“有理由相信行為人有代理權(quán)”之重構(gòu)

王 浩

一、緒論

從《合同法》第49 條到《民法典》第172 條，我國(guó)的民事立法對(duì)于表見代理的成立要件始終聚焦在“有理由相信行為人有代理權(quán)”。但這顯然太過籠統(tǒng)，與其說是要件，倒更像早期文獻(xiàn)對(duì)表見代理所下的定義，“在無權(quán)代理的場(chǎng)合,倘善意相對(duì)人客觀上有充分理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，而與其為法律行為，該法律行為的效果直接由被代理人承擔(dān)。這里所說的無權(quán)代理，包括無代理權(quán)、超越代理權(quán)限及代理權(quán)消滅之后的代理三種情形?！薄?〕章戈：《表見代理及其適用》，載《法學(xué)研究》1987 年第6 期。究竟何為 “有理由相信行為人有代理權(quán)”？從近期文獻(xiàn)來看，有說是指客觀上存在代理權(quán)表象，〔2〕參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017 年版，第822 頁。有說是指相對(duì)人主觀上善意無過失?！?〕參見汪淵智：《代理法論》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第384 頁。但從“桐城路分理處訴東方房地產(chǎn)公司借款、抵押擔(dān)保合同糾紛案”的判決（以下稱“（2000）經(jīng)終字第220 號(hào)”）和近年來的司法解釋〔4〕參見最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13 條?？?，“有理由”的判斷總要結(jié)合代理權(quán)表象和相對(duì)人善意無過失這兩個(gè)方面。這或許是受到早期文獻(xiàn)的影響，如曾有學(xué)者指出：“表見代理的成立還須具備以下特別要件：第一，客觀上須有使相對(duì)人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形，這是成立表見代理的客觀要件……第二,相對(duì)人須為善意且無過失……這是成立表見代理的主觀要件。如果相對(duì)人出于惡意,即明知他人為無權(quán)代理,仍與其實(shí)施民事行為,或者相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道他人為無權(quán)代理卻因過失而不知,與其實(shí)施民事行為的,已失去受到法律保護(hù)的必要,故不能成立表見代理?！薄?〕章戈：《表見代理及其適用》，載《法學(xué)研究》1987 年第6 期。于是，問題最終落到了究竟何謂“客觀代理權(quán)表象”和“善意無過失”以及兩者又是何種關(guān)系。

這些本是相對(duì)人保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)問題上繞不開的課題，也是早期文獻(xiàn)重點(diǎn)關(guān)注卻未能澄清的疑點(diǎn)。但近年來學(xué)界的關(guān)注重心似已不在此，而更多轉(zhuǎn)向了“本人的歸責(zé)性”。但正如一些學(xué)者所說，相對(duì)人的合理信賴中已包括了本人的因素?！?〕參見尹田：《我國(guó)新合同法中的表見代理制度評(píng)析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000 年第5 期；冉克平：《表見代理本人歸責(zé)性要件的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2016 年第1 期；楊芳：《〈合同法〉第49 條（表見代理規(guī)則）評(píng)注》，載《法學(xué)家》2017 年第6 期。只是因?yàn)楸硎鲞^于籠統(tǒng)，以致人們只能從中見到相對(duì)人之所以值得保護(hù)的一面，這才有了后來在本人可歸責(zé)性問題上眼花繚亂的爭(zhēng)論。不過，“有理由相信行為人有代理權(quán)”中究竟可發(fā)現(xiàn)何種本人的因素，似仍有探討之余地，這就涉及“有理由相信行為人有代理權(quán)”的實(shí)質(zhì)到底為何的問題。

總之，無論是判斷相對(duì)人是否值得保護(hù)，還是認(rèn)定本人應(yīng)否承擔(dān)表見代理責(zé)任，有關(guān)“有理由相信行為人有代理權(quán)”的解讀都至為關(guān)鍵。此處亟須對(duì)歷來的學(xué)說和審判實(shí)踐做一清算，以明確“客觀表象”的具體所指、“應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、客觀表象與過失認(rèn)定間的關(guān)系等，再以之為基礎(chǔ)進(jìn)一步探明“有理由”的實(shí)質(zhì)，明確相對(duì)人可保護(hù)性與本人可歸責(zé)性之間的聯(lián)系。于此意義上，本文的任務(wù)已不限于對(duì)“有理由相信行為人有代理權(quán)”的闡明，而是重構(gòu)。

二、解析“代理權(quán)表象”

（一）客觀上存在代理權(quán)通知

早有文獻(xiàn)指出，單憑行為人自稱有代理權(quán)，難以構(gòu)成代理權(quán)表象；能夠構(gòu)成代理權(quán)表象的，通常是這些情形：本人向相對(duì)人直接或間接表示過行為人具有代理權(quán)、行為人持有代理權(quán)證明文件、本人知道行為人實(shí)施無權(quán)代理而不否認(rèn)等?！?〕參見章戈：《表見代理及其適用》，載《法學(xué)研究》1987 年第6 期。從審判實(shí)踐看，這些情形的確多能成立表見代理。比如，在一起行為人未經(jīng)授權(quán)簽訂補(bǔ)充協(xié)議的事例中，法院就因本人在簽訂原協(xié)議時(shí)以蓋章確認(rèn)的方式間接表示了行為人有全權(quán)代表簽約的權(quán)限，最終肯定了表見代理?！?〕參見（2005）民一終字第94 號(hào)民事判決書。（2000）經(jīng)終字第220 號(hào)判決雖最終以相對(duì)人有過錯(cuò)為由否定了表見代理，但直言：行為人在簽訂涉案合同時(shí)所出示的本人的授權(quán)委托書等材料客觀上形成了代理權(quán)表象。明知無權(quán)代理而“放任”，則被法院視作了主張表見代理成立的一方應(yīng)予證明的事實(shí)。〔9〕參見（2016）民終字第110 號(hào)民事判決書。除此之外，行為人被本人置于某種通常伴有代理權(quán)的職銜地位等，也是實(shí)踐中常提及的一種“代理權(quán)表象”。比如，一起“董事長(zhǎng)”私刻公章以公司名義訂立擔(dān)保合同的事例中，法院認(rèn)為：“董事長(zhǎng)雖不一定同時(shí)擔(dān)任公司法定代表人，但根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，其相較于公司其他管理人員顯然享有更大的權(quán)力，故其對(duì)外實(shí)施的行為更能引起交易相對(duì)人的合理信賴。”〔10〕（2016）民申733 號(hào)民事裁定書。

筆者認(rèn)為，上述情形區(qū)別于僅行為人自稱有代理權(quán)的主要之處，在于一般情況下相對(duì)人均會(huì)認(rèn)為已無必要向本人核實(shí)確認(rèn)代理權(quán)限。比如既然本人已表示過行為人有代理權(quán)，交易發(fā)生時(shí)相對(duì)人自然無須再向本人核實(shí)。行為人持有代理權(quán)憑證的場(chǎng)合亦是如此。代理權(quán)憑證最典型者就是授權(quán)委托書。現(xiàn)行法雖將之定義為代理權(quán)授予的書面形式，但對(duì)外而言，授權(quán)委托書從來就是一種憑證，起到證明代理資格的作用。〔11〕參見章戈：《表見代理及其適用》，載《法學(xué)研究》1987 年第6 期。至于本人明知無權(quán)代理而容忍的場(chǎng)合，以及本人將行為人置于某種通常伴有代理權(quán)的職銜地位的場(chǎng)合，由于相對(duì)人一般情況下皆可從中推斷出行為人已被授權(quán)，故無必要再向本人核實(shí)。

進(jìn)而言之，上述各情形中，相對(duì)人一般情況下之所以無須再向本人核實(shí)有無授權(quán)，皆因本人一方的舉止態(tài)度一般情況下已構(gòu)成了旨在表明行為人有代理權(quán)的 “代理權(quán)通知”。所謂客觀上存在代理權(quán)表象，即指本人一方的舉止態(tài)度一般情況下存在“代理權(quán)通知”的表示價(jià)值。需注意，學(xué)者們總是刻意區(qū)分代理權(quán)通知與出具代理權(quán)憑證、明知無權(quán)代理而不加阻止等其他情形，似乎這些情形非屬代理權(quán)通知。〔12〕早期的文獻(xiàn)，如章戈：《表見代理及其適用》，載《法學(xué)研究》1987 年第6 期；近來的文獻(xiàn)，如葉金強(qiáng)：《表見代理中信賴合理性的判斷模式》，載《比較法研究》2014 年第1 期。但既然本人有選擇表示手段的自由，這些不過就是代理權(quán)通知的不同形態(tài)。具體而言，本人讓行為人持有代理權(quán)憑證的場(chǎng)合，行為人往往充當(dāng)了本人的使者，轉(zhuǎn)達(dá)自己已被授權(quán)之旨意，故構(gòu)成通過使者作出的代理權(quán)通知。本人知道行為人無權(quán)代理卻不加阻止的場(chǎng)合，實(shí)質(zhì)就是一種推斷的代理權(quán)通知。本人將行為人置于某種通常伴有代理權(quán)的職銜地位的場(chǎng)合，無論本人自身是否知曉此舉的意義，客觀上也均構(gòu)成推斷的代理權(quán)通知。另外，有學(xué)者認(rèn)為印章之占有是一種獨(dú)特的代理權(quán)表象，〔13〕參見葉金強(qiáng)：《表見代理中信賴合理性的判斷模式》，載《比較法研究》2014 年第1 期。但由于印章本身即可表明印章所有者愿為意思內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任，〔14〕參見陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學(xué)研究》2020 年第3 期。故印章向來被視作代理權(quán)憑證的范疇，與之類似的還有空白的授權(quán)委托書、介紹信、蓋章或簽字的空白合同書等?！?5〕參見章戈：《表見代理及其適用》，載《法學(xué)研究》1987 年第6 期。換言之，包括印章在內(nèi)的這些特殊代理權(quán)憑證的出具，其實(shí)仍屬于通過使者作出的代理權(quán)通知，只不過憑證本身所傳達(dá)的信息尚不完整，故屬于待補(bǔ)充的代理權(quán)通知。

