運輸毒品行為的限縮解釋

王 鋼

一、問題的提出

毒品犯罪歷來是我國刑事打擊的重點。我國《刑法》分則第六章第七節(jié)不僅規(guī)定了眾多與毒品相關的犯罪行為，還為之配置了普遍較高的法定刑。其中，《刑法》第347條更是對運輸毒品的行為規(guī)定了與走私、販賣、制造毒品相同的可罰性。縱觀世界主要國家和地區(qū)關于毒品犯罪的刑事立法，將運輸毒品單獨規(guī)定為犯罪行為的，并不多見。〔1〕參見曾彥：《運輸毒品罪研究》，中國人民公安大學出版社2012年版，第10頁。但在我國懲治毒品犯罪的司法實務中，運輸毒品罪卻具有舉足輕重的地位。我國絕大部分涉及毒品犯罪的行為都被以運輸毒品罪定罪處罰，運輸毒品罪也是實務中被判處重刑乃至死刑比例最高的毒品犯罪。我國學者對云南、廣西、廣東和福建4個毒品犯罪多發(fā)省份的605份毒品犯罪案件判決書進行分析后發(fā)現，這些案件中的51.7%涉及運輸毒品罪，在被判處重刑的案件中，35%的被告人的罪名是運輸毒品罪?！?〕參見趙國玲、劉燦華：《毒品犯罪刑事政策實證分析》，載《法學雜志》2011年第5期，第51頁。在全國范圍內，運輸毒品罪占到了毒品犯罪死刑的三分之一?！?〕參見黃太云：《刑法修正案（八）解讀（一）》，載《人民檢察》2011年第6期，第7頁。盡管運輸毒品罪在我國司法實務中被廣泛適用，但是，圍繞著該罪的認定，卻仍然存在許多爭議問題。譬如，對運輸毒品行為及其著手和未遂的界定，運輸毒品罪與販賣毒品罪、非法持有毒品罪乃至轉移毒品罪之間的區(qū)分等，都是長期困擾我國司法實務的難題。這些問題不僅導致運輸毒品罪在我國的定罪率、重刑率乃至死刑率較高，更是造成了司法機關對該罪的理解和適用上的混亂。有鑒于此，我國近二十年來不乏論者認為，應當廢除“運輸毒品”的罪名。〔4〕參見莫洪憲、薛文超：《“厲行禁毒”刑事政策下運輸毒品罪的死刑廢止》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2016年第2期，第53頁。這些論者主張，走私、販賣、制造毒品的行為人同時實施運輸毒品之行為時，對之以走私、販賣、制造毒品罪處罰；為幫助他人走私、販賣、制造毒品而運輸毒品的，則可以作為走私、販賣、制造毒品罪的共犯論處。故運輸毒品罪并無存在的必要?！?〕參見趙秉志、肖中華：《論運輸毒品罪和非法持有毒品罪之立法與旨趣與隱患》，載《法學》2000年第2期，第32頁。在本文看來，這些與運輸毒品罪相關的問題既會直接影響司法實務對該罪的適用，同時也涉及刑法理論中的法益概念、著手認定等眾多難點，對之進行深入研究具有顯著的實務意義和理論價值。然而，令人遺憾的是，迄今為止，我國學界對于運輸毒品罪的研究仍然較為少見。特別是，現有的研究大多也沒有立足于毒品犯罪的保護法益對運輸毒品罪進行體系性的闡釋，從而使得相應的研究結論欠缺理論基礎。因此，下文將首先確定毒品犯罪的保護法益，而后再在此基礎上對運輸毒品行為的認定等問題進行探討。

二、毒品犯罪的法益及屬性

毒品犯罪的保護法益歷來是刑法理論中的一個難題。我國傳統(tǒng)見解認為，毒品犯罪的客體是“國家對毒品的管理制度”。〔6〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第8版），北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第594頁。但是，這種對毒品犯罪保護法益的界定過于簡單和形式化。恰如我國學者張明楷教授所指出的，其難以揭示刑法分則規(guī)定毒品犯罪的目的，不能說明毒品犯罪的處罰范圍，不能對毒品犯罪構成要件的解釋起到指導作用，忽視了各種具體毒品犯罪在不法程度上的差異，也必然導致對部分毒品犯罪的既遂認定過于提前?！?〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1140頁。在本文看來，對于毒品犯罪的保護法益，仍然應當基于毒品的實質危害性加以確認。

（一）毒品犯罪的法益

1.國民健康作為法益

既然毒品具有對個人和社會兩方面的危害性，對于毒品犯罪的保護法益，也就應當從這兩個方面加以考察。正是基于這兩方面的考慮，德國立法者在1982年對德國《麻醉藥品法》進行修訂時指出，鑒于“毒品犯罪的持續(xù)增長”，“必須通過設置更為嚴厲的刑法條文等有力措施保護國民健康和社會利益”?！堵樽硭幤贩ā分械南嚓P條文“可以根據罪行的嚴重程度、不法程度和責任程度將特定的毒品犯罪類型評價為對國民健康之法益的特別危險和應予制止的侵犯”。〔8〕Vgl.BT-Drucks.8/3551, S.35, 37.據此，毒品犯罪的法益首次被德國立法者確定為“國民健康”（亦稱為“公眾健康”）。這種立場獲得了德國聯邦憲法法院的認同。在其于1994年3月9日作出的著名的“大麻案”裁決中，德國聯邦憲法法院詳細探討了毒品犯罪的法益問題。其認為，處罰毒品犯罪的法律規(guī)定旨在“保護個人以及國民整體的身體健康遠離毒品的威脅，避免國民——特別是青少年——染上毒癮”。這些法律規(guī)定不僅“處罰直接危害個人健康行為”，更要“使社會共同生活免受濫用毒品之危害”?！?〕Vgl.BVerfGE 90, 145 （174）.德國聯邦最高法院隨后亦在其判決中主張相同的見解?！?0〕Vgl.BGHSt 42, 1 （5）.時至今日，德國學界的通說也從國民健康的角度把握毒品犯罪的保護法益?！?1〕Vgl.Weber, Bet?ubungsmittelgesetz, Kommentar, 5.Aufl., 2017, § 1 Rn.3.在德國司法判例和理論學說的影響下，我國臺灣地區(qū)“毒品危害防制條例”第1條明文規(guī)定，打擊毒品犯罪的目的在于“防制毒品危害，維護國民身心健康”。近年來，我國大陸學界也開始有論者主張，“毒品犯罪的保護法益是公眾健康”〔12〕張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1141頁?；蛘摺肮姷纳】禉唷?，〔13〕莫洪憲、薛文超：《“厲行禁毒”刑事政策下運輸毒品罪的死刑廢止》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2016年第2期，第49頁?！柏溬u毒品罪的本質應該界定為……對人民健康的侵害”?！?4〕高巍：《販賣毒品罪的本質》，載《云南大學學報（法學版）》2007年第1期，第62頁。

2.“國民健康”的內涵

本文亦贊同將毒品犯罪的保護法益理解為國民健康。但是，對于“國民健康”的內涵，卻仍需進一步予以確定。正如部分德國學者所指出的，“國民健康”概念本身并不具有獨立的內容，若不對之進行意義填充，則其不僅不能對毒品犯罪的解釋提供指引，反而可能導致從集權主義的角度理解毒品犯罪，損害對公民自由的保障?！?5〕Vgl.K?hler, Freiheitliches Rechtsprinzip und Bet?ubungsmittelstrafrecht, ZStW 104 （1992）, S.27 f.在本文看來，對于“國民健康”之內涵限定，大體上可以從個人和社會兩個層面進行。

