“高空拋物”的司法認(rèn)定與立法反思

張蔚偉， 高立萍

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410000)

2020年7月2日第十三屆全國人大常委會對《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)》(以下簡稱《草案》)進(jìn)行審議，針對民眾擔(dān)心的“頭頂上的安全”問題，《草案》在刑法第一百一十四條中增設(shè)“高空拋物”型“其他危險(xiǎn)方法”(1)《草案》擬將高空拋物行為新增為第一百一十四條的第二款和第三款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處罰金。有前款行為，致人死亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。。從主流媒體的報(bào)道到民眾的反應(yīng)是一片叫好，但立法需具備必要性與可行性，筆者擬從“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的構(gòu)成要件出發(fā)，運(yùn)用類型化分析的研究方法，高空拋物的司法認(rèn)定必須緊扣構(gòu)成要件該當(dāng)性，嚴(yán)格區(qū)分不同類型的拋物行為準(zhǔn)確定罪量刑，《草案》雖體現(xiàn)立法對社會問題的回應(yīng)，但需通過對既有規(guī)制手段分析后確定立法必要性。

一、“高空拋物”行為界定

高空拋物是由物理概念—“高空”與動賓結(jié)構(gòu)—“拋物”組成，何為“高空”？《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)》(以下簡稱《草案》)中并未定義，現(xiàn)代漢語詞典定義高空是指等壓面在850毫升以上的氣層，在航空領(lǐng)域中應(yīng)達(dá)到7000-15000 m才可以認(rèn)定為高空。這兩種定義缺乏具體參考性，通過分析拋擲物的運(yùn)動軌跡可以看出拋擲的物品一定是沿著拋物線的運(yùn)動軌跡落下，可以構(gòu)建數(shù)學(xué)模型進(jìn)行分析，物體運(yùn)動軌跡為一條開口向下拋物線。數(shù)學(xué)中的拋物線類型分為對稱性拋物型以及非對稱性拋物線，具體對應(yīng)到實(shí)踐中向上拋擲物品與向下拋擲物品兩種行為方式。所以，高空不應(yīng)理解為“高處”，只要物體運(yùn)動到拋物線的最高點(diǎn)達(dá)到法定高度即應(yīng)認(rèn)定為是“高空”。同時(shí)借鑒關(guān)于“高空作業(yè)”的定義，是指在墜落高度基準(zhǔn)面2 m以上有可能墜落的高度進(jìn)行作業(yè)，參照《國家住宅建筑設(shè)計(jì)規(guī)范》第六節(jié)中《層高和凈高》中規(guī)定住宅層的不得高于2.8 m。筆者認(rèn)為刑法語境中的“高空”，拋物的最值高度應(yīng)具備高度與產(chǎn)生危險(xiǎn)的通常性，結(jié)合“高空作業(yè)”的基準(zhǔn)高度與一層樓的等高，筆者認(rèn)為拋擲物運(yùn)動最高點(diǎn)距離地面需達(dá)到2 m較為合理。

“拋物”行為，一定是行為人直接發(fā)出的動作，行為受主觀意識影響，具有目的性和導(dǎo)向性。高空拋物區(qū)別與高空墜物，民法中高空墜物致人損害案件適用無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，證明核心是“證明自己不是侵權(quán)人”，也即證明侵權(quán)行為本身和損害事實(shí)之間是否具有因果關(guān)系，并不關(guān)注當(dāng)事人主觀上是否具有過錯(cuò)。墜物發(fā)生主要是由于行為人先前過失行為，例如將花盆放置在陽臺上?；蛘呤且?yàn)橥獠康奶鞖庖蛩貙?dǎo)致物品脫落，例如大風(fēng)吹落廣告牌，所以高空墜物并不屬于高空拋物的范圍。根據(jù)拋擲物的特點(diǎn)，可分為一般危險(xiǎn)物、特殊危險(xiǎn)物以及“特殊物”。任何物體都是潛在的風(fēng)險(xiǎn)客體，一般危險(xiǎn)物只指在通常使用中不會認(rèn)為物體本身是個(gè)危險(xiǎn)個(gè)體，例如桌椅、茶杯等。特殊物是指物品本身就潛藏著風(fēng)險(xiǎn)，例如液化氣罐、火把、菜刀等?！疤厥馕铩笔侵缸匀蝗?，在實(shí)踐中很多自然人跳樓的案件，落地后砸死或砸傷地面行人，筆者認(rèn)為此時(shí)人是可以被認(rèn)為是特殊的“物”。