（二）“代理權(quán)通知”以外的因素？

所謂代理權(quán)表象，除“客觀上存在代理權(quán)通知”之外，是否還有其他所指？答案是否定的。因?yàn)橹挥小翱陀^上存在代理權(quán)通知”，相對(duì)人一般情況下才會(huì)認(rèn)為已無必要再向本人核實(shí)。

譬如上海市高級(jí)人民法院在《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》（以下稱“指引”）中提出，“行為人原有代理權(quán)已被終止但被代理人未對(duì)外告知”，是代理權(quán)表象的考量因素。的確，在肯定合理信賴的實(shí)際判決中，提及這類“不作為”者并不少見?！?6〕如（2000）經(jīng)終字第220 號(hào)民事判決書 、（2013）民申字第2207 號(hào)民事裁定書。但是，若之前本人未親自或通過出具代理權(quán)憑證等方式對(duì)外告知行為人已被授權(quán)，則就無所謂之后的“不作為”。也即代理權(quán)表象仍要?dú)w因于客觀上本人之前作出了代理權(quán)通知（之后客觀上又未撤回該通知）?！吨敢愤€提出，“合同關(guān)系的建立方式是否與雙方以往的交易方式相符”，也是代理權(quán)表象的考量因素。的確，在肯定合理信賴的判決中，諸如“簽訂過與本案性質(zhì)相類似的合同”“連續(xù)多次的行為”等常有所見?！?7〕如（2001）民二終字第175 號(hào)民事判決書、（2013）民申字第2207 號(hào)民事裁定書。難怪有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人之間首次交易采用的表征不足以構(gòu)成權(quán)利表象，“必須是其于數(shù)次交易中采用的表征方可構(gòu)成外觀”。〔18〕崔建遠(yuǎn)：《論外觀主義的運(yùn)用邊界》，載《清華法學(xué)》2019 年第5 期。但實(shí)際上，過往有無交易、交易方式是否相同等并非關(guān)鍵。關(guān)鍵是，通過過往多次同類交易，本人的舉止態(tài)度業(yè)已表明行為人有長(zhǎng)期持續(xù)從事此類交易的權(quán)限，且此種代理權(quán)通知未有撤回，所以相對(duì)人深以為在本次交易之際無須再向本人核實(shí)?！吨敢酚痔岢?，諸如“行為人簽約前曾陪同合同相對(duì)人參觀考察被代理人的施工現(xiàn)場(chǎng)”“簽約地在被代理人營(yíng)業(yè)地或辦公場(chǎng)所”等也是代理權(quán)表象的考量因素。實(shí)際上，這些因素本身并沒有任何意義，往往只有在與行為人的職銜地位相結(jié)合時(shí)才能引發(fā)信賴。

有個(gè)別判決在認(rèn)定代理權(quán)表象時(shí)還特意提及案外第三人的言行：“……加之○縣公安局相關(guān)人員亦確認(rèn)其在建工程系X（本人——筆者注）承建、A（行為人——筆者注）系該工程的負(fù)責(zé)人，Y（相對(duì)人——筆者注）有理由相信A 的行為代表X?！薄?9〕（2013）民申字第743 號(hào)民事裁定書。但仔細(xì)觀察便可發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上此處重要的并非公安局相關(guān)人員的確認(rèn)行為，而是所確認(rèn)的事實(shí)，即本人將行為人置于“負(fù)責(zé)人”之地位，也即這里讓相對(duì)人打消向本人核實(shí)之念頭，實(shí)質(zhì)仍是一種推斷的代理權(quán)通知。

此外，《指引》提出，諸如“合同是否以被代理人名義訂立”，“被代理人實(shí)際支付過合同價(jià)款；被代理人與合同相對(duì)人就履約問題進(jìn)行過交涉”等也是代理權(quán)表象的考量因素。但是，如果行為人未以本人的名義訂立合同，則原本就不構(gòu)成“代理”?！?0〕《民法典》第925 條（《合同法》第402 條）中所謂“受托人以自己的名義”，實(shí)際從意思表示解釋的角度而言仍是指“以本人的名義”。參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學(xué)研究》2019 年第4 期。至于其他因素，均與代理權(quán)表象無關(guān)，因?yàn)檫@些因素都存在于行為人締結(jié)法律行為之后。眾所周知，判斷相對(duì)人是否有合理信賴，取決于“法律行為締結(jié)時(shí)”的情況。〔21〕如王利明：《民法總則研究》（第2 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012 年版，第683 頁；楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，載《法學(xué)》2013 年第2 期；楊芳：《〈合同法〉第49 條（表見代理規(guī)則）評(píng)注》，載《法學(xué)家》2017 年第6 期。實(shí)際上《指引》中也有相關(guān)表述，即“相對(duì)人主張自己善意且無過失，應(yīng)證明自己知悉權(quán)利外觀事實(shí)的時(shí)間早于實(shí)施交易行為，實(shí)施交易行為后或風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生后才了解的相關(guān)事實(shí)則一般不能支持對(duì)相對(duì)人善意的判斷?！绷硗?，《指引》認(rèn)為“標(biāo)的物的用途、交付方式與交付地點(diǎn)等是否與被代理人有關(guān)”，“被代理人是否取得履行合同的利益”也是代理權(quán)表象的考量因素。但如后所述，諸如交易方式、性質(zhì)有無異常等與其說是代理權(quán)表象的考量因素，毋寧說是判斷相對(duì)人有無過失的因素?！?2〕最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14 條也是將這類因素視作善意無過失的判斷因素。

有學(xué)者認(rèn)為，代理人與本人之間存在父母子女、夫妻等關(guān)系的，也可引發(fā)代理權(quán)表象。〔23〕如史浩明：《論表見代理》，載《法律科學(xué)》1995年第1期；王利明：《民法總則研究》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第681 頁?！吨敢芬蔡岬?，與本人之間的身份聯(lián)系越密切，就越容易成立代理權(quán)表象。但除家事代理等少數(shù)情形外，為何身為本人的至親，就一定可以讓理性相對(duì)人打消向本人進(jìn)一步確認(rèn)核實(shí)的念頭？實(shí)際上，在一起兒子以父親的名義代父親收款的事例中，最高人民法院（以下稱“最高院”）也沒有認(rèn)定代理權(quán)表象的存在?！?4〕參見（2014）民申字第 657 號(hào)民事裁定書。

三、解析“相對(duì)人善意無過失”

（一）主客觀兩方面的關(guān)系

在“有理由”的判斷構(gòu)造中，作為客觀方面的代理權(quán)表象與作為主觀方面的善意無過失是何關(guān)系？所謂“有過失”，即指相對(duì)人有核實(shí)代理權(quán)存否之義務(wù)而未盡到?！?5〕參見王利明：《民法總則研究》（第2 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012 年版，第686 頁；汪淵智：《代理法論》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第386 頁。如上所說，“代理權(quán)表象”是指本人一方的舉止態(tài)度在一般情況下構(gòu)成“代理權(quán)通知”，以致相對(duì)人在一般情況下無須再向本人核實(shí)有無代理權(quán)。反之，若不存在代理權(quán)表象，則一般情況下相對(duì)人自應(yīng)核實(shí)后再行交易。所以一般而言，正如《指引》所說，“權(quán)利外觀因素越充分，越能夠說明合同相對(duì)人主觀上善意無過失”。不過，客觀方面與主觀方面畢竟不能等同。前者的著眼點(diǎn)是“一般情況”或“一般相對(duì)人”，而后者強(qiáng)調(diào)的是“具體相對(duì)人”的主觀樣態(tài)。正因此，盡管存在代理權(quán)表象，但相對(duì)人仍可能因“知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)”而不得主張表見代理?！?6〕參見王利明：《民法總則研究》（第2 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012 年版，第683 頁。（2000）經(jīng)終字第220 號(hào)民事判決書非常鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

（二）有過失之認(rèn)定

也就是說，在某些“特殊情況”下，雖然存在就“一般情況”而言的代理權(quán)表象，但個(gè)案中的相對(duì)人仍須核實(shí)確認(rèn)代理權(quán)之有無。