其一，對個人健康的保護。在個人權益的層面，刑法禁止毒品犯罪固然旨在保全公民個人的健康，但是，需要明確的是，作為毒品犯罪所保護之法益的國民健康，究竟是指每個吸毒者本人的身體健康，還是指可能受毒品危害之不特定多數公民的身體健康。本文認為，在現代以維護自由為導向的法秩序中，難以將毒品犯罪的保護法益理解為每個吸毒者本人的身體健康。因為，雖然毒品原則上會對吸毒者的身體健康造成損害，但是在現實生活中也確實有相當部分的吸毒者是在擁有完全的認知能力、明了毒品危害性的基礎上，出于精神空虛等原因，自主決定地選擇吸食毒品，并且自愿容忍了吸食毒品對自身造成的損害。對于這部分自愿的吸毒者而言，法律沒有理由禁止其吸食毒品，刑法也不可能以保護這些吸毒者的身體法益為由，對他人實施的走私、販賣、運輸、制造毒品等行為加以處罰。其原因在于，法秩序的目的與任務在于界分和協(xié)調不同公民之間外在的自由領域，并且在該領域內保障公民的自由權利。行為人的行為是否能構成刑事不法，決定性的判斷標準是行為人是否侵犯或者違反了其與被害人相互之間外在的、基于實踐理性而成的自由關系。只有當行為人的行為足以妨害被害人自主行使意志自由時，其才可能是為刑法所禁止的不法行為。然而，當吸毒者在明了全部風險之后仍然自愿選擇吸食毒品時，吸食毒品就是其自主決定的結果，是純粹發(fā)生在其自身權利領域內的事件。此時，行為人實施的走私、販賣、運輸、制造毒品等行為雖然事實上促成了吸毒者吸食毒品，但卻并未破壞行為人與吸毒者之間的外在自由關系，并未侵犯吸毒者的自由權利，故應認定自主決定的吸毒者須就毒品對其造成的健康損害自負其責，不能再就其所遭受的身體損害追究走私、販賣、運輸、制造毒品之行為人的刑事責任。與此相應，若將毒品犯罪的保護法益界定為吸毒者本人的身體健康，那么在司法實務中對于任何走私、販賣、運輸、制造毒品之行為進行查處時，就都必須確認相應毒品究竟會為哪些吸毒者獲取以及這些吸毒者是否確實是自主決定地選擇吸食毒品。這便會導致對毒品犯罪的刑事追訴變得極為困難，顯失妥當。

相比之下，將毒品犯罪的保護法益理解為不特定多數吸毒者的身體健康，更具合理性。因為，一方面，盡管實務中存在吸毒者在明了毒品危害的前提下自主決定地選擇吸食毒品的情形，但對于絕大多數吸毒者而言，情況卻并非如此。事實上，大多數吸毒者往往都難以事先認識到毒品對自身健康的危害性，故不能認為其是在充分認識到吸毒之危險性的基礎上自主決定地選擇吸食毒品。首先，相當部分的吸毒者是青少年，其經常是出于好奇嘗試吸毒，對毒品的危害缺乏正確的認知。我國學者對涼山地區(qū)中學生吸毒狀況的調研表明，在約1萬名接受調查的中學生中，有300余名學生吸食海洛因。初中生和走讀生是海洛因使用的高危人群，其吸食海洛因的主要原因是出于對新鮮事物的好奇和缺乏家庭、學校的嚴格管理?！?6〕參見張石則等：《涼山州中學生海洛因使用現狀及影響因素研究》，載《中國艾滋病性病》2018年第5期，第510頁以下。其次，心智健全的成年人也完全可能受制于其教育背景或者由于信息的匱乏而難以認識到毒品的危險性。我國學者的訪談調研證實，農村的許多吸毒者在初次接觸海洛因等毒品時，并不知道這些毒品會導致癮癖?！?7〕參見翁乃群等：《海洛因、性、血液及其制品的流動與艾滋病、性病的傳播》，載《民族研究》2004年第6期，第47頁。最后，即便是對毒品危害有所了解的吸毒者，也難以正確評估每次吸毒行為的危險。毒品作為違禁品，原本就并不存在統(tǒng)一的生產規(guī)范與質量標準，這就導致吸毒者不可能每次都準確把握所取得之毒品的成分和純度。即便是自愿吸食毒品的成年人，也可能由于對毒品成分和純度的誤判而對自身健康造成始料未及的損害。這些情況都表明，在很多場合下，吸毒者并非自愿承擔了毒品對自身健康的危害，故刑法不能籠統(tǒng)認定其應當對自身的損害結果自負其責，而是要對其身體健康和生命安全加以保障。正因如此，刑法才處罰走私、販賣、運輸、制造毒品等行為，從根源上防止毒品擴散到難以正確判斷毒品危害性的吸毒者手中，從而保護不特定的多數吸毒者的身體健康免受毒品侵蝕。另一方面，毒品具有強烈的擴散性，其危害并不局限于特定的吸毒者，而是很容易貽害其他為數眾多的國民。由于民眾經常是因心智成熟程度的限制和對毒品危害認知的欠缺而出于好奇、緩解痛苦或者追求刺激等心理接觸毒品，許多吸毒行為的發(fā)生天然地帶有群體性。在世界各國的實務中，吸毒者聚集于賓館、酒店、住宅、公共衛(wèi)生間乃至街頭巷尾等場所共同吸食毒品的情形屢見不鮮，甚至成了吸毒行為的常態(tài)。為了增強吸毒的刺激和快感，吸毒者往往會邀請親朋好友分享毒品，引誘后者加入吸毒的行列，造成毒品吸食一傳十、十傳百的迅猛蔓延之勢。在現代社會中，毒品相關產業(yè)所帶來的巨大經濟利益和因互聯網發(fā)展而形成的信息溝通的便捷性更是進一步推動了毒品的傳播和擴散，加劇了毒品的社會傳染性，導致毒品極有可能對不特定的多數國民造成嚴重的健康損害。在這個意義上，毒品犯罪的危害性與危害公共安全的犯罪存在相似之處：在毒品犯罪中，行為人的行為促進了毒品的流通和擴散，但其在行為時卻無法具體預測毒品擴散將對社會公眾健康造成的危害結果，也難以實際控制這種危害結果是否以及在何種范圍內出現，從而導致毒品對公眾健康的危險和損害可能隨時擴大或增加。因此，從不特定的多數國民的身體健康和生命安全的角度來定義和把握毒品犯罪的保護法益，才能充分體現毒品和毒品犯罪的危害性，揭示毒品犯罪特有的不法內涵。

其二，對社會利益的保護。如前所述，毒品不僅危害吸毒者的身體健康，也會造成諸多社會問題。我國1907年《大清刑律草案》就已經明確指出，毒品之危害“是非獨一身一家之害，直社會國家之巨蠹也”。毒品犯罪“之害個人健康者，不過法理上之一端，而危害于社會、國家，乃其特質”?！?8〕趙秉志、陳志軍編：《中國近代刑法立法文獻匯編》，法律出版社2016年版，第134頁。德國聯邦憲法法院在1994年的“大麻案”裁決中特別強調，毒品犯罪的保護法益包括使社會共同生活免受毒品損害這一內容?！?9〕Vgl.BVerfGE 90, 145（ 174）.德國聯邦最高法院亦在其20世紀90年代作出的判決中指出，“國民健康”法益意味著，懲治毒品犯罪的刑事規(guī)定的目的“并非單純和首要地”在于保障吸毒者個人的生命和健康，而是應當“防止由于大規(guī)模吸食（尤其是硬性）毒品以及因此引發(fā)的對個人的健康損害所衍生的對公眾的損害”?！?0〕Vgl.BGHSt 37, 179（ 182）.這種對公眾的損害包括因毒品濫用而影響學校、職場和家庭的正常運轉，導致社會經濟和勞動力的損失，從而對社會造成沉重的負擔。“既然社會不得不為毒品濫用的消極后果買單，其就可以采取措施消除造成消極后果的原因。這種預防目的也可以通過刑法來實現。”〔21〕Vgl.BGHSt 38, 339（ 344）.