在《審理高空拋物意見》(以下簡稱《意見》)強(qiáng)調(diào)：“對高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的動機(jī)、拋物場所、拋擲物品的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度，準(zhǔn)確判斷行為性質(zhì)，正確適用罪名，準(zhǔn)確裁量刑罰”。但卻沒有對該行為進(jìn)行類型劃分，結(jié)合上文根據(jù)拋擲的物品、產(chǎn)生的危害以及規(guī)范保護(hù)目的可以將“高空拋物”分為三種類型。第一種是不會影響地面人員生命與財(cái)產(chǎn)安全的行為，如高空拋擲幾張紙、拋羽毛等行為；第二種是具有危害地面人的生命與財(cái)產(chǎn)的一般性拋擲行為，如高空甩鍋、椅子、刀具等具有一般物理破壞力的物品；第三種是拋擲的物品會嚴(yán)重危害不特定多數(shù)人的生命和財(cái)產(chǎn)安全，如拋擲火把、爆炸物、毒害物、放射物，以及針對運(yùn)行狀態(tài)下的機(jī)動車等高度危險(xiǎn)的特定目標(biāo)、高速公路和機(jī)場等特定場所拋擲各種鈍器、銳器和其他有足夠物理破壞物之物(2)魏東、趙天琦：《刑法修正案的規(guī)范目的與技術(shù)選擇》，載《法治研究》2020年第5期。。行為類型化不僅能夠清晰理順行為，也使得法律適用更具針對性。

二、“高空拋物”行為司法認(rèn)定的關(guān)鍵

“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”作為典型的危害公共安全犯罪，“其他危險(xiǎn)方法”作為犯罪手段的兜底性規(guī)定，“高空拋物”行為只有具備“危險(xiǎn)方法”和“危害公共安全”兩大核心構(gòu)成要件該當(dāng)性，才能被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

(一)危險(xiǎn)方法判斷是前提

刑法第114條對于危險(xiǎn)方法并沒有明確規(guī)定，只規(guī)范性的敘述為：放火、決水、爆炸等犯罪手段以及兜底性規(guī)定了其他危險(xiǎn)方法。第114條和第115條中的“危險(xiǎn)方法”作為放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的兜底性規(guī)定，依據(jù)刑法體系解釋的要求，高空拋物要成為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪名中的犯罪行為方式之一，應(yīng)當(dāng)與刑法中已經(jīng)列舉出的犯罪手段具有相當(dāng)性才能實(shí)現(xiàn)罪名內(nèi)部自洽。

放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為方式實(shí)施后，行為人不能控制危害結(jié)果的范圍，行為結(jié)束之后危害結(jié)果還會處在擴(kuò)大的狀態(tài)。行為人實(shí)施放火行為之后，火勢蔓延的范圍以及傷亡的范圍之不僅是多數(shù)而且不能確定。行為人實(shí)施爆炸行為之后，對于爆炸可能侵害的范圍并不能確定，同時(shí)在爆炸后受傷人員與受損物品的范圍會不斷增加。從現(xiàn)有的危險(xiǎn)方法的示例中可以得出結(jié)論，以危害方法危害公共安全中的危險(xiǎn)方法必須同時(shí)具備導(dǎo)致多數(shù)人重傷或死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性(3)參見勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，載《政治與法律》2013年第3期。。同理而言，對于“高空拋物”這一手段，需要符合行為人不能控制結(jié)果，侵害具有不確定性且多數(shù)性的特征，行為結(jié)束之后危害后果還會擴(kuò)大，才具備“危險(xiǎn)方法”該當(dāng)性。