比如，相對(duì)人身份特殊。（2000）經(jīng)終字第220 號(hào)判決中，雖然締約時(shí)行為人持有各種證明材料，但法院仍認(rèn)為相對(duì)人作為金融機(jī)構(gòu)未全面核實(shí)行為人有無貸款資格、存在過失。在“興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機(jī)場(chǎng)股份有限公司借款合同糾紛案”［（2008）民二終字第124 號(hào)］中，最高院認(rèn)為，相對(duì)人作為金融機(jī)構(gòu)卻未對(duì)私刻的公章、偽造的證明文件等進(jìn)行核實(shí)和鑒別，存在過失。而從最高院的若干其他判決看，一般情況下，相對(duì)人并不負(fù)有核實(shí)憑證真?zhèn)蔚牧x務(wù)?！?7〕如（2013）民申字第2207 號(hào)民事裁定書、（2015）民申字第1620 號(hào)民事裁定書。

又如交易方式特殊。一起行為人以單位名義訂立建設(shè)工程合同并收取款項(xiàng)的事例中，雖然相對(duì)人舉證證明行為人締約時(shí)持有合同書、公章在內(nèi)的多種證明材料，但法院仍以行為人個(gè)人而非單位財(cái)務(wù)部門收取合同款、違背企業(yè)財(cái)務(wù)管理的基本常識(shí)為由，認(rèn)定相對(duì)人存在過失?！?8〕參見（2016）民申3688 號(hào)民事裁定書。

再如交易性質(zhì)特殊。一起行為人就本人所建商品房與相對(duì)人訂立預(yù)售合同，以清償行為人的公司所欠相對(duì)人債務(wù)的事例中，雖然行為人締約時(shí)持有授權(quán)委托書等材料，但法院認(rèn)為，行為人的行為明顯是為了清償自己公司的債務(wù)而損害本人的權(quán)益，相對(duì)人締約時(shí)未盡審查義務(wù)、存在過失?！?9〕參見（2002）民一終字第7 號(hào)民事判決書。

要言之，相對(duì)人并非任何時(shí)候都有高度的確認(rèn)核實(shí)義務(wù)；除非因身份、交易方式、性質(zhì)等具有特殊性，相對(duì)人才負(fù)有高于一般人的注意義務(wù)。

（三）強(qiáng)化相對(duì)人的注意義務(wù)？

但是，近來審判實(shí)踐中有種須注意的苗頭，即為保護(hù)看似無責(zé)的本人而進(jìn)一步強(qiáng)化相對(duì)人的注意義務(wù)。比如，在一起銀行職員冒充行長(zhǎng)持假印章假存單騙取存款的事例中，盡管相對(duì)人只是普通儲(chǔ)戶，但法院仍特別強(qiáng)調(diào)，相對(duì)人對(duì)行長(zhǎng)身份疏于審查、存在過失?！?0〕參見（2013）民提字第95 號(hào)民事判決書。有學(xué)者認(rèn)為，在一些案件中，法院就是以“相對(duì)人是否善意無過失”為名隱晦地考慮了本人的可歸責(zé)性?！?1〕參見楊芳：《〈合同法〉第49 條（表見代理規(guī)則）評(píng)注》，載《法學(xué)家》2017 年第6 期。

在解釋論上多要求表見代理之成立須本人有可歸責(zé)性，而現(xiàn)行法只規(guī)定“有理由相信行為人有代理權(quán)”的狀況下，上述思路看似化解了立法論與解釋論之間的矛盾，實(shí)際卻未必妥當(dāng)?；诖祟愃悸?，諸如行為人盜用授權(quán)委托書、印章之類的場(chǎng)合，即便不提及本人有無可歸責(zé)性，也可以相對(duì)人未向本人確認(rèn)核實(shí)為由，徑直否定表見代理。然而，諸如盜用之類的情事極具隱蔽性，甚至本人自身都未必知曉，又豈能要求相對(duì)人盡一般注意后可以知曉？盡管相對(duì)人的合理信賴中包括了本人的因素，但這不等于本人一方的所有內(nèi)部情事都會(huì)反映至外部可視的層面?！?2〕有學(xué)者認(rèn)為這正是正面承認(rèn)可歸責(zé)要件的理由之一。參見葉金強(qiáng)：《表見代理中信賴合理性的判斷模式》，載《比較法研究》2014 年第1 期。所以此類思路的實(shí)質(zhì)，無非是為保護(hù)本人而通過擬制相對(duì)人的過失以否定“有理由相信行為人有代理權(quán)”。進(jìn)一步而言，要求相對(duì)人交易時(shí)盡可能確認(rèn)核實(shí)，是否與代理制度之本旨相符，也不無疑問。不難想象，一旦普遍科以確認(rèn)核實(shí)義務(wù)，相對(duì)人為求將來免于被認(rèn)定“有過失”，必會(huì)在所有場(chǎng)合皆盡可能對(duì)代理權(quán)有無進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，以致交易成本大幅增加。如此，人們是否還愿意選擇代理來交易就有了疑問，而表見代理制度或許就成了代理制度的“掘墓人”。要知道，早年拉邦德（Laband）之所以提出代理權(quán)無因性，目的就是要將代理權(quán)打造成一種“形式化”的交易資格，以取代權(quán)限有無的實(shí)質(zhì)性調(diào)查?！?3〕Vgl. Laband, ZHR10, 240f.此外，強(qiáng)化注意義務(wù)還可能讓相對(duì)人得不到任何保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》第171 條第3 款所謂的“善意”是指“善意無過失”?！?4〕參見紀(jì)海龍：《〈合同法〉第48 條（無權(quán)代理規(guī)則）評(píng)注》，載《法學(xué)家》2017 年第4 期；夏昊晗：《無權(quán)代理中相對(duì)人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2018 年第6 期；張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責(zé)任的雙層構(gòu)造》，載《中國(guó)法學(xué)》2019 年第3 期。于是，一旦相對(duì)人在表見代理成否的爭(zhēng)議中被擬制為“有過失”，那么相對(duì)人不僅無法向本人主張表見代理責(zé)任，甚至無法追究無權(quán)代理人的責(zé)任。

四、“有理由相信行為人有代理權(quán)”的實(shí)質(zhì)

（一）相對(duì)人視角下的“代理權(quán)通知”

如上所見，“有理由相信行為人有代理權(quán)”的判斷構(gòu)造簡(jiǎn)言之，即從客觀表象入手、以主觀認(rèn)知為準(zhǔn)。此種判斷構(gòu)造并不陌生，意思表示的解釋中也有所見。關(guān)于意思表示的解釋，《民法典》區(qū)分了有相對(duì)人的意思表示和無相對(duì)人的意思表示，對(duì)于前者應(yīng)從相對(duì)人的認(rèn)識(shí)出發(fā)予以解釋，以保護(hù)相對(duì)人的合理信賴?！?5〕參見李適時(shí)主編：《中華人民共和國(guó)民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第440 頁。也就是說，相對(duì)人有理由認(rèn)為表意人的舉止態(tài)度構(gòu)成某種意思表示的，那么表意人的舉止態(tài)度就應(yīng)被解釋作這種意思表示。相對(duì)人的認(rèn)識(shí)是否合理，往往可以根據(jù)表示的客觀含義、也即一般情況下的含義予以判斷；但若相對(duì)人明知或應(yīng)知表意人對(duì)表示所賦予的特殊含義，則自應(yīng)按此含義解釋意思表示，此時(shí)相對(duì)人并無需保護(hù)的合理信賴?！?6〕參見朱曉喆：《意思表示的解釋標(biāo)準(zhǔn)——〈民法總則〉第142 條評(píng)釋》，載《法治研究》2017 年第3 期；紀(jì)海龍：《真意保留與意思表示解釋規(guī)則——論真意保留不具有獨(dú)立的制度價(jià)值》，載《法律科學(xué)》2018 年第3 期。要言之，關(guān)于意思表示的解釋，一方面需探尋表示在一般情況下的含義，另一方面又離不開對(duì)個(gè)案中的相對(duì)人是否“善意無過失”的認(rèn)定。

既然“有理由相信行為人有代理權(quán)”的判斷構(gòu)造對(duì)應(yīng)這種解釋規(guī)則，那么所謂“有理由相信行為人有代理權(quán)”，實(shí)際是指經(jīng)解釋“本人作出了代理權(quán)通知”。如上所言，“代理權(quán)表象”即本人的舉止態(tài)度在一般情況下具有“代理權(quán)通知”的表示價(jià)值。又如上所言，即便存在代理權(quán)表象，但若個(gè)案中的相對(duì)人實(shí)際明知或應(yīng)知行為人無代理權(quán)，則仍不能謂“有理由相信行為人有代理權(quán)”。也即此時(shí)本人的舉止態(tài)度已不具有“代理權(quán)通知”的表示價(jià)值。

需注意，“本人對(duì)外作出代理權(quán)通知”只是從相對(duì)人的角度所作之解釋，也即對(duì)某一舉止態(tài)度的“規(guī)范解釋”。至于本人實(shí)際是否“有意”作出某種內(nèi)容的代理權(quán)通知，或者是否意識(shí)到其行為已構(gòu)成通知，則是另一回事。眾所周知，表意人是否有相應(yīng)的效果意思，并非意思表示的成立要件。另按流行的觀點(diǎn)，即便沒有表示意識(shí)，也不影響意思表示的成立?！?7〕如朱慶育：《民法總論》（第2 版），北京大學(xué)出版社2016 年版，第198 頁；紀(jì)海龍：《走下神壇的“意思”：論意思表示與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)》，載《中外法學(xué)》2016 年第3 期；楊代雄：《意思表示中的意思與意義：重新認(rèn)識(shí)意思表示概念》，載《中外法學(xué)》2017 年第1 期。當(dāng)然，正如此類意思表示可否撤銷一樣，與本人內(nèi)心意思不符的代理權(quán)通知，或者無通知意識(shí)的通知是否可以被撤銷，卻又另當(dāng)別論。