本文認為，對社會利益的保護不應成為毒品犯罪的法益。不容置疑的是，毒品的泛濫確實會對社會造成顯著的危害。譬如，其不僅會妨害吸毒者融入正常的社會生活，導致吸毒者特別是青少年失足實施犯罪行為，從而引發(fā)刑事案件、促成犯罪集團的形成，對社會穩(wěn)定造成威脅，還會導致社會必須投入大量的醫(yī)療資源和社保資金幫助吸毒者戒除毒癮，對社會的醫(yī)療和保險系統(tǒng)造成巨大負擔。但是，若據此認定社會利益也是毒品犯罪的保護法益，卻并不妥當。因為，首先，上述各種對社會的消極后果都是毒品犯罪所附帶的間接損害，若將這些受到威脅的社會利益也作為毒品犯罪所保護的法益，就必然會導致對法益的認定過于寬泛。原則上，刑法中的法益應當限于相應犯罪行為所直接侵害或威脅的利益。譬如，故意殺人的行為除對被害人的生命法益造成損害之外，當然也會對被害人的親友造成精神損害，還經常會引發(fā)被害人家庭的經濟困難。但是，刑法卻并不將被害人家屬的情感及其家庭的經濟狀況作為故意殺人罪的保護法益。再如，行為人造成被害人重傷的，也導致社會需投入醫(yī)療資源對被害人加以救助，但刑法也并不認為社會醫(yī)療資源屬于故意傷害罪的保護法益。既然如此，便不應將毒品泛濫對社會造成的間接損害也視為毒品犯罪的保護法益。其次，立法者原本就只能將具有社會相關性、足以危害社會共同生活的行為類型規(guī)定為刑事犯罪，若從社會危害的角度定義法益侵害，便必然導致將刑法分則中幾乎所有構成要件的保護法益都認定成社會利益，致使法益概念淪為空洞的價值口號，喪失界分不同構成要件的功能，無從對各個構成要件要素的解釋提供指引。〔22〕Vgl.Olakcio lu, in: Münchener Kommentar, StGB, Band 6, 3.Aufl., 2017, BtMG, Vor § 29 Rn.20.最后，恰如刑法中的一元個人法益概念所揭示的，對于社會利益的維護，最終仍然是為了保障國民的權益，所有的社會制度與社會利益都只是作為保障國民權利的前置屏障而受到法律保護。〔23〕參見王鋼：《正當防衛(wèi)的正當性依據及其限度》，載《中外法學》2018年第6期，第1605頁。相應地，刑法對于社會利益的保護也就不應超越對個人權益的維護，否則便有舍本逐末之嫌。鑒于我國刑法對毒品犯罪規(guī)定了較為寬泛的處罰范圍和較重的法定刑，唯有著眼于對吸毒者生命、身體法益的保護，才能合理解釋刑法嚴懲毒品犯罪的立場。因此，本文主張，作為毒品犯罪之法益的“國民健康”應當僅包含不特定的多數吸毒者的身體健康，并不包含毒品泛濫可能損害的社會利益。

（二）作為抽象危險犯的毒品犯罪

雖然毒品犯罪的保護法益是國民健康，即不特定的多數吸毒者的身體健康和生命安全，但這并不意味著，在個案中，只有當司法機關能夠確定行為人實施的毒品犯罪行為確實對不特定的多數吸毒者的健康和生命造成了損害時，才能肯定毒品犯罪的成立。與第115條等危害公共安全的犯罪不同，我國刑法關于毒品犯罪的分則條文并未將吸毒者的死傷結果或者其死傷的具體危險規(guī)定為毒品犯罪的構成要件要素。這就表明，認定毒品犯罪并不以出現現實的法益損害或者對法益的緊迫威脅為前提。因此，應當認為刑法中的毒品犯罪原則上屬于抽象危險犯?！?4〕我國學者的相同見解，參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1141頁。所謂抽象危險犯是指，法律擬制相應的行為類型“一般而言包含著法益侵害的危險”?！?5〕［日］西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第109頁。即立法者將某些從生活經驗中累積而知的對法益具有典型危險性的行為模式挑選出來，通過設立相應的構成要件予以禁止，從而達到保護法益的目的?！?6〕Vgl.Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S.281.具體到毒品犯罪的場合，在立法論的層面，立法者確有理由將毒品犯罪設置為抽象危險犯。因為，毒品具有顯著的成癮性，寥寥數次吸食即會迅速導致吸毒者對之形成身體和精神上的高度依賴，從而持續(xù)性地損害吸毒者的身體機能。盡管現實中有少數吸毒者是自主決定地吸食毒品，甚至還有部分吸毒者可以在吸食毒品一段時間之后，憑借自身的努力戒除毒癮，但是，對于絕大部分吸毒者而言，其一旦吸食海洛因等硬性毒品，就很容易在短時間內染上癮癖難以自拔，最終嚴重損害自身健康。即便吸毒者最初接觸的只是毒性相對較小、不易上癮的大麻等軟性毒品，若其長期吸食，也同樣會形成癮癖，〔27〕Vgl.BR-Drucks.665/70, S.5 ff.造成精神與行為障礙，并引發(fā)支氣管炎、結膜炎、內分泌紊亂等疾病?！?8〕參見李坤陶：《毒品的種類及危害》，載《生物學通報》2007年第5期，第12頁。此外，大麻等軟性毒品的危險性還體現在其具有顯著的誘發(fā)性和過渡性。吸毒者在接觸大麻之后，很容易在其影響下進而吸食海洛因等硬性毒品?！?9〕參見高英東：《大麻合法化對美國及國際社會的影響》，載《河北法學》2015年第12期，第146頁。不僅如此，如前文所述，毒品還具有極大的社會傳染性，一旦在社會上流通，就很有可能對難以計數的眾多國民的身體健康乃至生命法益造成嚴重損害。正是基于毒品所具有的這種對不特定多數國民的高度危險性，我國立法者才通過在刑法中設置毒品犯罪禁止毒品的生產與流通，盡可能地防止毒品流入國民的生活領域，阻斷國民與毒品的接觸，從而實現保障國民健康的目的。

我國關于毒品犯罪的刑事立法也印證了毒品犯罪抽象危險犯的性質。譬如，《刑法》第347條并未根據吸毒者是否自主決定吸食毒品而限縮處罰范圍。其原因正是在于，既然毒品犯罪是針對不特定多數吸毒者生命、身體法益的抽象危險犯，那么，在個案中，即便吸毒者充分認識到了毒品的危險性并自主決定地選擇吸食毒品，也不能以被害人自我答責為由否定行為人構成相應的毒品犯罪。因此，若行為人向自愿承擔吸毒風險的吸毒者出售毒品，吸毒者自己吸食毒品過量而死亡的，行為人雖因吸毒者自我答責不能構成故意殺人罪或過失致人死亡罪，但仍然構成販賣毒品罪。又如，《刑法》第348條對非法持有毒品罪所規(guī)定的法定刑明顯低于第347條，并且原則上只對持有毒品達到一定數量的行為人科處刑罰。這也是因為，只有持有毒品達到相當數量的行為，才蘊含著造成毒品擴散的抽象危險，達到應當被科處刑罰的不法程度。相較于走私、販賣、運輸、制造毒品等行為而言，持有毒品的行為所蘊含的導致毒品擴散的危險性更低，故立法者才對之配置了相對輕緩的法定刑。同樣，基于毒品犯罪抽象危險犯的性質，在界定《刑法》第347條意義上的運輸毒品行為時，就也應當從運輸行為對不特定多數吸毒者之身體健康的危險性出發(fā)，判斷其不法內涵是否達到了足以構成犯罪的程度。下文即對此予以探討。

三、運輸毒品之行為界定

（一）學說分歧

對于應當如何理解《刑法》第347條意義上的“運輸”毒品，我國司法實務界和學界存在多種不同的見解。前文已經提及，少數論者倡導否定說，主張徹底廢除運輸毒品罪。相反，絕大部分論者則嘗試對運輸行為進行進一步的定義，從而合理限定運輸毒品罪的適用范圍。這些論者的努力大致從形式說和實質說兩個方面展開。

1.形式說

長期以來，我國司法實務和刑法理論對于運輸毒品罪中“運輸”行為的界定均采用了較為形式化的立場。1994年最高人民法院發(fā)布的《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》將運輸毒品規(guī)定為“明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為”。2012年5月16日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》對于運輸毒品的規(guī)定與此大致相同。類似的，我國傳統(tǒng)見解也認為，運輸毒品是指“以攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領域內運送毒品的行為”。〔30〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第8版），北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第594頁。

承繼這種對運輸行為的形式定義，我國諸多論者均試圖基于運輸行為本身的形式特征限定其范圍，從而將運輸毒品罪與持有毒品罪、轉移毒品罪區(qū)分開來。這種路徑的典型代表是位移說。該說強調“運輸”一詞本來的語義，認為運輸是指將物品從一個地點向另一個地點運送的物流活動，是在不同地域范圍內，以改變物的空間位置為目的對物進行的空間位移。據此，位移說認為，應當從空間物理位置變動的角度界定運輸毒品行為。譬如，林亞剛教授主張：“運輸注重的是‘動態(tài)’下的位移關系，而持有強調的是在‘靜態(tài)’下的控制、支配關系……具有位移的持有是運輸毒品，而無位移的持有是非法持有毒品?！薄?1〕林亞剛：《運輸毒品罪的若干問題研究》，載《法學評論》2011年第3期，第69頁。為避免將空間位置的細微變動都認定為運輸行為，從而不當擴張運輸毒品罪的成立范圍，部分支持位移說的學者又對該說進行了限制，主張能夠被認定為運輸毒品行為的位移必須達到一定程度?！?2〕參見阮齊林：《中國刑法各罪論》，中國政法大學出版社2016年版，第433頁。譬如，于志剛教授認為，運輸毒品行為應當具有“距離特征”，“即運輸是從一地到另一地間的毒品的空間位移，這二地之間的距離不能過短，如從同一城區(qū)內一家房屋內到另一家房屋內的毒品位移，顯然不能以運輸論”?！?3〕于志剛：《毒品犯罪及相關犯罪認定處理》，中國方正出版社1999年版，第101頁。此外，在吸毒者攜帶毒品出行的場合，還存在著通過毒品數量或者吸毒者身份界定運輸行為的見解。其中，數量說認為，只要持有毒品的數量超過了個人合理吸食的量就應當認定為運輸毒品，否則最多構成持有毒品。吸毒者說則主張，若行為人經過檢驗屬于吸毒者，則其行為屬于非法持有毒品，否則屬于運輸毒品。