高空拋物行為需要滿足兩個(gè)維度要求：第一，從行為的性質(zhì)來看，行為具有導(dǎo)致重傷或者死亡的現(xiàn)實(shí)可能性，若是僅導(dǎo)致輕傷或者并沒有導(dǎo)致危害結(jié)果只是引起了民眾的恐慌不足以認(rèn)定為危險(xiǎn)方法。第二，要求行為人本身拋擲的物品具有導(dǎo)致不特定多數(shù)人受傷的物理或者化學(xué)屬性。從高空拋擲一個(gè)釘子并不能引起不特定多數(shù)人受傷，但是從高空拋擲一個(gè)液化氣罐，到了地面經(jīng)過撞擊就會產(chǎn)生爆炸的危險(xiǎn)，產(chǎn)生的危害就類似于爆炸行為。在高速公路上拋擲一個(gè)物品會導(dǎo)致連環(huán)的交通事故，若是造成了不特定多數(shù)人的傷亡，就可以認(rèn)定其拋擲行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全。應(yīng)當(dāng)注意危險(xiǎn)方法的同類情形不應(yīng)以結(jié)果為導(dǎo)向而應(yīng)以行為的危險(xiǎn)性為依據(jù)，因?yàn)槲：π袨榈慕Y(jié)果具有相似性不是人身危險(xiǎn)就是財(cái)產(chǎn)損害，本質(zhì)上還是應(yīng)當(dāng)具有危害公共安全的屬性。罪名適用應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形式加實(shí)質(zhì)的雙向推理，其他的危險(xiǎn)方法的內(nèi)容和范圍應(yīng)當(dāng)符合構(gòu)成要件的核心意思。

(二)理解“危害公共安全”是核心

1.關(guān)于“公共安全”中的 “公共”如何理解，學(xué)界有四種不同的觀點(diǎn)：一是公共危險(xiǎn)值得是涉及多數(shù)人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)，不問涉及人員是否特定；而是公共危險(xiǎn)是涉及不特定人生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)；三是公共危險(xiǎn)是指涉及不特定或者多數(shù)人生命、身體、財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)(4)曹波、文小麗：《高空拋物危及公共安全的司法認(rèn)定規(guī)則——兼評<最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見>》,載《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2020年第3期。；四是公共危險(xiǎn)是指不特定且多數(shù)人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)(5)大塚仁：《刑法概說各論》 馮軍譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003年版第346頁。。最后一種觀點(diǎn)是學(xué)界通說，認(rèn)為需要同時(shí)具備“不特定”和“多數(shù)”這兩個(gè)條件。筆者贊成這種觀點(diǎn)，因?yàn)樵撟锩O(shè)立的目的是為了保護(hù)公眾法益，特征是保護(hù)的法益具有社會性。公共和社會意味著保護(hù)對象是社會中的多數(shù)，多數(shù)是公共的核心(6)樊建民：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪過度適用的檢討》，載《法商研究》2016 年第4期。，少數(shù)被排除在外，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)具備不特定性。

關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“不特定”是指危險(xiǎn)的不特定還是侵害對象的不特定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為危險(xiǎn)的不特定，若是按照對象不特定的理解，行為人高空拋物是以砸著誰，誰倒霉的心態(tài)，則此類高空拋物皆可評價(jià)為危險(xiǎn)方法危害公共安全，實(shí)為不妥。例如，張三將花盆從樓上扔到樓下，在樓下有多數(shù)人在場的情況下，砸中了李四的頭部，花盆不可能同時(shí)砸中很多人，其行為只能侵害一個(gè)人的生命財(cái)產(chǎn)安全，就不能認(rèn)為危害到公共安全。在高空拋物中，行為人若是只扔下一塊磚頭，到了地面砸到誰是不確定的，但是被砸到的人一定是確定的，侵害結(jié)果不會增加和擴(kuò)大。在樓下只有少數(shù)人的情況下，即使行為人扔再多物品下樓，受到侵害的也只會是少數(shù)人，危險(xiǎn)不會加劇。在高空拋物認(rèn)定危害了公共安全需要具備兩個(gè)前提：一是拋擲物品多；二是受害場所人員密集。對于有學(xué)者認(rèn)為高空拋物侵害了特定多數(shù)人的安全也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危害公共安全，筆者認(rèn)為對于特定的多數(shù)人的傷害，危險(xiǎn)結(jié)果并沒有擴(kuò)大的可能性，只能限定在特定人數(shù)范圍之內(nèi)，不應(yīng)認(rèn)定為危害公共安全。