（二）確?！按頇?quán)通知”的準(zhǔn)確性

表見代理立法與代理權(quán)通知有關(guān)這一點(diǎn)并不奇怪，因?yàn)榇斫灰纂x不開代理權(quán)通知。在實(shí)際的代理交易中，相對(duì)人之所以與自稱代理人的行為人開展交易，是因?yàn)橛小安牧稀弊C明行為人有代理權(quán)。這個(gè)“材料”可由相對(duì)人自己去收集，但必然導(dǎo)致——與本人直接交易相比——更大的交易成本。有鑒于此，本人如欲利用代理開展交易，必然會(huì)在代理交易之前或同時(shí)，以某種形式對(duì)外證明行為人有代理權(quán)，從而讓相對(duì)人的處境并不會(huì)因非直接交易而更不利，“代理權(quán)通知”應(yīng)運(yùn)而生。法律相應(yīng)要做的，就是為代理權(quán)通知的證明力背書：只要相對(duì)人受領(lǐng)了代理權(quán)通知，也即本人的舉止態(tài)度表明行為人已被授權(quán)，那么無論實(shí)際有無授權(quán)、嗣后代理權(quán)是否消滅，相對(duì)人都可向本人主張代理行為的效力。這便是表見代理制度，一種旨在確保代理權(quán)通知準(zhǔn)確的制度。這一制度的出現(xiàn)，使代理權(quán)的授予很大程度上為外部通知所取代，“通知”也因此成為本人與相對(duì)人的法律關(guān)系形成之實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)。

當(dāng)然，“代理權(quán)通知”在教義學(xué)上無法歸為“意思表示”“法律行為”。因?yàn)椤按頇?quán)通知”是告知代理相對(duì)人“本人‘已授予了’某人代理權(quán)”，也即告知一個(gè)業(yè)已發(fā)生的法律關(guān)系，屬觀念通知，非創(chuàng)設(shè)權(quán)利。這與德國(guó)民法典上的所謂“代理權(quán)外部授予行為”（《德國(guó)民法典》第167 條、第170 條〔38〕《德國(guó)民法典》第167 條：“意定代理權(quán)的授予，以向……代理應(yīng)對(duì)之發(fā)生的相對(duì)人的表示為之。”同法第170 條：“意定代理權(quán)以向相對(duì)人做出的意思表示授予的，意定代理權(quán)對(duì)該相對(duì)人保持有效，直至授權(quán)人將意定代理權(quán)的消滅通知相對(duì)人?！北疚闹械聡?guó)民法典的條文譯文均參考自陳衛(wèi)佐譯注：《德國(guó)民法典》，法律出版社2015 年版。）有些不同。此種行為雖也以代理之相對(duì)人為對(duì)象，但其表示價(jià)值是“本人‘授予’某人代理權(quán)”，故不是告知業(yè)已發(fā)生之事實(shí)，而更像創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，也即“意思表示”“法律行為”?！?9〕Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S.32.

最近，有學(xué)者主張，我國(guó)的表見代理立法實(shí)質(zhì)上就是有關(guān)代理權(quán)外部授予行為的規(guī)定，故而表見代理仍屬“有權(quán)代理”的范疇?！?0〕參見遲穎：《〈民法總則〉表見代理的類型化分析》，載《比較法研究》2018 年第2 期；婁愛華：《私刻公章與被代理人責(zé)任》，載《法學(xué)家》2020 年第3 期。另外，徐滌宇主張“表見代理之法律效果的發(fā)生,也以代理權(quán)之授予為根本”，參見徐滌宇：《代理制度如何貫徹私法自治：〈民法總則〉代理制度評(píng)述》，載《中外法學(xué)》2017 年第3 期。此種觀點(diǎn)大有可疑。首先，承認(rèn)代理權(quán)可通過向代理交易之相對(duì)人作出意思表示的方式發(fā)生，必須滿足一個(gè)前提，即代理權(quán)只是一種“資格認(rèn)證（Legitimation）”而非一種主觀地位，〔41〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第935 頁。故代理權(quán)的發(fā)生也可不以代理人的受領(lǐng)或承諾為要件。而在我國(guó)，雖然表面上受域外學(xué)說的影響存在各種有關(guān)代理權(quán)性質(zhì)的學(xué)說，但實(shí)際上對(duì)代理人而言，代理權(quán)依然只是一種根據(jù)其意志發(fā)生變動(dòng)的主觀地位。正因此，《民法典》第173 條第2 項(xiàng)才規(guī)定代理人可以通過“辭去委托”單方面消滅代理權(quán)。同時(shí)人們更傾向于認(rèn)為代理權(quán)的授予應(yīng)得到代理人的同意，代理人也應(yīng)對(duì)代理權(quán)的取得支付某種對(duì)價(jià)?！?2〕參見江帆：《代理法律制度研究》，中國(guó)法制出版社2000 年版，第71、72 頁。事實(shí)上，我國(guó)民法很大程度上就是將代理權(quán)授予看作一種類似于委托合同的關(guān)系。比如，基于本人授權(quán)產(chǎn)生的代理權(quán)被稱為“委托代理”、委托代理被表述為“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)”、有關(guān)復(fù)代理的規(guī)定完全是合同編中有關(guān)轉(zhuǎn)委托規(guī)定（《民法典》第923條）的翻版等，皆為明證?！?3〕有學(xué)者甚至根據(jù)《民法典》第163 條等認(rèn)為我國(guó)民法上的代理權(quán)授予行為仍屬于委托合同的范疇。參見劉駿：《再論意定代理權(quán)授予之無因性》，載《交大法學(xué)》2020 年第2 期。即便將代理權(quán)授予行為抽象于委托合同，理論上也仍可將前者視作一種類似于委托合同的無名合同。也即本人與代理人之間存在兩個(gè)合同關(guān)系，一個(gè)是委托、雇傭等基礎(chǔ)合同關(guān)系；另一個(gè)是旨在發(fā)生代理權(quán)的無名合同。〔44〕我國(guó)代理法受日本民法的影響較大。日本民法上，代理權(quán)授予行為就常被認(rèn)為是一種獨(dú)立于內(nèi)部基礎(chǔ)合同關(guān)系但類似于委托的無名合同，而代理權(quán)也常被視作一種主觀地位。參見新版注釈民法（4）（有斐閣，2015 年）27 頁、29 頁〔佐久間毅〕?？傊?，在我國(guó)的代理法語境下，代理權(quán)的發(fā)生似仍應(yīng)以代理人的受領(lǐng)乃至承諾為要件，所謂的“代理權(quán)外部授予行為”并無立足之地。其次，無論從《民法典》第172 條的文義，還是立法前后的學(xué)理觀點(diǎn)來看，我國(guó)的表見代理制度明確以“無權(quán)代理”為前提。罔顧這一事實(shí)，硬將《民法典》第172 條解讀為以代理權(quán)外部授予為基礎(chǔ)的“有權(quán)代理”注定是不會(huì)成功的。

既然明確了“有理想相信行為人有代理權(quán)”是指本人作出代理權(quán)通知，那么將表見代理強(qiáng)行解釋為代理權(quán)外部授予其實(shí)已無必要。的確，代理權(quán)外部授予之承認(rèn)有助于保護(hù)代理相對(duì)人。即只要本人對(duì)外表示本人授予行為人以代理權(quán)，那么無論本人與行為人的內(nèi)部關(guān)系實(shí)際如何，行為人的代理行為就作為“有權(quán)代理”對(duì)本人始終有效，直至本人向相對(duì)人通知代理權(quán)消滅為止。但如上所述，此種保護(hù)目的同樣存在于以代理權(quán)通知為基礎(chǔ)的表見代理立法中。作為表見代理之基礎(chǔ)的代理權(quán)通知實(shí)際上已取代了代理權(quán)授予，成為法律關(guān)系變動(dòng)的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)。簡(jiǎn)言之，代理權(quán)通知與代理權(quán)外部授予行為一樣，也可使代理交易的相對(duì)人僅憑本人一方的表示就徑直與代理人開展交易，而不用顧忌實(shí)際的內(nèi)部關(guān)系。雖然以精確著稱的德國(guó)民法典基于行為所具有的不同表示價(jià)值分別規(guī)定了代理權(quán)外部授予和以代理權(quán)通知為基礎(chǔ)的表見代理（《德國(guó)民法典》第171 條、第172 條〔45〕《德國(guó)民法典》第171 條：“（1）某人以對(duì)相對(duì)人的特別通知或以公告發(fā)出授予了他人以代理權(quán)的通知的，該他人因該通知而在前一情形對(duì)特定相對(duì)人，在后一種情形對(duì)任何相對(duì)人，有代理的權(quán)能。（2）代理權(quán)存續(xù)到該通知被以發(fā)出通知的同樣的方式撤回之時(shí)?！蓖ǖ?72 條：“（1）授權(quán)人將授權(quán)書交付給代理人，且代理人向相對(duì)人出示該授權(quán)書的，視同授權(quán)人發(fā)出的授予代理權(quán)的特別通知。（2）代理權(quán)存續(xù)到授權(quán)書被返還給授權(quán)人或宣告為無效時(shí)為止?！保?6〕參見王浩：《表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014 年第3 期。但正如金德爾（Kindl）所說，當(dāng)存在代理權(quán)通知的時(shí)候，相對(duì)人就沒有動(dòng)機(jī)要求本人再向自己實(shí)施一個(gè)代理權(quán)外部授予；本人通知了代理權(quán)已被授予之后，也無理由再去做出一個(gè)相同內(nèi)容的代理權(quán)外部授予的表示?！?7〕Vgl. Kindl, Rechtsscheintatbest?nd und ihre rückwirkende Beseitigung, 1999, S. 13.