2.實質說

與形式說的立場相對，部分論者主張結合毒品犯罪和運輸毒品罪的不法內涵，從實質的角度定義“運輸”毒品。這些論者大多認為，《刑法》第347條對運輸毒品規(guī)定了與走私、販賣、制造毒品罪相同的法定刑，因此，只有那些與走私、販賣、制造毒品具有相同程度社會危害性和法益侵害性的運輸行為，才能被認定為該條意義上的“運輸”毒品。譬如，張明楷教授指出，只有與走私、販賣、制造毒品具有關聯性的行為，才宜認定為運輸毒品，否則就會導致罪刑之間的不協(xié)調。〔34〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1144頁。但是，對于具體應當如何基于與走私、販賣、制造毒品之間的關聯性限縮地解釋運輸毒品行為，又存有客觀說、主觀說和綜合說的分歧。

客觀說側重于對運輸行為客觀社會意義的考察，認為運輸毒品罪與其他毒品犯罪的關聯性意味著，必須結合毒品在社會上的流轉效果定義運輸毒品的行為。據此，“運輸”毒品的本質在于對毒品向消費終端的靠近做出了實質性的推進，〔35〕參見莫洪憲、陳金林：《論毒品犯罪死刑限制適用》，載《法學雜志》2010年第1期，第4頁。相應地，就只有當毒品的空間位移具有實現和促進毒品流通的意義時，才能認定其屬于運輸毒品中的“運輸”行為?！?6〕參見何榮功：《運輸毒品認定中的疑難問題再研究》，載《法學評論》2011年第2期，第147頁。

主觀說強調行為人的主觀目的對定義運輸行為的影響，認為只有具有轉移目的的運輸毒品行為，才能構成運輸毒品罪?！?7〕參見張偉良：《運輸毒品行為的定性》，載《法制與社會》2008年第30期，第69、71頁。其中，部分論者強調運輸毒品行為相對于走私、販賣、制造毒品行為的從屬性，認為運輸行為只是走私、販賣、制造毒品的手段，本質上是將毒品置于流通領域或者為將毒品推向流通有所加功，〔38〕參見劉鴻儒：《運輸毒品犯罪疑難問題研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2015年第3期，第139頁。故只有當行為人的主觀目的是意圖走私、販賣、制造毒品或為了幫助意圖走私、販賣、制造毒品的人運送毒品，具有獲得非法利益的動機時，其行為才能被認定為“運輸”毒品?！?9〕參見詹勇：《論毒品犯罪刑事政策之修正——以運輸毒品罪為視角》，載《社科縱橫》2012年第1期，第49頁。部分論者則強調運輸毒品與走私、販賣、制造毒品相同的不法內涵。其認為，后三種毒品犯罪行為的危害性在于通過助長毒品的流通和擴散而危害社會。要確保運輸毒品罪與走私、販賣、制造毒品罪的社會危害性相當，運輸毒品行為就只能是指，行為人為本人實施其他毒品犯罪活動、為他人吸食或實施其他毒品犯罪活動而使用交通工具運送毒品。〔40〕參見涂俊峰、黃超榮：《吸毒者為個人吸食攜帶毒品的定性》，載《人民司法（案例）》2010年第12期，第9頁。

綜合說則結合主客觀方面的多個要素對運輸毒品行為進行綜合限定。其認為，販賣毒品的本質在于使毒品流通于不同的控制者手中從而使毒品在抽象意義上對吸毒者的危害增大，而運輸毒品的行為應當與販賣毒品具有相同性質，故“運輸”毒品的本質也同樣在于使毒品在不同控制者之間轉移、增加毒品的流通性，在抽象意義上使吸毒者更易獲得毒品。相應地，只有當行為人在對毒品不具有所有權且不知道毒品用途的情況下，出于使毒品在不同的控制者之間發(fā)生直接流通的目的，按照托運人或交貨人的意志實施行為時，其行為才屬于“運輸”毒品?！?1〕參見高艷東：《運輸毒品罪疑難問題研究》，載《廣西政法管理干部學院學報》2004年第6期，第47-49頁。

（二）實質說之提倡

雖然我國當前司法實務基本上是從形式說的角度理解運輸毒品行為，但是，形式說的見解難以令人滿意。首先，恰如我國諸多學者已經正確指出的，單純從空間位移的角度無法將運輸行為與持有行為界分開來。我國學界普遍認為，持有毒品是指“行為人對毒品的事實上的支配”，〔42〕張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1151頁。“具體表現為占有、收藏、攜帶等行為人可以自由支配毒品的方式”。〔43〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第8版），北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第598頁。至于行為人是以靜態(tài)的方式還是以動態(tài)的方式持有毒品，則非所問。據此，行為人攜帶毒品乘坐交通工具出行的，當然也應當認定其支配、持有著相應的毒品。其次，若單純強調毒品的空間位移而不對空間位移的多少予以限制，就很容易無限擴張運輸毒品罪的成立范圍。譬如，吸毒者將毒品從自家客廳帶入臥室的，也應當認定其實施了運輸毒品行為。但是，若要通過空間位移的多少來限制運輸行為，認為位移較大的屬于運輸行為、位移較小的就僅構成持有，又顯然不可能確立起精確的區(qū)分標準。再次，如下文所述，在界定運輸行為時，確實需要考慮涉案毒品數量。但是，單純以數量為標準，卻忽視了運輸毒品罪的不法本質，極易導致不恰當的結論。由于我國《刑法》第348條并未限制持有毒品的數量上限，單純以涉案毒品數量界分運輸與持有行為，也欠缺法律依據。最后，在我國司法實務中，吸毒者本人為走私、販賣毒品或者為協(xié)助他人實施毒品犯罪而運輸毒品的情形并不少見，因此也不能認為但凡吸毒者攜帶毒品出行時，就不能認定其行為屬于運輸毒品。

相比之下，實質說的立場更為合理。既然《刑法》第347條對運輸毒品的行為規(guī)定了與走私、販賣、制造毒品相同的可罰性，根據體系解釋的基本原理，就應當認為，只有在行為人運送毒品的行為達到了與走私、販賣、制造毒品相同的不法程度，對不特定多數吸毒者的身體健康造成了與走私、販賣、制造毒品相當的危險時，才能肯定其構成運輸毒品罪意義上的運輸行為。