周某與男友吵架后高空甩刀，刀被彈到公交站臺棚頂后掉落地面并未造成人員傷亡，法院在判定周某行為危害了公共安全，未造成嚴(yán)重后果也構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(7)四川省成都市青羊區(qū)人民法院《刑事判決書》2020川0105刑初549號。。但我們應(yīng)注意不是所有的高空甩刀行為都應(yīng)認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，該案中刀掉落的位置較為特殊，在人流多的馬路可想而知若是甩到公交車司機(jī)身上，那么全車的乘客的生命以及馬路上的其他行人的生命都面臨著嚴(yán)重的威脅。若是只是掉落在小區(qū)樓下，可以依照過失致人死亡、過失致人重傷、尋釁滋事定罪，因?yàn)槲磳Σ惶囟ǖ亩鄶?shù)人產(chǎn)生危害。

2.關(guān)于“公共安全”中的“安全”，刑法第114條中的“公共安全”的含義比文義解釋的“公共安全”的含義要狹窄，筆者贊同張明楷教授所言：“114條所保護(hù)的只能是不特定且多數(shù)人的生命、身體安全”(8)張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020年第3期。。行為引起了公眾的不安全感但卻不一定危害了公共安全，法益是在將人和事物連接后，概括出的抽象經(jīng)驗(yàn)，不是諸如“安全感”這樣的主觀感受?！案呖諕佄铩毙袨榘l(fā)生時(shí)會使民眾產(chǎn)生不安，但是安全感并不值得刑法進(jìn)行保護(hù)。

安全包括生命、身體和財(cái)產(chǎn)安全，對于行為人拋擲的物品只是單純造成他人財(cái)產(chǎn)受損的行為，是否是危害了公共安全，理論界還是存在爭議。第115條中的致人重傷、死亡或者財(cái)產(chǎn)造成重大損失究竟是擇一構(gòu)成要件還是需要同時(shí)具備？筆者認(rèn)為不能唯結(jié)果論，還要先分析是否符合危險(xiǎn)方法和危害范圍擴(kuò)大至公共范圍，若是具備前兩個(gè)條件，正如第三種類型，即使沒有造成人員傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失也危害了公共的安全，可以按照第114條第一款定罪量刑；若是不具備前兩個(gè)條件即使造成人員傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失也不能認(rèn)定為危害公共安全，正如第二種高空拋物類型，可以分情況認(rèn)定為不同的罪名。

劉某喝酒回家后將花盆從自家14樓扔下，導(dǎo)致樓下安某死亡(9)湖北省高級人民法院(2018)鄂刑終第375號。，湖北省高院終審判決這認(rèn)定，被告人將花盆扔向公共場所，造成一人死亡，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。筆者認(rèn)為終審法院并沒有理解“公共安全”的實(shí)質(zhì)含義，其行為并沒有具有威脅不特定且多數(shù)人生命安全，產(chǎn)生的危險(xiǎn)不具有不特定性，筆者更傾向?qū)⑵湫袨檎J(rèn)定為過失致人死亡罪。

3.關(guān)于“危害”的理解，危險(xiǎn)方法危害公共安全通常被理解為具體危險(xiǎn)犯，危害公共安全是指足以對公共安全產(chǎn)生實(shí)害，因?yàn)榈?15條規(guī)定：“放火、決水、爆炸……致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，這是對公共安全的潛在危害已經(jīng)轉(zhuǎn)化了實(shí)在的危害。第114條中只是描述危險(xiǎn)已經(jīng)具備向?qū)嵑D(zhuǎn)變的可能性，并非只要產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)就滿足犯罪構(gòu)成，需在行為符合犯罪構(gòu)成要件中加上“產(chǎn)生的危險(xiǎn)”這一客觀構(gòu)成要件。從法益侵害角度而言，在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中具體危險(xiǎn)要比抽象危險(xiǎn)更為緊迫，不是只要產(chǎn)生了危險(xiǎn)就符合犯罪構(gòu)成，需要達(dá)到具體危險(xiǎn)的程度。司法實(shí)踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過行為人在馬路上燃燒物品，火苗有20厘米，不可否認(rèn)這種放火行為已經(jīng)產(chǎn)生了發(fā)生火災(zāi)的抽象危險(xiǎn)，但危險(xiǎn)的程度尚未達(dá)到放火罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，所以不可能成立放火罪。高空拋物的三種類型行為一經(jīng)做出都產(chǎn)生危險(xiǎn)，但是前兩種類型行為，危險(xiǎn)的走向只是加劇風(fēng)險(xiǎn)或者產(chǎn)生非公共實(shí)害，只有在第三種情形中，行為危險(xiǎn)的走向是產(chǎn)生危害公共安全的實(shí)害結(jié)果。

