(luò)頁面瀏覽記錄等網(wǎng)頁活動類信息。通過這種立法語言，可以避免目前我國對個人信息范圍的例示性規(guī)定存在類別信息與具體信息混用、層級交織、例示內(nèi)容片面且混亂的問題，同時保證個人信息內(nèi)涵的適度開放性。

其次，對于《安全規(guī)范》這類互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中廣泛存在的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以信息識別能力作為信息清單設(shè)計的主要考量因素。目前《安全規(guī)范》中附錄部分對個人信息與個人敏感信息的舉例清單是有益的嘗試，反映了不同場景下信息敏感度的差異會影響數(shù)據(jù)企業(yè)的義務(wù)要求。同時，對信息識別能力較高的個人信息的使用，由于在實踐中出現(xiàn)較多爭議，可以設(shè)專門的規(guī)定，對企業(yè)收集、處理這些個人信息的行為應(yīng)當(dāng)進行差異化的規(guī)制。比如，對個人生物識別信息，《安全規(guī)范》規(guī)定個人生物識別信息應(yīng)與個人身份信息分開存儲，且不應(yīng)存儲原始個人生物識別信息。對用戶畫像信息提出更多的使用限制，使用個人信息時應(yīng)消除身份指向性，避免精確定位到特定個人。同時，針對用戶畫像數(shù)據(jù)分析的不同目的，對企業(yè)可以收集的個人信息范圍基于情景變化作出不同的規(guī)定：為準(zhǔn)確評價個人信用狀況，可以收集能夠確定自然人身份的信息；為進行產(chǎn)品營銷而推送商業(yè)廣告，則只能使用一般的不可確定自然人身份的群體信息。對兒童信息，要求企業(yè)在其個人信息保護政策中專門單獨向用戶明確聲明兒童信息處理原則。

再次，對于金融、醫(yī)療、教育等不同行業(yè)的部門法律，財產(chǎn)信息、健康生理信息、教育信息這些信息類別應(yīng)當(dāng)在這些部門法中予以細化，而不必在一般通行的法律和國家標(biāo)準(zhǔn)中作為個人信息類別出現(xiàn)，從而實現(xiàn)不同法律規(guī)范間內(nèi)容的協(xié)調(diào)。

四、結(jié)語

個人信息具有個人和社會的雙重屬性，其一端連著對個人隱私的保護和尊重，一端連著數(shù)據(jù)的大規(guī)模商業(yè)開發(fā)和應(yīng)用，是數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的基石，個人信息保護制度的建構(gòu)因此涉及復(fù)雜的利益平衡。在《民法典》剛出臺的背景下，我國需要對相關(guān)下位法進行體系性調(diào)整，在認識到個人信息內(nèi)涵具有復(fù)雜多元性的同時，對個人信息的認定標(biāo)準(zhǔn)和具體內(nèi)涵在調(diào)整和矯正的基礎(chǔ)上進行適度的擴充、明晰，有助于為數(shù)據(jù)收集和處理中知情同意及例外規(guī)則的制度搭建提供必要框架，并對未來我國信息強國的建設(shè)起到重要的奠基作用。

注釋：

①范為：《大數(shù)據(jù)時代個人信息定義的再審視》，《信息安全與通信保密》2016年第10期。

②參見2017 年《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》附錄A。

③參見2020 年《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》第3.1條注3項規(guī)定。

④比如在“劉某興與王某香、李某香等隱私權(quán)糾紛案”中，法院認定實名制統(tǒng)計表中包含的身份證號為個人信息，認為銀行卡號具有隱私性，并將姓名、身份證號、銀行卡號結(jié)合的整體信息認定為“個人隱私信息”。雖然將個人信息與隱私分開討論，但最終仍然通過所謂“個人隱私信息”的概念將個人信息劃入隱私的范圍予以保護。參見北京市門頭溝區(qū)人民法院（2017）京0109 民初4482號民事判決書。

⑤比如在“朱某訴百度網(wǎng)訊公司案”中，二審法院認為，網(wǎng)絡(luò)用戶通過使用搜索引擎形成的檢索關(guān)鍵詞記錄，雖然反映了網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)活動軌跡及上網(wǎng)偏好，具有隱私屬性，但這種網(wǎng)絡(luò)活動軌跡及上網(wǎng)偏好一旦與網(wǎng)絡(luò)用戶身份相分離，便無法確定具體的信息歸屬主體，故不再屬于個人信息范疇。參見江蘇省南京市中級人民法院（2014）寧民終字5028號民事判決書。在“淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司案”中，法院認為，“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品所涉及的網(wǎng)絡(luò)用戶信息表現(xiàn)為根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的瀏覽、搜索、交易等行為痕跡信息推測出的個人行為偏好等標(biāo)簽信息，并不能用于識別個人身份，因此是網(wǎng)絡(luò)用戶非個人信息。參見杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601 民初4034 號民事判決書。在“鄭州盈訊通信技術(shù)有限公司訴中國移動通信集團河南有限公司案”中，二審法院認為，被叫用戶的開機行為反映了被叫用戶的生活狀態(tài)或工作狀態(tài)的變化，該行為時間信息在性質(zhì)上是被叫用戶的個人信息。參見河南省高級人民法院（2015）豫法民二終字第305號民事判決書。

⑥華為區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)團隊：《區(qū)塊鏈技術(shù)及應(yīng)用》，清華大學(xué)出版社2019 年版，第90 頁；程嘯：《區(qū)塊鏈技術(shù)視野下的數(shù)據(jù)權(quán)屬問題》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第2期。

⑦王利明：《論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。

⑧房紹坤、曹相見：《論個人信息人格利益的隱私本質(zhì)》，《法制與社會發(fā)展》2019年第4期。

⑨彭誠信：《數(shù)據(jù)利用的根本矛盾何以消除——基于隱私、信息與數(shù)據(jù)的法理厘清》，《探索與爭鳴》2020年第2期。

⑩張新寶：《個人信息收集：告知同意原則適用的限制》，《比較法研究》2019年第6期。