我國主張取消運輸毒品罪的學者往往認為，運輸毒品行為無法達到與走私、販賣、制造毒品相似的危害性。在這些論者看來，走私、販賣、制造等行為“直接產生出毒品，并直接流通到民眾中間，直接危害社會”，而運輸毒品的行為“僅僅是為這些行為提供一定的幫助”，其社會危害性與走私、販賣、制造毒品罪存在明顯的差異。因此，對這幾類行為適用同等的刑罰幅度，對運輸毒品的行為人并不公平，無法實現罪刑均衡?！?4〕參見張洪成：《運輸型犯罪廢止論——以運輸毒品罪為視角》，載《太原理工大學學報（社會科學版）》2013年第3期，第44頁。本文難以認同這種否定說。雖然在司法實務中，諸多實施毒品運送行為的行為人確實處于輔助地位，但這并不意味著運輸毒品行為本身的社會危害性和不法程度原則上低于走私、販賣、制造毒品等行為。因為，與普通商品不同，毒品的生產具有較強的地域性，毒品產地經常與毒品消費市場存在顯著的空間距離。而運輸毒品行為恰是實質性地促進了毒品的流通和擴散，其不僅聯結了毒品生產地與毒品消費市場，更是導致毒品在不特定的多數吸毒者之間廣為傳播，使毒品得以發(fā)揮其極強的傳染性，致使吸毒行為迅速擴散成為群體性現象，從而對吸毒者的身體健康造成巨大威脅。簡言之，“運輸毒品的犯罪活動使毒品從生產領域進入到流通領域，并且促進了毒品的非法交易和非法消費，在毒品犯罪中起到了極為重要的作用”?！?5〕高貴君主編：《毒品犯罪審判理論與實務》，人民法院出版社2009年版，第207頁。正是在這個意義上，應當認為運輸毒品的行為往往是奠定毒品法益侵害性的關鍵環(huán)節(jié)，其社會危害性與不法程度完全可能不遜于走私、販賣、制造毒品。此外，在司法實務中也完全可能出現行為人并未走私、販賣、制造毒品或幫助他人實施毒品犯罪行為，但卻通過運輸行為促成毒品的流通和擴散，故而應當對之科處刑罰的情形。譬如，行為人將偶然獲得的毒品運往其他省市贈予民眾吸食的，若廢除刑法中的運輸毒品罪，就無法追究其刑事責任，從而造成處罰漏洞。因此，不應低估運輸毒品行為的不法程度，更不能籠統(tǒng)否定立法者設置運輸毒品罪的正當性。問題毋寧在于，在個案中，應當如何把握運輸毒品行為的認定標準，以免形式地將所有客觀上造成毒品位移的行為都籠統(tǒng)地認定為“運輸”毒品，從而造成罪刑失衡。下文將詳細闡釋對運輸毒品行為的界定。

（三）“運輸”的界定

1.基本原則

本文認為，對于運輸毒品罪意義上的運輸行為的界定，仍然要圍繞毒品犯罪的保護法益展開。前文論述已經表明，運輸毒品行為的法益侵害性主要在于其促進了毒品的流通和擴散，對不特定的多數吸毒者的身體健康造成了威脅。盡管運輸毒品罪屬于抽象的危險犯，但是，立法者設置抽象危險犯也仍然是為了保護法益，而不是旨在訓練公民對于法律規(guī)定的順從?！?6〕Vgl.Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S.281.因此，即使是對抽象危險犯的成立范圍，也不能單純形式地從字面意義進行理解，而應當基于法益保護的目的予以把握。在個案中，只有當行為人的行為契合了立法者所預設或推定的具有法益侵害性的行為模式時，才能認定其行為達到了可罰的刑事不法程度，符合了相應抽象危險犯的構成要件?！缎谭ā返?47條的規(guī)定表明，立法者正是因為運輸毒品行為對不特定多數吸毒者的身體健康造成了與走私、販賣、制造毒品相當的危險，才將之規(guī)定為犯罪。在這個意義上，運輸毒品行為與走私、販賣、制造毒品之間的關聯性正是指，運輸毒品行為應當具有與走私、販賣、制造毒品近似的不法程度與社會危害性。與此相應，就也只能將具有這種不法內涵的毒品運送行為認定為運輸毒品罪意義上的實行行為。因此，本文主張，對于運輸毒品罪意義上的運輸行為，應當從主客觀兩方面進行限縮解釋。在主觀方面，行為人除了具有造成毒品空間位移的故意之外，還必須具有促進毒品流通的目的。在客觀方面，行為人則應當對毒品運送行為具有實際的掌控和支配。唯有如此，才能確保運輸毒品行為對不特定多數吸毒者的身體健康造成了抽象的危險，達到了與走私、販賣、制造毒品罪相當的不法程度。

2.主觀方面

在主觀方面，行為人必須具有促進毒品流通的目的，即其應當是意圖向他人交付毒品，使對方獲取對毒品的實際占有和控制。只有當行為人基于促進毒品流通的目的造成毒品的空間位移時，才能認為其運送毒品的行為具有促成毒品流通和擴散的社會意義，造成了對不特定多數吸毒者身體健康的抽象危險。相反，若行為人沒有這種轉移對毒品的實際支配的意圖，則不能被認定為運輸毒品罪意義上的運輸行為。行為人是否具有向他人交付毒品的意圖，是運輸毒品與（動態(tài)）持有毒品的核心差異。例如：甘肅的張某、黨某兩對夫妻四人平時關系較好，經常在一起吸食毒品。四人在廣州考察微商業(yè)務期間，發(fā)現廣州的冰毒“質量”好于甘肅，遂在返回甘肅前臨時商議決定，由張某墊資購買100克冰毒供兩家平分，待一起返回甘肅后黨某再將自己應當分攤的毒資交給張某。后四人在攜帶毒品返回甘肅途中被查獲。〔47〕參見湖南省永興縣人民法院（2015）永刑初字第242號刑事判決書。在本案中，張某、黨某等人雖然客觀上造成了毒品的空間位移，但四人出于私人吸食目的購買并運送毒品，欠缺向他人轉移毒品的意圖，其運送毒品的行為未對不特定多數吸毒者的身體健康造成威脅，難以與走私、販賣、制造毒品的不法內涵相提并論，故應認定張某、黨某等人構成非法持有毒品罪。同理，也正是這種意圖促進毒品流通和擴散的目的，將運輸毒品與轉移毒品區(qū)分開來。在個案中，行為人固然可以通過改變毒品空間位置的方式轉移毒品，但是，轉移毒品的行為人不具有擴散毒品、促進毒品流通的意圖，而只是為了妨礙司法機關對毒品的追繳，幫助毒品犯罪分子逃避法律的制裁。這就使得其行為沒有進一步強化本犯行為所造成的對不特定多數吸毒者身體健康的抽象危險，不具有與走私、販賣、制造毒品相同的不法內涵，故不能構成運輸毒品罪。

在個案中，應當綜合考察案件的整體事實，結合行為人的生活圈子、吸毒癮癖等方面的因素，推斷行為人主觀上是否存在將所運送的毒品交付他人、促成毒品流通和擴散的意圖。沒有吸毒癮癖的行為人運送毒品的，若無其他相反證據證明其只是為他人持有或轉移毒品，原則上可以推定其具有向其他第三人交付毒品、促進毒品流通的意圖。在行為人自身具有吸毒癮癖的場合，則需結合行為人的癮癖程度和所運送毒品的種類和數量，判斷其是否存在向他人交付毒品的目的。一般而言，海洛因成癮者的吸食頻率會明顯高于大麻、冰毒類毒品成癮者的吸食頻率，注射吸食毒品以及吸食毒品兩年以上的高成癮吸毒者吸食毒品的時間間隔會顯著短于低成癮的吸毒者。因此，行為人自身的癮癖越嚴重、所運送毒品的數量越少，就越難以認定其運送毒品的行為可能對不特定多數吸毒者的身體健康造成威脅。2015年《武漢會議紀要》指出：“吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰?！痹撘?guī)定將所運送的毒品數量較大作為認定運輸毒品罪的標準，雖然具有一定的合理性，但并不全面。若案件事實表明，吸毒者基于其自身癮癖，可能確實存在吸食數量較大之毒品的需求，就不能認定其具有向他人交付毒品、促進毒品擴散的目的，應當認為其僅構成非法持有毒品罪。

3.客觀方面

在客觀方面，行為人應當造成了毒品的空間位移，其還必須是作為正犯控制和支配了造成毒品空間位移的運送行為。

（1）空間位移

我國通說認為，只有當行為人對毒品造成了空間位移時，才能認定其行為屬于運輸毒品。相反，也有論者主張，運輸毒品罪的特征在于使毒品在不同的控制者之間進行流通，至于毒品是否產生空間位移，則非所問。譬如，毒販甲將毒品帶到乙家，要求乙轉交給乙所認識的丙。乙不知道甲是將毒品銷售給丙，只負責把毒品交給丙后收取報酬。后乙將丙帶至自己家中，由丙取出毒品離開。論者認為，若要求運輸毒品行為必須改變了毒品所在的物理空間，本例中就無法追究乙的刑事責任，殊為不當?！?8〕參見高艷東：《運輸毒品罪疑難問題研究》，載《廣西政法管理干部學院學報》2004年第6期，第48頁。在本文看來，基于“運輸”一詞的文義，運輸毒品行為應當以行為人造成了毒品的空間位移為前提。此處需注意以下三點。