徐某在公交車上未到站要求下車，被司機(jī)拒絕后，推搡司機(jī)胳膊，司機(jī)立即緊急剎車，此時(shí)前來勸阻的乘客因?yàn)榧眲x車的慣性摔倒，被鑒定為輕微傷，后法院審理認(rèn)定被告以危險(xiǎn)方法危害了公共安全(10)江西省南昌市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2019)贛0191刑初25號刑事判決。。檢察機(jī)關(guān)的指控以及法院的判決都沒有對“具體危險(xiǎn)”進(jìn)行分析，只要產(chǎn)生了抽象危險(xiǎn)就認(rèn)定構(gòu)成犯罪有違罪刑法定原則。

三、“高空拋物”的立法反思

傳統(tǒng)社會刑法的修訂會有較長的適應(yīng)期和調(diào)整期，當(dāng)前刑法更新的速度明顯加快，給法律理論界和實(shí)務(wù)界的反應(yīng)期和考察期明顯加快，更容易使人忽略刑法背后的法律風(fēng)險(xiǎn)(11)韓佚：《刑法更新應(yīng)堅(jiān)守謙抑性本質(zhì)——以<刑法修正案(十一)(草案)>為視角》，載《法治研究》2020第5期。。新的修正案通過后，適用刑法追究高空拋物行為將成為常態(tài)，實(shí)質(zhì)上是國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張，刑法因其嚴(yán)厲性，被認(rèn)為是社會公平正義的最后一道防線，只有在其他的社會統(tǒng)制手段不夠充分，或者其他的社會統(tǒng)制手段過于激烈，才有必要發(fā)動(12)[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第47頁。。針對高空拋物行為只有民事手段難以實(shí)現(xiàn)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的恢復(fù)，給刑法規(guī)制留有一定的空間，刑法才有必要介入，刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守謙抑性的本質(zhì)。

(一)既有罪名能夠統(tǒng)攝三種拋擲類型

即使立法者認(rèn)為“高空拋物”是一個(gè)新的犯罪類型，刑法在介入之前，應(yīng)當(dāng)考察現(xiàn)有的法律規(guī)定是否足以規(guī)制該行為，包括民法、行政法、現(xiàn)有刑法?！睹穹ǖ洹?254條中對于高空拋物侵害行為在原有又侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和無法找到實(shí)際侵權(quán)人由可能的加害人承擔(dān)公平責(zé)任的法律規(guī)定基礎(chǔ)上，增加有關(guān)機(jī)關(guān)的介入義務(wù)和建筑物管理人安全保障義務(wù)，體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)審慎立法，力求查明侵權(quán)人，使其承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任而不是通過無限連帶責(zé)任訴諸解決。私權(quán)救濟(jì)與公權(quán)救濟(jì)雙向結(jié)合的保護(hù)模式，高空拋物行為可以通過民事救濟(jì)途徑得到有效解決，行政法上要求行政機(jī)關(guān)積極履行行政監(jiān)督與行政作為。

針對第一種情形，行為并不產(chǎn)生刑法上的危害或者不會危害到個(gè)體的生命財(cái)產(chǎn)法益，可以采取批評教育或者行政處罰的方式即可實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的，刑法不需要介入，此時(shí)若是適用第114條第2款會造成處罰過于嚴(yán)厲。對于拋擲垃圾或者糞便的行為，嚴(yán)重影響社會秩序或者侮辱他人的，民法中的賠禮道歉、消除損害、恢復(fù)原狀的手段以及行政法中的治安管理處罰中的拘留或者罰款手段都可以實(shí)現(xiàn)規(guī)制，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，不應(yīng)輕易動用國家刑罰權(quán)。

第二種拋擲一般性危害物品，并不會侵害不特定多數(shù)人的生命、財(cái)產(chǎn)安全，拋擲一般性的物品除在針對高度危險(xiǎn)的特定目標(biāo)外，并不符合司法認(rèn)定中兩大核心構(gòu)成要件的該當(dāng)性，此時(shí)《草案》中第114條第2款不具備適用前提。