（三）只涉及某一類型的表見代理？

盡管表見代理制度與代理權(quán)通知之間有莫大關(guān)聯(lián)，但從《合同法》到如今的《民法典》，我國(guó)的表見代理立法始終未見“代理權(quán)通知”之類的表述。這可能是因?yàn)槲覈?guó)理論界抱有這樣的觀念，即表見代理未必都與代理權(quán)通知，也即本人的表示行為有關(guān)。比如，近來有學(xué)者將表見代理刻意區(qū)分為“客觀型”和“主觀型”，依據(jù)是前者的基礎(chǔ)僅是行為人的行為，如行為人持有授權(quán)委托書，后者的基礎(chǔ)涉及本人的行為，如本人明知無權(quán)代理而容忍?！?8〕參見周清林：《合理類型化下的無權(quán)型表見代理確定》，載《政法論壇》2018 年第1 期。

之所以產(chǎn)生上述觀念，一個(gè)原因可能是我國(guó)學(xué)者對(duì)代理權(quán)通知的形態(tài)缺乏正確的認(rèn)識(shí)。如前所述，我國(guó)學(xué)者在談及代理權(quán)表象時(shí)很少意識(shí)到，代理權(quán)憑證、明知無權(quán)代理而不加阻止等不過是代理權(quán)通知的不同形態(tài)。如果代理相對(duì)人的眼中僅有行為人自己的表示行為，而沒有本人的表示行為，又怎會(huì)不向本人核實(shí)就相信行為人有代理權(quán)？

另一個(gè)原因可能是受到比較法的影響，或說是對(duì)比較法缺乏正確的理解。比如，日本民法典分別于第109 條、第110 條、第112 條規(guī)定了三種表見代理。其中，第109 條所規(guī)定的“授權(quán)表示型表見代理”，正相當(dāng)于《德國(guó)民法典》第171 條以下的表見代理，其核心要件即“代理權(quán)授予表示”，也即“代理權(quán)通知”。第110 條規(guī)定的是“越權(quán)型表見代理”，核心要件是“第三人有正當(dāng)理由相信代理人有權(quán)限”。第112 條規(guī)定的是“代理權(quán)消滅后的表見代理”，即“代理權(quán)的消滅不得對(duì)抗善意第三人，但第三人因過失而不知道該事實(shí)的除外”。如此一來，似乎代理權(quán)通知只涉及某一類型的表見代理。在我國(guó)《合同法》制定以前，我國(guó)理論界就存在這樣的認(rèn)識(shí)：德國(guó)民法典雖率先創(chuàng)設(shè)了表見代理制度，但《日本民法典》第109、110、112 條卻是“最完整”的表見代理立法?！?9〕參見史浩明：《論表見代理》，載《法律科學(xué)》1995 年第1 期?！白钔暾钡谋硪姶碇贫人坪醺嬖V我國(guó)的立法者，表見代理可適用于一切相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的場(chǎng)合，代理權(quán)通知只是其中一種場(chǎng)合。于是無論《合同法》第49 條還是后來的《民法典》第172 條，均將“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”設(shè)定為表見代理的唯一要件。同時(shí)這些規(guī)定的文義暗含了三種類型的表見代理，即沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)消滅后的表見代理，其中沒有代理權(quán)的表見代理又常被學(xué)者理解作“授權(quán)表示型表見代理”。〔50〕參見汪淵智：《代理法論》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第390 頁；葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件》，載《法律科學(xué)》2010 年第5 期；朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期；徐滌宇：《代理制度如何貫徹私法自治：〈民法總則〉代理制度評(píng)述》，載《中外法學(xué)》2017 年第3 期；解亙：《論無權(quán)代理和表見代理的規(guī)范形態(tài)》，載《月旦民商法雜志》2017年第12 期。但事實(shí)上，日本民法是否意在規(guī)定一套“最完整”的表見代理制度，大有疑問。日本民法典第109 條參考自德國(guó)民法典草案，而第110 條沿用了日本舊民法典上的規(guī)定，該舊民法典則由法國(guó)人博阿索那德（Boissonade）所起草。對(duì)這些來源不同、表述不同的規(guī)定背后是否潛藏某種共同的原理或要件，日本民法典的起草者自身也未必有清晰的認(rèn)識(shí)；他們對(duì)兩個(gè)規(guī)定的適用對(duì)象在多大程度上予以區(qū)別，也不無疑問。而近來日本理論界的一個(gè)動(dòng)向，即認(rèn)為無論第109 條還是第110 條、第112 條，皆與本人的代理權(quán)通知有關(guān)，而表見代理責(zé)任實(shí)質(zhì)就是一種“表示責(zé)任”。〔51〕參見王浩：《表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014 年第3 期。

總之，在代理權(quán)通知與表見代理的關(guān)系上，或許我們一直以來都有誤會(huì)。因這一誤會(huì)，在《合同法》制定后的幾十年間，“代理權(quán)通知”一直沒能成為我們適用和研究表見代理制度的坐標(biāo)軸。

五、回歸法律行為論

（一）警惕向一般原理的逃避

明確了“有理由相信行為人有代理權(quán)”是指“本人作出代理權(quán)通知”后，自然就發(fā)現(xiàn)了本人承擔(dān)表見代理責(zé)任的依據(jù)。然而，傳統(tǒng)上人們卻更愿意從籠統(tǒng)的權(quán)利外觀思想或一般歸責(zé)原理的層面來把握本人的可歸責(zé)性。近年來，有的學(xué)者就以善意取得和表見代理同屬“權(quán)利外觀責(zé)任”為前提，論證了本人可歸責(zé)之必要，并強(qiáng)調(diào)應(yīng)以風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)思想指導(dǎo)可否歸責(zé)的判斷?！?2〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期。但是筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)只是見到了表見代理與善意取得之間存在“一般原理”上的共性，但卻未能發(fā)現(xiàn)表見代理自身的特殊性。

的確，善意取得論與表見代理論都受信賴保護(hù)原理的支配，在歸責(zé)原理上也有共同之處。早期權(quán)利外觀理論的代表人物威爾斯帕西亞（Wellspacher）正是通過對(duì)表見代理、動(dòng)產(chǎn)善意取得在內(nèi)的眾多規(guī)定進(jìn)行歸納后，提出了一個(gè)著名的定式：“當(dāng)某人因相信外部事實(shí)而締結(jié)法律行為，且該外部事實(shí)在法律或交易觀念上構(gòu)成權(quán)利、權(quán)利關(guān)系或其他重要法律要素的表現(xiàn)形式時(shí)，若該外部事實(shí)確由因信賴保護(hù)而承受不利益之人所造成，則該信賴應(yīng)得到保護(hù)。”〔53〕Vgl. Wellspacher, Das Vertrauen auf ?u?ere Tatbest?nde im bürgerlichen Recht, 1906, S.115.對(duì)于此種求諸權(quán)利外觀之惹起的歸責(zé)思想，無論是將風(fēng)險(xiǎn)理論應(yīng)用于信賴保護(hù)領(lǐng)域的先行者米勒-厄茲巴赫（Müller-Erzbach），〔54〕Vgl. Müller-Erzbach, AcP 109, 130.還是信賴責(zé)任之集大成者卡納里斯（Canaris）,〔55〕Vgl. Canaris, a.a.O., S. 480.都認(rèn)為本質(zhì)上就是“風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)”或“風(fēng)險(xiǎn)分配”的思想。但須注意，今日德國(guó)學(xué)界在討論表見代理的歸責(zé)問題時(shí)，目光并未停留在抽象的歸責(zé)原理上?！岸?zhàn)”后，弗盧梅開創(chuàng)性地提出，《德國(guó)民法典》第171 條、第172 條、容忍代理權(quán)等是“代理權(quán)外部授予”的具體形態(tài)，表見代理實(shí)際屬于有權(quán)代理、法律行為論的范疇。在這一觀點(diǎn)刺激下，將表見代理置于權(quán)利外觀責(zé)任的傳統(tǒng)陣營(yíng)開始對(duì)本人的可歸責(zé)性進(jìn)行反思。卡納里斯的觀點(diǎn)就是典型。他一邊堅(jiān)持以代理權(quán)通知僅是宣告而非設(shè)權(quán)表示為由，將表見代理歸于權(quán)利外觀責(zé)任的范疇，一邊強(qiáng)調(diào)權(quán)利外觀責(zé)任也應(yīng)類推適用意思表示的規(guī)則，并認(rèn)為過往主張權(quán)利外觀責(zé)任不能參照這些規(guī)則的觀念是概念法學(xué)之誤?！?6〕Vgl. Canaris, a.a.O., S. 35f.與此同時(shí)，弗盧梅開創(chuàng)的“表見代理=代理權(quán)外部授予說”，經(jīng)帕夫洛夫斯基（Pawlowski）、〔57〕Vgl. Pawlowski, JZ 1996, 127f.希爾肯（Schilken）、〔58〕Vgl. Schilken, in: Staudingers, BGB, 2014, §167 Rn. 29a.梅爾克特（Merkt）、〔59〕Vgl. Merkt, AcP 204, 653f.維爾巴（Werba）〔60〕Vgl. Werba, Die Willenserkl?rung ohne Willen, 2005, S. 150ff.等一眾學(xué)者的努力，也大有復(fù)興之勢(shì)。難怪有學(xué)者特意告誡裁判者：在表見代理的歸責(zé)問題上，必須尊重錯(cuò)誤表示可撤銷等現(xiàn)行法上的規(guī)定，切不能借助誠(chéng)信原則之類的原理來兜售自己的“衡平情感”?！?1〕Vgl. Wieling, JA 1991, 228.