首先，對于空間位移的認定，仍然要結合毒品犯罪的保護法益進行實質的考察，不能形式地將任何造成毒品物理位置變化的舉動都定義為運輸行為。對運輸毒品行為的解釋應當體現出相應行為促進毒品流通和擴散、危及不特定多數吸毒者身體健康的抽象危險性，因此，當行為人只是攜帶毒品在其所支配的靜態(tài)空間內行動時，由于這種空間位移尚不具備導致毒品流通和擴散的社會意義，不能將之認定為運輸毒品行為。譬如，行為人將毒品從自家別墅的閣樓中取出，帶到一層客廳交付給他人的，由于閣樓和客廳均屬于行為人的支配領域，毒品從閣樓到客廳的這段位移完全發(fā)生在行為人的支配空間內，故不能據此認定行為人構成運輸毒品罪。若行為人有出售毒品的意圖或者明知他人有走私毒品的計劃，則可以以販賣毒品罪或走私毒品罪追究其刑事責任。

其次，若行為人出于向他人交付毒品的意圖，脫離其支配的靜態(tài)空間（譬如房產）或者利用自己支配的動態(tài)空間（譬如私家車）造成了毒品的物理位移，其行為便具有促進毒品流通和擴散的社會意義，應當被認定為運輸毒品。對于毒品空間位移的距離，則不應再予以嚴格限制。德國司法判例亦認為，若行為人獨立地將裝有毒品的塑料袋從停車場的一輛汽車帶到另一輛汽車上，就已經可能因運輸毒品而構成毒品犯罪?！?9〕Vgl.BGH, 13.10.1977-4 StR 408/77.同理，即便從最終結局來看，行為人的運送行為沒有更改毒品的所在地，其行為也可能屬于運輸毒品。譬如，甲計劃將毒品運往外地交付給乙，到外地后，因未能找到乙，又將毒品帶回家中的，也實施了運輸毒品行為?！?0〕參見黎宏：《刑法學各論》（第2版），法律出版社2016年版，第458頁。

最后，在個案中，即便行為人自己沒有造成毒品的空間位移，其也可能就他人造成毒品空間位移的行為構成運輸毒品的共同犯罪。譬如，在前述乙將丙帶至自己家里由丙取走毒品的案例中，乙雖然沒有銷售毒品的意圖，卻協(xié)助甲完成了運輸毒品的行為，故乙仍然可以構成運輸毒品罪的共犯。若甲、乙事先無運輸毒品之通謀，則可認定乙構成轉移毒品罪，此時并無處罰漏洞。

（2）實行支配

只有當行為人對毒品運送行為具有實際的掌控和支配時，才能將其行為認定為運輸毒品罪意義上的運輸行為。如此限定的理由在于，《刑法》第347條規(guī)定的走私、販賣、制造毒品均為正犯行為，在立法者看來，只有實際上支配、控制了走私、販賣、制造毒品之犯罪行為的行為人，才能實現與本條法定刑相匹配的刑事不法。相應地，也就只有在行為人實際掌控和支配著毒品運送行為時，才能將其行為評價為第347條意義上的“運輸”毒品。所謂對毒品運送行為的掌控和支配是指，行為人能夠實際決定是否運送毒品以及所運送毒品的種類、數量和具體的運送方式與時機。行為人可以是通過自己的行為直接控制運輸行為（譬如，自己決定將持有的毒品運往外地贈與朋友吸食），可以是以間接正犯的方式間接地支配他人實施的運送行為（譬如，將毒品謊稱為土特產，欺騙他人將之運往外地交給第三者吸食），也可以是以共同正犯的方式與他人共同支配毒品運送行為（譬如，基于共同的犯罪故意與他人共同運輸）。若行為人只是在獨立的交貨方和收貨方之間根據雙方或其中某方的指示單純運送毒品，并未參與毒品運輸前后的走私、販賣、制造毒品等行為，只是就其運送行為收取酬金，也無從決定所運送毒品的數量和種類、接收毒品的時間和地點、運送毒品的具體方式，則應當認定行為人所實施的毒品運送行為只是對他人的毒品犯罪提供了幫助?！?1〕當前德國判例亦持此見解。Vgl.BGHSt 51, 219 （223）.這種運送行為在不法程度上明顯低于走私、販賣、制造毒品等行為，不能將之評價為《刑法》第347條意義上的“運輸”毒品。2015年《武漢會議紀要》認為，行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據證明托購者、代購者是為實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，對代購者應以運輸毒品罪論處。這種規(guī)定過于籠統(tǒng)。〔52〕該規(guī)定認為此時應當認定托購者也構成運輸毒品罪，則不正確。若不能排除托購者自己吸食的可能性，應當認定其構成非法持有毒品罪。若代購者對所運送之毒品的數量、種類和運送方式、時機等關鍵情事具有決定權，可以認定其構成運輸毒品罪。反之，則不宜認定其實施了《刑法》第347條意義上的運輸毒品行為。

我國有論者認為，成立運輸毒品罪要求運輸人對毒品不具備所有權，且不能按照自己意志處分毒品。因為，行為人運輸自己的毒品的，只能按毒品用途認定為販賣毒品罪或非法持有毒品罪。若運輸人對毒品具有事實上的控制權和處分權，這種控制權與事實上的所有權可以發(fā)生轉化，一旦發(fā)生了轉化，就不再屬于運輸毒品行為。譬如，運輸人中途違背交貨人的意志，擅自將其控制的毒品處分給其他第三人，則構成販賣毒品罪而非運輸毒品罪。據此，“不按照自己的意志處分毒品是運輸毒品行為的典型特征”?！?3〕高艷東：《運輸毒品罪疑難問題研究》，載《廣西政法管理干部學院學報》2004年第6期，第49頁。

這種見解存在諸多疑問：首先，在我國法秩序中，毒品屬于違禁品，行為人其實無法在民法上取得對毒品的所有權；其次，若依毒品用途對運輸者的行為進行定性，在運輸者意圖將毒品贈與他人的場合，就無從追究其刑事責任；最后，最為關鍵的是，若只有在行為人不能支配和掌控毒品時才能肯定其行為屬于《刑法》第347條意義上的“運輸”毒品，實際上就是將運輸毒品罪的成立限制在了行為人為協(xié)助他人實施毒品犯罪而運送毒品的場合，從而將運輸毒品罪的實行行為限定為了對其他毒品犯罪的幫助行為。這種限制導致運輸毒品罪成了對走私、販賣、制造毒品罪的幫助犯，無法解釋為何《刑法》第347條對運輸毒品罪規(guī)定了與其他三種毒品犯罪相同的法定刑。誠然，在我國司法實務中，大量毒品運送者處于社會底層，只是為生活所迫而受人指使實施運送毒品的行為，其經常因自身知識水平所限，難以認識到毒品的危害性，故其行為的不法程度和可譴責性相對較低。正因如此，最高人民法院2008年《大連會議紀要》和2015年《武漢會議紀要》均指出，對于確屬受人指使、雇用運輸毒品，從屬性、輔助性較強，獲利程度較低的毒品運輸者，可以從輕、減輕處罰。本文贊同這種處理結論。但是，基于對行為的實質不法程度的考察，此時不宜再將行為人的行為認定為運輸毒品，而應當認定行為人構成對他人所實施之毒品犯罪的幫助犯。

4.其他限制

通過前述對運輸毒品行為主客觀方面的限制，可以確保運輸毒品行為蘊含對不特定多數吸毒者身體健康法益的威脅，體現出與走私、販賣、制造毒品相近的不法程度。但是，除此之外，學界還存在著從其他方面對運輸毒品行為進行限制的見解。下文將結合其他可能的限制因素，對本文的主旨再予闡釋和說明。

首先，運輸毒品的行為雖然要求行為人主觀上具有向他人交付毒品、促進毒品流通和擴散的意圖，但是，接收毒品的是否是自主決定的吸毒者，并非所問。如前文所述，毒品犯罪本質上是對不特定多數吸毒者身體健康的抽象危險犯，其并非旨在保障自主決定吸食毒品的吸毒者的權益。因此，只要行為人的行為具有促進毒品流通和擴散的社會意義，立法者就推斷其具有法益侵害性和社會危害性。即便在個案中，接收毒品的是自愿的吸毒者，也并不影響此處的結論。同理，即便行為人意圖交付毒品的對象是毒品的原持有人，只要其運送行為具有促進毒品流通和擴散的社會意義，也同樣屬于運輸毒品。例如，王某在甲市購得毒品，聘請李某將毒品運往乙市，王某再獨自前往乙市接收毒品的，李某的行為也是運輸毒品。