筆者建議可以根據(jù)行為人主觀罪過形態(tài)，若是故意形態(tài)并造成死亡或者重傷的后果應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪或者故意傷害罪。從量刑上來看，若是將行為人的行為按照第114條規(guī)定的三年以上十年以下的刑罰或者拘役或者管制，不能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相一致，認(rèn)定為故意殺人或者故意傷害具有明顯的優(yōu)勢。若是沒有造成傷亡結(jié)果就認(rèn)定為故意殺人或者故意傷害罪的未遂，若是過失實(shí)施高空拋物行為造成傷亡應(yīng)認(rèn)定為過失致人死亡或者過失致人重傷，若是沒有造成傷亡結(jié)果不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。對僅造成財(cái)產(chǎn)損害的情況，建議刑法不應(yīng)擴(kuò)張適用，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)損害就有可恢復(fù)性與替代性，民事手段可以修復(fù)被破壞的社會關(guān)系。由于我國司法實(shí)踐中不處罰故意傷害罪的未遂，但實(shí)踐中出現(xiàn)多次高空拋物卻未造成人員傷害僅造成公共秩序混亂、民眾恐慌，筆者建議可以將該多次行為認(rèn)定為“恐嚇”或者“尋釁滋事”。

在第三種情形中行為中即使沒有新增的條款，實(shí)踐中出現(xiàn)的高空拋擲液化氣罐后爆炸，最終法院也認(rèn)定為了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。此時(shí)，行為評價(jià)的核心在于產(chǎn)生的危害后果與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為具有等價(jià)性，有不可控、延展性的特征，保護(hù)公共安全成為首要規(guī)范目的。通過事實(shí)與法律規(guī)范之間的往返，即使沒有新增條款，還是會被認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共罪” 。

(二)條款內(nèi)容與罪名之間相互沖突

現(xiàn)行刑法分則中，若法條第二款表述了一個(gè)特殊的行為，并且規(guī)定具體刑罰，通常被認(rèn)為是新增的一個(gè)獨(dú)立罪名。此時(shí)第一款與第二款行為之間是獨(dú)立且平行，不存在包含或者重合關(guān)系。關(guān)于高空拋物立法是否是新增罪名？高空拋物行為擬規(guī)定在刑法114條第二款且設(shè)置了具體刑罰，應(yīng)理解為獨(dú)立成罪，并與刑法第114條第一款的所有犯罪形式之間相互獨(dú)立。但第二款中并未規(guī)定其構(gòu)成何種新罪，依舊適用第一款中的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。在司法實(shí)踐中大量高空拋物案件被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，意味著“其他危險(xiǎn)方法”中本就包括高空拋物行為，立法強(qiáng)行將“高空拋物”行為獨(dú)立成款，形式上實(shí)現(xiàn)獨(dú)立立法，實(shí)質(zhì)上還是無法實(shí)現(xiàn)獨(dú)立定罪，有違立法之科學(xué)?！捌渌ｋU(xiǎn)方法”作為危險(xiǎn)方法危害公共的兜底性罪名，其功能就是將刑法不能窮極的犯罪手段納入處置的范圍，高空拋物行為獨(dú)立成款違背罪名設(shè)置初衷。立法不能因民眾對處罰高空拋物行為的反應(yīng)突出，就將其抽出獨(dú)立規(guī)定。如此，對于實(shí)踐中出現(xiàn)的新的問題，可以不斷效仿立法，那么兜底性罪名就會被空化。

現(xiàn)有刑法條文中關(guān)于“前款行為”的一般表述為：“前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的數(shù)罪并罰或者依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，“致人死亡或者造成其他嚴(yán)重后果”是作為提高法定量刑幅度的依據(jù)，新增第3條款規(guī)定：“有前款行為，致人死亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，意味著只有同時(shí)滿足這兩個(gè)要求才能適用想象競合犯，推導(dǎo)出高空拋物若僅致人死亡或者造成其他嚴(yán)重后果還應(yīng)適用“拘役、管制”，筆者認(rèn)為刑罰過輕，缺乏合理性。

第114條針對“尚未造成嚴(yán)重后果”規(guī)定“三年以上，十年以下有期徒刑”，第115條，針對“造成嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，第115條是依據(jù)行為產(chǎn)生的社會危害程度加深，升高法定刑，有效實(shí)現(xiàn)了與第114條之間的銜接。但是新增的114條第1款中僅規(guī)定“危害公共安全”，第2款中規(guī)定了“有前款行為，造成嚴(yán)重后果” 則意味著第1款中的行為是尚未產(chǎn)生危害后果的，此時(shí)第三款與第115條都是對第114條第1款的法定刑升格，導(dǎo)致刑法條文中出現(xiàn)了重復(fù)規(guī)定，違背了立法之確定性。