可見，將表見代理的歸責(zé)問題還原為一般原理問題，實(shí)在有些簡(jiǎn)單化了。必須認(rèn)識(shí)到，即便表見代理屬于權(quán)利外觀責(zé)任的范疇，仍與法律行為論之間有著密切聯(lián)系。如前所述，作為表見代理之基礎(chǔ)的代理權(quán)通知事實(shí)上成為本人與相對(duì)人間的權(quán)利義務(wù)變動(dòng)之基礎(chǔ)，發(fā)揮著類似于法律行為一樣的作用。故而，對(duì)于代理權(quán)通知及表見代理，可以也應(yīng)當(dāng)類推適用錯(cuò)誤意思表示可撤銷等規(guī)定。如果真有所謂的代理權(quán)外部授予行為這種法律行為，那么這一道理更是不容辯駁。因?yàn)闊o論如何，代理權(quán)通知的相對(duì)人所能獲得之保護(hù)，絕不應(yīng)在有同樣功能的代理權(quán)外部授予行為的相對(duì)人之上。至于善意取得，只是為保護(hù)登記簿或占有的公信力所特設(shè)的所有權(quán)取得規(guī)定，真正權(quán)利人失去所有權(quán)也不過是善意受讓人取得所有權(quán)的反射效果，與法律行為論并無直接關(guān)系。此間差別，并非是將表見代理責(zé)任與善意取得統(tǒng)冠以“權(quán)利外觀責(zé)任”之名就可以抹去的?！?2〕值得注意的是，卡納里斯就認(rèn)為“責(zé)任”應(yīng)區(qū)別于“權(quán)利的喪失”，所以他的信賴責(zé)任論雖然包括了表見代理，但恰恰排除了善意取得。Vgl. Canaris, a.a.O., S.3.

比如，擅自使用本人交付保管的代理權(quán)憑證的場(chǎng)合，若簡(jiǎn)單類比善意取得或套用風(fēng)險(xiǎn)理論，則或可成立表見代理?！?3〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期。但從法律行為論來看，因此種場(chǎng)合本人欠缺表示意識(shí)（通知意識(shí)），故可否成立表見代理，不無疑問。即便表示意識(shí)非意思表示成立所必要，也應(yīng)認(rèn)為：通知意識(shí)欠缺雖不妨礙代理權(quán)通知和表見代理的成立，但仍須類推適用重大誤解法律行為可撤銷的規(guī)定（《民法典》第147 條），允許本人通過撤銷代理權(quán)通知來否定表見代理責(zé)任；有過失時(shí)，承擔(dān)信賴?yán)娴馁r償責(zé)任。當(dāng)然，由于重大誤解法律行為的撤銷權(quán)的除斥期間是九十日（《民法典》第152 條第1 款第1 項(xiàng)），故本人知道或應(yīng)知道無權(quán)代理后九十日內(nèi)保持沉默的，仍要承擔(dān)表見代理責(zé)任。又比如純粹通過偽造盜用代理權(quán)憑證營(yíng)造代理權(quán)表象的場(chǎng)合，也無須比較占有脫離物可否善意取得的問題，因?yàn)榉尚袨檎撛缫呀o出答案。此類場(chǎng)合下，本人對(duì)代理權(quán)通知的發(fā)生全然不知，也未實(shí)施過任何行為。這頗像“行為意思”欠缺之事例。而按通說，欠缺“行為意思”的“行為”無法成立意思表示?！?4〕參見朱慶育：《民法總論》（第2 版），北京大學(xué)出版社2016 年版，第198 頁；紀(jì)海龍：《走下神壇的“意思”：論意思表示與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)》，載《中外法學(xué)》2016 年第3 期；楊代雄：《意思表示中的意思與意義：重新認(rèn)識(shí)意思表示概念》，載《中外法學(xué)》2017 年第1 期（不過紀(jì)海龍、楊代雄自身似認(rèn)為行為意思不應(yīng)是意思表示的成立要件）。所以，純粹通過偽造盜用代理權(quán)憑證營(yíng)造代理權(quán)表象的場(chǎng)合，自始不成立代理權(quán)通知，也不發(fā)生表見代理責(zé)任。〔65〕此處僅指代理權(quán)外觀全賴于憑證盜用偽造而發(fā)生的情形。如果除偽造盜用的憑證外尚有其他足以構(gòu)成代理權(quán)通知的因素（例如，本人明知行為人盜用、偽造憑證實(shí)施無權(quán)代理而不加阻止，或本人已將行為人置于某種通常伴有代理權(quán)的地位等），則仍可能成立表見代理?；蛟S也正是出于這一原因，當(dāng)年《民法總則》并未如其草案一樣，將偽造等情形一概排除在表見代理的適用范圍外。參見楊代雄：《結(jié)構(gòu)·民事法律行為·代理——〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）存在的幾個(gè)問題〉》,載《東方法學(xué)》2016 年第5 期；謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016 年第5 期；陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學(xué)研究》2020 年第3 期。有學(xué)者似乎認(rèn)為，如果本人應(yīng)當(dāng)知道偽造、盜用憑證，或?qū)τ趥卧?、盜用憑證存在過失的，亦有成立表見代理之余地?！?6〕參見冉克平：《論偽造、盜竊代理權(quán)憑證實(shí)施法律行為的私法效果》，載《清華法學(xué)》2018 年第6 期；周清林：《偽造印章下的表見代理構(gòu)造》，載《法商研究》2020 年第2 期；婁愛華：《私刻公章與被代理人責(zé)任》，載《法學(xué)家》2020 年第3 期。但是，正如欠缺行為意思的場(chǎng)合不可能因表意人存在過失而致意思表示成立，本人有無過失本身尚不足以影響代理權(quán)通知及表見代理的成立。

用風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)思想為本人擔(dān)責(zé)尋求依據(jù)固然并無不當(dāng)。一旦法律放棄過失歸責(zé)，風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)恐怕就成為最具“理論邏輯一慣性和解釋力”的歸責(zé)原則?！?7〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期。尤其如果認(rèn)為“單一化而可能絕對(duì)化的思考方式”就應(yīng)當(dāng)為“多元化和動(dòng)態(tài)的綜合權(quán)衡”所取代，〔68〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期。那么以全因素之權(quán)衡比較為基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)思想確有其優(yōu)勢(shì)，同時(shí)借助類型化的方法也能在一定程度上讓風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原理變得更為具體從而具有可適用性。

但仍須指出兩點(diǎn)。第一，有關(guān)意思表示成立、效力的判斷規(guī)則本來就是對(duì)表示風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配的規(guī)則，〔69〕參見紀(jì)海龍：《走下神壇的“意思”：論意思表示與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)》，載《中外法學(xué)》2016 年第3 期。并且相對(duì)明確客觀。借助這些規(guī)則，本可為表見代理的歸責(zé)問題形成相對(duì)明確客觀的判斷框架，棄之不顧是否妥當(dāng)？畢竟風(fēng)險(xiǎn)思想有著無法避免的不確定性，尚不足以完成構(gòu)建要件的重任?！?0〕參見張馳：《表見代理體系構(gòu)造探究》，載《政治與法律》2018 年第12 期。此外，如果對(duì)于表見代理的歸責(zé)問題依據(jù)抽象的歸責(zé)原理給出的論斷，恰與意思表示成立、效力的規(guī)則不相一致，則又如何是好？比如，有學(xué)者一方面主張行為意思是意思表示成立的必備要素；〔71〕參見冉克平：《意思表示瑕疵：學(xué)說與規(guī)范》，法律出版社2018 年版，第44 頁。另一方面認(rèn)為，偽造盜用代理權(quán)憑證等雖原則上不成立表見代理，但本人對(duì)于盜用等確有過失的，亦可例外成立表見代理?！?2〕參見冉克平：《論偽造、盜竊代理權(quán)憑證實(shí)施法律行為的私法效果》，載《清華法學(xué)》2018 年第6 期。第二，現(xiàn)行法原則上是一個(gè)相對(duì)固定不動(dòng)的體系，〔73〕Vgl. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1983, S.78.有關(guān)意思表示成立、效力的規(guī)則即如是。無視這些規(guī)則而改采動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)，到底是有助實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平，還是可能淪為個(gè)人價(jià)值判斷之間的角力，不無疑問?！?4〕參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動(dòng)態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期。比如，對(duì)于盜用代理權(quán)憑證是否成立表見代理，在持風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)思想的學(xué)者之中，有的認(rèn)為應(yīng)成立表見代理；〔75〕參見楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，載《法學(xué)》2013 年第2 期。有的卻認(rèn)為一般情形下不能成立表見代理?！?6〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期。