其次，行為人主觀上是否具有營利或牟利目的，對于毒品運送行為的法益侵害性并無影響，因此，認定運輸毒品行為并不以行為人具有營利或牟利目的為前提。譬如，行為人將自己持有的毒品帶至外地贈予他人的，其行為的危險性已經超出了單純持有毒品的范疇，應肯定其構成運輸毒品罪。在司法實務中，運輸毒品的行為人經常同時具備其他不法意圖、實現了其他毒品犯罪的構成要件。譬如，行為人為走私或販賣毒品而將毒品運往境外或運至外地交付給買家的，其不僅構成走私或販賣毒品罪，還構成運輸毒品罪。只是此時的運輸行為原本就是走私與販賣行為的組成環(huán)節(jié)，故為走私或販賣行為所吸收。當然，即便認定行為人構成走私、販賣、運輸毒品罪，量刑上也并無不同。因為按照2008年《大連會議紀要》的規(guī)定，行為人對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為的，“毒品數量不重復計算，不實行數罪并罰”。

最后，行為人運送毒品的方向性也并非限縮解釋運輸毒品行為的依據。有論者認為，毒品的流動往往會導致毒品價格的上升，故應當以毒品是否從毒品低價格區(qū)域流向高價格區(qū)域為標準認定運輸毒品行為。若行為人只是意圖在同價格區(qū)域內運送毒品，就只能構成持有毒品罪?！?4〕參見莫洪憲、陳金林：《論毒品犯罪死刑限制適用》，載《法學雜志》2010年第1期，第5頁。然而，毒品犯罪的保護法益是不特定多數吸毒者的身體健康，而非毒品高價格區(qū)域內的國民的健康，因此，以價格區(qū)域限制運輸毒品行為，背離了運輸毒品罪的不法內涵，欠缺實質依據。此外，這種限制不利于打擊在同價格區(qū)域內運輸毒品或者往毒品價格較低的外省市運送毒品的行為，在刑事政策上難以令人滿意，也容易在司法實務中造成犯罪認定上的困難。譬如，行為人坐高鐵從甲省將毒品運往2000公里外的乙省，兩省的毒品價格相同，但途中經過的其他省份中，有些省份的毒品價格高于甲、乙兩省，有些省份的毒品價格低于甲、乙兩省，此時是否能認定行為人實施了運輸毒品行為？更何況，在黑市非法交易的毒品本來就欠缺明確的定價，在個案中，司法機關也幾乎不可能去鑒定涉案毒品在各地的具體價格，這就必然導致區(qū)域價格標準難以被實際適用。

四、運輸毒品的未完成形態(tài)

運輸毒品行為的著手和既未遂的認定，也是在我國司法實務和刑法學界具有較大爭議的難題?；诙酒贩缸锏姆ㄒ婧蛯\輸行為的目的性限縮解釋，便可以合理確定運輸毒品行為既遂和著手的認定標準。

（一）既遂標準

1.學說爭議

對于運輸毒品罪的既遂標準，主要存在起運說、到達說、合理位移說與折中說之爭。其中，起運說是我國當前的通說。該說認為，運輸毒品罪屬于即成犯，行為人只要開始運輸毒品，其運輸毒品行為即已達于既遂?！?5〕參見趙秉志主編：《毒品犯罪研究》，中國人民大學出版社1993年版，第132頁。因為，立法者考慮到運輸毒品行為嚴重的社會危害性，刻意將運輸毒品罪的既遂時點提前，從而“及時、有效地扼制這種犯罪的萌芽，保護社會免受其害”?！?6〕黃祥青：《淺析販賣、運輸毒品罪的既遂和未遂》，載《政治與法律》1999年第3期，第68頁。但是，對于應當以什么標準認定“起運”，又存在著不同的見解。有論者認為，應當以毒品“正式進入交通工具”作為起運的標準。譬如，行為人攜帶毒品登上火車后，其運輸毒品行為達于既遂?！?7〕參見曹堅：《販賣、運輸毒品罪的罪名、罪數及既未遂形態(tài)研究》，載《江蘇警官學院學報》2003年第1期，第79頁。有論者主張，應當以毒品“進入運輸狀態(tài)”為標準。〔58〕參見鄧維聰：《運輸毒品罪既、未遂的認定》，載《人民法院報》2007年12月19日第6版。因為，運輸毒品罪的本質在于使毒品發(fā)生流通，“在運輸途中的行為已經具有使毒品流通的性質”。在利用交通工具運輸的情況下，毒品進入運輸系統(tǒng)控制后就是運輸毒品既遂。若利用郵寄、托運等方式運輸毒品，運輸手續(xù)完畢就屬于運輸毒品既遂?！?9〕參見劉凌梅：《運輸毒品罪司法適用爭議問題探討》，載《法律適用》2015年第7期，第79頁。我國臺灣地區(qū)的司法實務也采用了起運說，以使毒品“離開現場”作為運輸毒品罪的既遂標準?！?0〕參見105年臺上字第1271號判決。只要行為人將毒品“起運離開現場”，“其構成要件之輸送行為即已完成”。〔61〕95年臺上字第990號判決。類似地，張明楷教授也主張：“運輸毒品行為使毒品離開原處或者轉移了存放地的，則為既遂?！薄?2〕張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1147頁。

到達說認為，行為人將毒品運抵目的地時，運輸毒品罪才達于既遂。〔63〕參見周光權：《刑法各論》（第3版），中國人民大學出版社2016年版，第435頁。該說主張，運輸毒品罪是特殊的抽象危險犯，與實害犯相比，構成要件簡化得多，更容易被定罪，因此應當慎用，須對之進行限縮解釋?！?4〕參見詹勇：《論毒品犯罪刑事政策之修正——以運輸毒品罪為視角》，載《社科縱橫》2012年第1期，第49頁。運輸毒品罪的本質在于禁止已經制造出或已經持有的毒品轉移出原所在位置的范圍、向消費終端靠近，只有當毒品達到下線控制范圍內時，運輸毒品罪的法益危害才能得以實現，故應以毒品到達目的地為運輸毒品罪的既遂標準。〔65〕參見莫洪憲、薛文超：《“厲行禁毒”刑事政策下運輸毒品罪的死刑廢止》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2016年第2期，第51頁。當然，該說在行為人將毒品運到目的地時即承認運輸毒品罪既遂，并不要求行為人還實現了其他目的（譬如向他人交付毒品）。因此，行為人將毒品運抵目的地之后，由于某種原因又將毒品運回原地的，同樣屬于運輸毒品既遂?！?6〕參見黎宏：《刑法學各論》（第2版），法律出版社2016年版，第464頁。

合理位移說認為，行為人的運送行為使毒品實際發(fā)生了一定程度的位置移動，造成了毒品的合理位移時，即構成運輸毒品罪既遂。行為人是否達到預期之目的地，則非所問?！?7〕參見曲新久：《刑法學》（第4版），中國政法大學出版社2017年版，第558頁。至于運輸多長距離才能被視為達到了既遂程度的合理位移，則只能依據運輸工具的特點、運輸距離的遠近、運輸毒品數量的多少、法益受到現實侵害的程度等因素在個案中進行具體判斷。若行為人欲將毒品運往20公里外的小鎮(zhèn)，卻剛走出50米左右就被抓獲的，應當認為其尚未達到認定既遂的合理位移，構成運輸毒品罪未遂?！?8〕參見楊高峰：《販賣、運輸毒品罪既遂標準探討》，載《江西公安?？茖W校學報》2005年第3期，第50頁。

折中說則認為，應當根據行為人具體采用的運輸方式，分別應用起運說和到達說判斷其運輸毒品行為是否達于既遂。若行為人采用人貨同行的運輸方式，應以到達說認定其運輸行為是否既遂，相反，若行為人采用人貨分離的運輸方式，則應采納起運說的標準?！?9〕參見聶慧蘋：《運輸毒品罪的法律辨析》，載《山西警官高等?？茖W校學報》2009年第1期，第31頁以下。