(三)違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

《草案》擬定高空拋物行為最高刑為6個(gè)月拘役，刑罰設(shè)置較輕，該行為應(yīng)被理解是一個(gè)輕罪，但“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”最低刑為3年有期徒刑，很明顯是個(gè)重罪。立法本意通過對量刑進(jìn)行調(diào)整，使得高空拋物的刑罰設(shè)置與行為的社會危害性相當(dāng)。但筆者認(rèn)為立法陷入“以刑制罪”的誤區(qū)，定罪的邏輯應(yīng)先分析在具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的前提下，再根據(jù)情節(jié)、手段的情況制定合適刑罰。立法者缺乏對不同類型高空拋物行為的精細(xì)考量，不加區(qū)分統(tǒng)一往第2款里面裝。從司法實(shí)踐看法院認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的判決，行為人被判處的皆為徒刑以上的刑罰，司法實(shí)踐有悖于立法初衷，究其根本原因在行為類型的立法映射過于籠統(tǒng)不夠精細(xì)，立法缺陷導(dǎo)致司法運(yùn)用出現(xiàn)偏差。高空拋物立法目的是為了實(shí)現(xiàn)社會一般預(yù)防，使民眾約束自身行為，生活中不隨意拋擲物品。但立法若是只考慮預(yù)防犯罪的需求，就會忽視行為人本身罪行的大小，罪名適用與刑罰設(shè)置必須遵循構(gòu)成要件符合性—違法性—有責(zé)性的法律判斷邏輯，切不可把目的當(dāng)成手段。

刑法體系在面對民眾要求保護(hù)“頭頂上的安全”的壓力時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行篩選和綜合分析了解風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)，不能一味滿足公眾的訴求，過多干預(yù)介入社會生活，成為社會治理的工具。筆者認(rèn)為立法者對于民眾的呼聲要能夠理性分析確有必要新增法律進(jìn)行規(guī)制的嚴(yán)重危害法益的行為，以“法益”作為劃定刑法的邊界。高空拋物行為只有第三種類型行為才會破壞公共安全這一社會法益，民眾真正感到不安的也是對第三種類型行為，此時(shí)個(gè)人自由讓位于國家保護(hù)集體安全具有正當(dāng)性，適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”具有合理性。針對前兩種類型，僅對個(gè)人法益產(chǎn)生侵害或者沒有產(chǎn)生侵害，此時(shí)法益保護(hù)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是個(gè)人生命、財(cái)產(chǎn)法益，刑法不能為了保護(hù)民眾的“安全感”，將集體法益的保護(hù)手段擴(kuò)張適用于個(gè)人法益保護(hù)，無視個(gè)人自由。因此，國家刑罰權(quán)的發(fā)動應(yīng)當(dāng)有所限制，立法要受到法益的約束，有針對性進(jìn)行干涉。

四、小結(jié)

新增條款意在解決“高空拋物”這個(gè)社會問題，卻因缺少對“危險(xiǎn)方法”、“危害公共安全”這些規(guī)范構(gòu)成要件進(jìn)行解讀，缺乏對行為類型的精細(xì)劃分，無法將全部行為認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。通過現(xiàn)有的民法、行政法、刑法規(guī)制手段的分析，筆者認(rèn)為現(xiàn)有法律已經(jīng)足以規(guī)制該行為，新增條款還會引起條文理解歧義、僵化司法判決，新增立法確無必要。筆者贊同陳興良教授所言：“最好的社會政策是最好的政策”，若是在管理設(shè)計(jì)方面多下功夫可以有效減少高空拋物行為發(fā)生。在《民法典》頒布后，對高空拋物行為立法強(qiáng)化了建筑物管理者的監(jiān)管責(zé)任，倒逼物業(yè)采取安裝高空監(jiān)控裝置，加強(qiáng)巡邏。同時(shí)可以借鑒外國高空建筑的窗戶的設(shè)計(jì)，可以設(shè)計(jì)為打不開的整塊玻璃或者是非平開式開窗設(shè)計(jì)，采用上懸式開窗設(shè)計(jì)，增加拋物難度。解決高空拋物這一社會問題需要民法刑法相互配合，同時(shí)加強(qiáng)社會管理，提升國民素質(zhì)，全社會共同發(fā)力。