（二）不保證代理權(quán)通知的“意思真實(shí)性”

有學(xué)者近來提出，即便可以類推意思表示效力的規(guī)則，撤銷存在瑕疵的代理權(quán)通知，也不影響表見代理的成立。其理由大致為：代理權(quán)通知被撤銷后，代理權(quán)表象作為一種事實(shí)依然存在，而表見代理恰恰是基于此種事實(shí)引發(fā)的，與代理權(quán)通知的效力無關(guān)?！?7〕參見楊代雄：《法律行為制度中的積極信賴保護(hù)：兼談我國(guó)民法典總則制定中的幾個(gè)問題》，載《中外法學(xué)》2015 年第5 期。但筆者認(rèn)為，所謂撤銷通知后代理權(quán)表象作為事實(shí)依然存在，無非是指本人不能以代理權(quán)通知非出于真意來對(duì)抗代理相對(duì)人。如果這一觀點(diǎn)成立，那么表見代理制度實(shí)質(zhì)上是在保證代理權(quán)通知的“意思真實(shí)性”。但這恐怕已超出了表見代理制度的本旨。必須指出，表見代理制度僅僅意味著：當(dāng)外部的代理權(quán)通知與內(nèi)部關(guān)系不一致時(shí)，本人不能以內(nèi)部關(guān)系對(duì)抗相對(duì)人。要言之，表見代理制度旨在保證代理權(quán)通知的“準(zhǔn)確性”。至于代理權(quán)通知是否與本人的真意一致，表見代理制度則無法保證。畢竟現(xiàn)行民法已經(jīng)明確：存在意思瑕疵的表意人可以不受表示的拘束，即使相對(duì)人有理由認(rèn)為該表示完全出于表意人的真實(shí)意思。當(dāng)然，以上論斷僅就民法上的表見代理制度而言，至于商事領(lǐng)域的表見代理制度是否還可保證代理權(quán)通知與本人意思的一致，完全可以，也應(yīng)當(dāng)另做討論（詳見本節(jié)之（四））。

（三）關(guān)于交付空白授權(quán)委托書

有疑問者，是此種情形：本人為締結(jié)交易交付已蓋章或簽名的空白授權(quán)委托書、空白合同書或者干脆交付一枚公章，而后被交付者違背本人的指示濫用這些材料，聲稱其有某種代理權(quán)。對(duì)此，我國(guó)的司法實(shí)踐早已肯認(rèn)本人應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任?！?8〕參見最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉的若干問題的解答》第1 條第1 項(xiàng)。但域外學(xué)者似有不同看法，即由于空白文書被他人不當(dāng)補(bǔ)充，導(dǎo)致本人客觀所作之通知或表示與其主觀真意不一致，構(gòu)成表示錯(cuò)誤，所以本人不應(yīng)承擔(dān)履行責(zé)任。〔79〕最近的文獻(xiàn)如：「白紙委任狀と表見代理」植木哲編『髙森八四郎先生古稀記念論文集 法律行為論の諸相と展開』（法律文化社，2013 年）149 頁。更有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然本人有意交付了有濫用可能的空白書證，但畢竟無法說本人積極認(rèn)識(shí)到這些書證會(huì)被濫用，反而本人正由于相信行為人會(huì)遵照自己的指示才交付了空白書證。也即本人并非有意制造了與其意思不一致的表示，只是某種“有意識(shí)之過失”。此種主觀狀態(tài)與其說類似故意作出虛假表示的真意保留，不如說更接近于“非真意表示”?！?0〕Vgl. Müller, AcP 181, 534.《德國(guó)民法典》第118 條規(guī)定：“非出于真意，而在真意的欠缺不致被人誤解的期待中做出的意思表示，無效?！?/p>

筆者認(rèn)為，濫用空白書證可否成立表見代理，著眼點(diǎn)在于“填充權(quán)限”。通過空白書證實(shí)施代理交易的場(chǎng)合下，代理人必須完成兩個(gè)行為：一是通過填充空白書證替本人完成代理權(quán)通知；二是以代理人身份締結(jié)法律行為。問題就在于，代理人違反本人的指示填充書證所形成的“代理權(quán)通知”是否還可歸屬本人？既然本人交付內(nèi)容不完整的書證，就往往會(huì)賦予被交付者一定的“填充權(quán)限”。本人通常會(huì)就如何填充作出指示，但仍留給被交付者得視情況而定的“自由意思”空間。故被交付者行使填充權(quán)限，完成最終歸屬于本人的表示，與“代理”頗為相似，而不當(dāng)填充空白書證的行為本身也類似于越權(quán)代理。所以，正如越權(quán)代理也可能因構(gòu)成表見代理而對(duì)本人有效，不能僅因填充悖于本人的指示，就當(dāng)然認(rèn)為填充所形成之表示無法歸屬本人。實(shí)際上，從交付空白書證這一舉動(dòng)，相對(duì)人往往可以推斷出本人授權(quán)被交付者得在一定范圍內(nèi)填充這些空白書證。加之本人對(duì)此完全知曉，故而即便被交付者逾越實(shí)際的填充權(quán)限，本人也不得以該實(shí)際的權(quán)限對(duì)抗相對(duì)人，而表見代理成立的基礎(chǔ)正在于此。另外，即便空白書證的被交付者私下補(bǔ)充完書證后再提交相對(duì)人，本人也依然受約束。盡管此處似不涉及對(duì)填充權(quán)限的信賴，但由于本人同樣交付了空白書證或公章、行為人同樣濫用了這些材料，沒有理由因這些材料是公開濫用還是隱蔽濫用而區(qū)別對(duì)待。

此處唯需注意的有兩點(diǎn)。第一，本人交付空白書證或公章后，被交付者又擅自將這些材料交予他人，該他人冒稱代理人并濫用這些材料的，本人不應(yīng)承擔(dān)表見代理責(zé)任。筆者認(rèn)為，多數(shù)時(shí)候本人意圖的只是空白材料的“直接被交付者”代為填充，所以當(dāng)“其他人”手持空白證書營(yíng)造出其有填充權(quán)限的表象時(shí)，雖相對(duì)人可以認(rèn)為本人作出了有關(guān)填充權(quán)限的通知，但此通知與本人的意圖不一致，構(gòu)成通知錯(cuò)誤。此時(shí)應(yīng)對(duì)填充權(quán)限之通知類推適用意思表示錯(cuò)誤的規(guī)定。結(jié)果填充所形成之代理權(quán)通知無法歸屬于本人，表見代理之成立也就無任何可能。日本最高裁判所有云：“除了以任何人都可使用之意思而交付的場(chǎng)合另當(dāng)別論外……不能因?yàn)槲袝系氖芡腥说拿譃榭瞻?，就?dāng)然認(rèn)為，于該人將委托書又交付給第三人，第三人濫用該委托書的場(chǎng)合下，本人也要承受濫用者所締結(jié)之契約的效果”?！?1〕最判昭和39 年5 月23 日民集18 巻4 號(hào)621 頁。

第二，“空白”并不意味著被交付者的填充權(quán)限無邊無際。相反，多數(shù)時(shí)候相對(duì)人應(yīng)當(dāng)清楚持有者的權(quán)限必然在一個(gè)范圍內(nèi)。正所謂，持空白合同可以去收購?fù)ǔ?shù)量的谷物，但不可能出讓企業(yè)；〔82〕Vgl. Canaris, a.a.O., S.59.持空白合同可以求購現(xiàn)代油畫，但不可能是畢加索的真跡?！?3〕Vgl. Müller, AcP 181, 527.而且，空白書證上記載的內(nèi)容越少，“權(quán)利外觀性”可能越小。在委托書、合同書除簽名蓋章余皆空白，或行為人只持公章一枚的場(chǎng)合，理性的相對(duì)人只會(huì)相信行為人僅被授權(quán)從事經(jīng)濟(jì)價(jià)值極一般的交易。否則，可能因“未核實(shí)確認(rèn)”而無法主張表見代理?！?4〕以公章為例，雖然公章常被視作授權(quán)表征，但在傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)中，相對(duì)人僅憑公章這一單獨(dú)因素建構(gòu)信任的，仍難逃“過于輕信”之指責(zé)。參見陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學(xué)研究》2020 年第3 期。