2.本文見解

本文支持到達說的立場。對于犯罪既遂的認定，必須結合相應罪名所保護的法益進行。所謂犯罪既遂，在形式上是指行為人實現了全部構成要件要素，在實質上則意味著行為人的行為充分體現出了相應構成要件的不法內涵。如前文所述，毒品犯罪的保護法益是不特定的多數吸毒者的身體健康，其本質上是對國民健康的抽象危險犯。據此，也就只有當行為人運送毒品的行為蘊含著導致毒品流通和擴散的抽象危險，對國民健康造成了與走私、販賣、制造毒品相當的危險性時，才能認為其實現了運輸毒品罪的刑事不法，構成犯罪既遂?；谶@種對行為不法內涵的實質考察，起運說和合理位移說均過早地認定了運輸毒品罪的既遂時點。在行為人開始起運，剛剛使毒品離開原處或者使毒品進入交通工具或所謂的運輸狀態(tài)時，雖然不能說其行為完全沒有造成對不特定多數吸毒者身體健康的抽象危險，但是，此時還難以認為其行為對國民健康法益的威脅就達到了《刑法》第347條所規(guī)定的程度。事實上，同樣是對國民健康的抽象危險犯，走私毒品罪也并不以行為人出于走私意圖造成毒品位移為既遂標準，而是在相應毒品逾越國境線或者到達本國港口或領土時才達于既遂?！?0〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1146頁。類似的，販賣毒品罪也應以行為人將毒品實際轉移給買方才既遂?！?1〕參見黎宏：《刑法學各論》（第2版），法律出版社2016年版，第463頁。這就表明，只有當毒品達到本國境內或者被交付給買家時，這種毒品的流通和擴散才達到了與《刑法》第347條的法定刑相當的抽象危險。與此相應，對于運輸行為的抽象危險性，也應當進行相似的理解，認為只有在行為人將毒品運抵了其計劃向他人交付毒品的目的地時，其運輸毒品的行為才達到了與走私、販賣毒品相當的危險性。否則就會導致案件處理的不協(xié)調。譬如，甲、乙兩人分工合作共同走私或販賣毒品，甲負責統(tǒng)籌策劃，乙負責將毒品運往境外或運送給買家。乙在運送毒品途中被警察抓獲。本案中，甲、乙本應當構成走私或販賣毒品罪未遂，但若根據起運說或合理位移說的見解，對乙卻應當以運輸毒品罪既遂論處。兩相比較就不難發(fā)現，起運說和合理位移說其實都降低了對運輸毒品行為之不法程度的要求，導致原本無法完全達到走私或販賣毒品罪之不法的行為卻因構成運輸毒品罪既遂而被科處與走私、販賣毒品罪既遂相同的刑罰。這顯然有違罪刑相適應之基本原則。相反，依到達說之立場，在上例中，即便側重對運輸行為的處罰，也只能認定乙構成運輸毒品罪未遂，從而與走私、販賣毒品罪未遂的結論相協(xié)調，確保運輸毒品行為與走私、販賣毒品行為具有相同的不法內涵。誠然，在實務中，司法機關往往是在毒品運輸途中查獲毒品，到達說會導致運輸毒品罪大多只能成立未遂。這也是我國通說針對到達說的最主要的批評?！?2〕參見劉凌梅：《運輸毒品罪司法適用爭議問題探討》，載《法律適用》2015年第7期，第79頁。但是，既然行為人是在走私或販賣毒品途中被截獲的，原則上只能構成走私、販賣毒品罪未遂，那么，基于體系解釋的基本原理，此時就不應以運輸毒品為由，認定行為人之行為的不法達到了《刑法》第347條的既遂程度。出于打擊毒品犯罪的需要，借由抽象危險犯之名將原本僅為未遂的毒品犯罪行為認定為運輸毒品罪既遂，未免背離了立法者的價值決斷，不當擴張了刑罰范圍。

有論者認為，如果要求行為人將毒品運抵目的地才能認定運輸毒品既遂，就是將運輸毒品罪理解成了具體危險犯，不符合我國刑法的規(guī)定?！?3〕參見趙國玲、劉燦華：《毒品犯罪刑事政策實證分析》，載《法學雜志》2011年第5期，第54頁。這種批評誤認了抽象危險犯與結果犯之間的差異。抽象危險犯是與具體危險犯、實害犯相對應的概念，而結果犯則與行為犯相對應。雖然抽象危險犯經常是行為犯，但卻并不必然如此。部分構成要件雖然也要求行為人的行為造成了特定的結果，但只要該構成要件的實現不以出現法益實害結果或者對法益的具體危險為前提，其就仍然屬于抽象危險犯。毒品犯罪恰是如此。雖然到達說認為，出現了毒品被運抵目的地的結果才能肯定運輸毒品罪既遂，但是，該說卻并不要求運輸毒品行為現實地造成了不特定多數吸毒者的身體傷害，也不要求運輸毒品行為造成了對國民健康的緊迫危險，因此，到達說與運輸毒品罪抽象危險犯的性質之間并無實質沖突。

還有論者認為，在司法實務中，往往難以證明究竟何地才是行為人運送毒品的目的地，故到達說欠缺可操作性?！?4〕參見林亞剛：《運輸毒品罪的若干問題研究》，載《法學評論》2011年第3期，第70頁。這種質疑也不足以否定到達說。在司法實務中，經?？梢愿鶕袨槿司唧w的運輸方式，綜合考察案件的情形，對行為人運送毒品的目的地進行判斷。譬如，行為人通過郵寄方式運輸毒品的，原則上可以將郵寄目的地視為運輸毒品的目的地。行為人乘坐飛機、高鐵、長途公交車出行的，若無相反證據，可以推定機票、火車票和車票的目的地是運輸毒品的目的地。因此，以到達說為標準認定運輸毒品行為是否達于既遂，相比合理位移說等見解更為明確。若在個案中確實難以查明行為人運送毒品的目的地，則應當依照存疑有利于被告之原則，認定行為人僅構成運輸毒品罪未遂。

（二）著手認定

對于著手的認定，刑法學界存在著主觀說、形式客觀說、實質客觀說和折中說等諸多不同見解?！?5〕參見許恒達：《重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時點》，載《臺大法學論叢》2011年第4期，第2399頁。結合運輸毒品行為的不法內涵，當行為人出于將毒品交付給他人、促成毒品流通和擴散的意圖，使毒品離開自己支配的靜態(tài)空間，造成毒品的物理位移時，便應認定其構成運輸毒品罪的著手。譬如，行為人出于向他人交付毒品的意圖攜帶毒品離開家門，或者讓郵遞人員上門取件寄送毒品，將毒品交給郵遞人員后放任郵遞人員離開自己的支配領域的，均著手實施了運輸毒品行為。此時行為人不僅通過其舉動表征了其運輸毒品的犯罪意圖，也已經開始實施運輸毒品罪的實行行為，造成了毒品流向社會的危險，不論依何種認定著手的學說，都應當得出行為人已經著手實施運輸毒品行為的結論。相反，若行為人還只是在為使毒品離開自己的支配領域進行準備，譬如，其在自己屋內為實施運輸行為而打包毒品時即被抓獲的，則屬于運輸毒品罪的犯罪預備。

五、結論

綜合全文所述，應當結合毒品犯罪的保護法益對我國《刑法》第347條意義上的運輸毒品行為進行限縮解釋。毒品犯罪的保護法益是國民健康，即不特定多數吸毒者的身體健康和生命安全。運輸毒品行為的法益侵害性主要在于其促進了毒品的流通和擴散，對不特定多數吸毒者的身體健康造成了抽象的危險。與此相應，就只有在行為人運送毒品的行為對國民健康造成了與走私、販賣、制造毒品相當的危險性時，才能將之認定為運輸毒品罪意義上的實行行為。因此，對于運輸毒品行為，應當從主客觀兩方面進行限定。在主觀方面，行為人除了具有造成毒品空間位移的故意之外，還必須具有將毒品交付給他人、促進毒品流通和擴散的目的。這種主觀目的是區(qū)分運輸毒品行為與（動態(tài)）持有毒品、轉移毒品行為的關鍵要素。在客觀方面，行為人應當實施了毒品運送行為，即在其所支配的靜態(tài)空間之外造成了毒品的物理位移，并且對毒品運送行為具有實際的掌控和支配。唯有如此，才能確保運輸毒品行為對不特定多數吸毒者的身體健康造成了抽象的危險，達到了與走私、販賣、制造毒品罪相當的不法程度。

同理，也只有當行為人運送毒品的行為具有與走私、販賣、制造毒品相當的危險性時，才能認為其實現了與《刑法》第347條的法定刑相當的刑事不法，構成犯罪既遂。起運說和合理位移說均過早認定了運輸毒品罪的既遂時點，難以保持運輸毒品罪與其他毒品犯罪的協(xié)調。相比之下，到達說才是更為妥當的見解。據此，當行為人出于將毒品交付給他人、促成毒品流通和擴散的意圖，使相應毒品離開自己支配的靜態(tài)空間，造成毒品的物理位移時，便應當認定其著手實施了運輸毒品的行為，而在行為人將毒品運抵了其計劃向他人交付毒品的目的地時，其運輸毒品的行為才達于既遂。