（四）適用于商事交易的特則

就商事交易中的表見代理而言，民法中意思表示成立、效力規(guī)則的適用應(yīng)有所謙抑。例如，企業(yè)內(nèi)負(fù)責(zé)管理代理權(quán)憑證的職員擅自使用這些憑證實(shí)施交易的，不應(yīng)允許企業(yè)方以不知該職員擅自行動(dòng)為由進(jìn)行抗辯。又如，企業(yè)方將行為人置于通常伴有代理權(quán)的職銜地位的，通常就不應(yīng)允許企業(yè)方主張自己不知此舉的意義。在此意義上，商事領(lǐng)域的表見代理不僅保證代理權(quán)通知與內(nèi)部關(guān)系的一致性，還一定程度上保證代理權(quán)通知與本人意思的一致性。之所以如此，不僅因?yàn)楸救隧殲樗^的“組織風(fēng)險(xiǎn)”買單，〔85〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期。更因?yàn)樯淌陆灰讓?duì)交易保護(hù)有更迫切的需求。此外，代理相對(duì)人為經(jīng)營(yíng)者的，應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)?！?6〕參見王建文、李磊：《表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)：民商區(qū)分模式及其制度構(gòu)造》，載《法學(xué)評(píng)論》2011 年第 5 期。如是，則于商事代理交易的領(lǐng)域緩和本人可歸責(zé)性之要求，亦屬均衡。

需注意，由本人買單的“組織風(fēng)險(xiǎn)”不應(yīng)被隨意擴(kuò)大，民法中意思表示成立、效力規(guī)則對(duì)于商事表見代理也非全部失靈。例如，“代理權(quán)通知”純粹出自偽造、盜用代理權(quán)憑證的場(chǎng)合，即使關(guān)涉商事交易，也不能成立表見代理?！?7〕商法學(xué)者也持相似觀點(diǎn)，如石一峰：《商事表見代表責(zé)任的類型與適用》，載《法律科學(xué)》2017 年第6 期。偽造、盜用者與本人內(nèi)部有無職務(wù)關(guān)系，也在所不問。又如，企業(yè)方因受脅迫而作出代理權(quán)通知的，民法有關(guān)受脅迫法律行為可撤銷之規(guī)定仍有類推適用的余地，企業(yè)方可以撤銷推斷的代理權(quán)通知，以阻卻表見代理責(zé)任。

六、舉證責(zé)任

關(guān)于“有理由相信行為人有代理權(quán)”的舉證責(zé)任，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13 條規(guī)定，相對(duì)人“不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)?！钡碚摻鐚?duì)此不乏批評(píng)之聲?！?8〕比如，楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，載《法學(xué)》2013 年第2 期?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ├斫馀c適用》一書也提出：諸如行為人持有公章、介紹信，或者行為人確曾擔(dān)當(dāng)過本人的代理人等事實(shí)由相對(duì)人承擔(dān)證明責(zé)任，而本人則須對(duì)相對(duì)人主觀上是否為惡意或在締約過程中是否存在過失等進(jìn)行舉證?！?9〕最高人民法院研究室編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009 年版，第102、103 頁。

司法解釋將代理權(quán)表象與善意無過失的舉證責(zé)任全分配給代理相對(duì)人，此種立場(chǎng)確有疑問。實(shí)際上，“有理由相信行為人有代理權(quán)”本身并非待舉證證明的“事實(shí)”，而是“評(píng)價(jià)”。即便將“有理由相信行為人有代理權(quán)”重構(gòu)為“本人作出代理權(quán)通知”，亦是如此。因?yàn)槿缜八?，某種內(nèi)容的代理權(quán)通知是否存在，屬于規(guī)范解釋，也即評(píng)價(jià)的問題。評(píng)價(jià)是否成立，取決于是否存在支持該評(píng)價(jià)的事實(shí)，即評(píng)價(jià)根據(jù)事實(shí)，以及是否存在妨礙該評(píng)價(jià)的事實(shí)，即評(píng)價(jià)妨礙事實(shí)或評(píng)價(jià)障礙事實(shí)?！?0〕參見司法研修所『民事訴訟における要件事実』第一巻（法曹會(huì)，1985 年）34 頁。從舉證公平、標(biāo)準(zhǔn)明確等角度而言，評(píng)價(jià)妨礙事實(shí)之主張屬于抗辯的范疇，應(yīng)由主張?jiān)u價(jià)不成立的一方承擔(dān)舉證責(zé)任?！?1〕參見司法研修所『民事訴訟における要件事実』第一巻（法曹會(huì)，1985 年）34 頁以下；另見伊藤滋夫＝難波孝一（編）『民事要件事実講座』（青林書院，2008 年）218 頁以下（難波孝一）。就“有理由相信行為人有代理權(quán)”或“本人作出代理權(quán)通知”而言，代理權(quán)憑證之出具等事實(shí)屬評(píng)價(jià)根據(jù)事實(shí)，故應(yīng)由主張?jiān)撛u(píng)價(jià)成立的一方，即相對(duì)人，承擔(dān)證明責(zé)任。而“相對(duì)人惡意”屬評(píng)價(jià)障礙事實(shí)，故應(yīng)由否定“有理由相信行為人有代理權(quán)”的一方，即本人，承擔(dān)證明責(zé)任。至于“相對(duì)人過失”，因也屬評(píng)價(jià)，故本人與相對(duì)人應(yīng)分別就過失的評(píng)價(jià)根據(jù)事實(shí)與評(píng)價(jià)障礙事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。諸如相對(duì)人身份特殊、交易過程或性質(zhì)特殊等（故而相對(duì)人應(yīng)負(fù)更高的注意義務(wù)），均作為過失的評(píng)價(jià)根據(jù)事實(shí)，可由本人承擔(dān)證明責(zé)任。

此外，諸如代理權(quán)憑證的偽造、盜用、被保管者擅自使用等事實(shí)的舉證責(zé)任分配，也是一個(gè)重要問題。如前所述，雖然規(guī)范解釋上“本人作出了代理權(quán)通知”，但本人實(shí)際無行為意識(shí)或通知意識(shí)的，仍會(huì)阻卻代理權(quán)通知之成立及效力，進(jìn)而阻卻表見代理責(zé)任的發(fā)生。以上無論哪種事實(shí)，均應(yīng)由主張代理權(quán)通知不成立、無效及表見代理責(zé)任不發(fā)生的本人承擔(dān)證明責(zé)任?！?2〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，本人將案涉公章與備案公章加以鑒定比對(duì)已證明兩者不一致的，本人就公章為假的舉證責(zé)任即告完成；相對(duì)人在此情況下仍主張非備案公章為真，自應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。參見陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學(xué)研究》2020 年第3 期。然而，僅僅與備案公章不一致是否就能證明公章為假，進(jìn)而本人是否完成了公章為假的舉證責(zé)任，不無疑問。如果相對(duì)人不僅要證明“本人作出代理權(quán)通知”的根據(jù)事實(shí)，還需證明本人存在行為意思和表示意識(shí)，那么顯然過于嚴(yán)苛。畢竟就常態(tài)而言，表示行為客觀存在的場(chǎng)合，表意人內(nèi)心一般都具有作出這一表示的意識(shí)和意思。

七、結(jié)語

“有理由相信行為人有代理權(quán)”這樣的表述使表見代理制度的適用更具彈性的同時(shí)，也使該制度的適用容易游離于制度初衷。所謂“有理由相信行為人有代理權(quán)”，是指本人對(duì)外作出了旨在證明代理權(quán)存在的通知，故相對(duì)人無須再向本人確認(rèn)核實(shí)行為人是否有代理權(quán)。當(dāng)然，本人是否作出代理權(quán)通知，如同意思表示的解釋，取決于相對(duì)人的視角。同時(shí)，對(duì)于代理權(quán)通知的成立和效力，還可類推適用有關(guān)意思表示成立、效力的判斷規(guī)則。比如，本人欠缺行為意思、通知意識(shí)，或代理權(quán)通知不成立，或本人可撤銷代理權(quán)通知，結(jié)果均不發(fā)生表見代理責(zé)任。在此意義上，表見代理制度的初衷旨在保證外部的代理權(quán)通知與實(shí)際內(nèi)部關(guān)系的一致，杜絕本人作出通知后又以內(nèi)部關(guān)系對(duì)抗相對(duì)人。至于代理權(quán)通知與本人的真實(shí)意思是否一致，至少民法上的表見代理制度無法保證。即便相對(duì)人以為代理權(quán)通知是出于本人之真意進(jìn)而相信代理權(quán)存在，本人仍得以意思瑕疵對(duì)抗相對(duì)人。這或許讓人感覺相對(duì)人的信賴未得充分保護(hù)，但不過是表示責(zé)任問題上業(yè)已形成之評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的一體適用而已?！?3〕當(dāng)然，理論界向來不缺乏對(duì)意思瑕疵相關(guān)規(guī)定的反思，比如，梅偉：《民法中意思表示錯(cuò)誤的構(gòu)造》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015 年第3 期；楊代雄：《法律行為制度中的積極信賴保護(hù)：兼談我國(guó)民法典總則制定中的幾個(gè)問題》，載《中外法學(xué)》2015 年第5 期；韓世遠(yuǎn)：《重大誤解解釋論綱》，載《中外法學(xué)》2017 年第3 期；解亙：《意思表示真實(shí)的神話可以休矣》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2018 年第2 期；冉克平：《意思表示瑕疵：學(xué)說與規(guī)范》，法律出版社2018 年版，第214-218 頁。