不足與完善：注意力經(jīng)濟時代背景下標題黨的公法治理

孫翔宇

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210089)

一、問題的提出

標題黨指通過制作惹人注目的標題吸引網(wǎng)民注意力的行為，其中須以法律規(guī)制的是通過捏造、歪曲事實并制作引人注目的標題，傳播非法網(wǎng)絡(luò)信息，具有社會危害性的行為。標題黨問題由來已久，在注意力經(jīng)濟時代中更加突出。自2015年網(wǎng)絡(luò)強國戰(zhàn)略被提出以來，我國不斷加強對網(wǎng)絡(luò)空間的法律治理。為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容，我國出臺了多部法律法規(guī)，初步建立了完整的法律治理體系。執(zhí)法部門也多次開展專項整治活動，標題黨問題因此得到部分緩解。然而法律制度構(gòu)造上的缺陷以及由此造成的執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法難的問題導(dǎo)致標題黨行為沒有受到根本打擊，隨著標題黨從黑色地帶挪到灰色領(lǐng)域，對它的認定和懲罰將更加困難。

《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)首次規(guī)定了標題黨內(nèi)容?！兑?guī)定》第7條將標題黨信息定性為不良信息，并為網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者設(shè)置了一系列義務(wù)。雖然《規(guī)定》彰顯了國家對于規(guī)制標題黨行為的決心，但《規(guī)定》在設(shè)計上卻存在法律體系不統(tǒng)一、用詞抽象模糊、法律責(zé)任不明確等問題，甚至違反了法律優(yōu)先的基本原則。實踐業(yè)已證明，《規(guī)定》難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。新冠肺炎疫情期間，諸如“華商太難了”“某國渴望回歸中國”“有藥了”等系列標題黨文章堂而皇之地出現(xiàn)在公眾面前，引發(fā)了一輪又一輪的社會慌亂。為此，國家網(wǎng)信辦只得再次針對標題黨等問題展開專項整治行動。另外值得反思的是，由于主觀或客觀的原因，倫理道德、行業(yè)自律等非制度手段在標題黨的治理中發(fā)揮的作用極為有限。故而亟需完善相關(guān)公法制度以實現(xiàn)對標題黨行為的有效規(guī)制。鑒于此，本文擬通過探討標題黨的行為類型及其相比其他傳播網(wǎng)絡(luò)非法信息行為的特殊性發(fā)掘標題黨行為的社會危害性，闡釋以公法規(guī)制標題黨的必要性及其規(guī)制界限。并檢視現(xiàn)行相關(guān)法律體系中存在的不足，找尋完善標題黨公法治理的方向。

二、加強以公法規(guī)制標題黨行為的必要性研析

法律介入對網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制是必然的[1]，而法律規(guī)制的前提是事物于社會有害，本文所研究之標題黨指的是通過制作引人注目的標題傳播非法網(wǎng)絡(luò)信息的行為，其實質(zhì)上屬于非法網(wǎng)絡(luò)信息的領(lǐng)域，涵蓋在廣義的網(wǎng)絡(luò)安全概念之中。因此，標題黨行為的社會危害與其他傳播非法網(wǎng)絡(luò)信息行為的社會危害在范圍上基本相同，但標題黨的社會危害在判斷上又具有特殊性。這是制定規(guī)制標題黨的法律規(guī)范，設(shè)定違法邊界時所必須考慮的。

1.標題黨的社會危害性及其認定的特殊性

(1)標題黨的社會危害性

按照傳統(tǒng)的對于利益的三個層次的劃分，標題黨行為對于公民、社會和國家利益都可能造成危害。一般來說，標題黨主要有兩種行為類型，一是捏造，二為歪曲?！澳笤臁敝饕憩F(xiàn)為無中生有進而造謠抹黑公民、企業(yè)、行業(yè)或地區(qū)等，侵害其名譽或聲譽，以及通過捏造并傳播虛假知識或新聞?wù)`導(dǎo)受眾，損害公民個人利益，妨害秩序，乃至對國家利益造成危害。例如2015年的“石獅滅門慘案”，以“一家34口滅門慘案！轉(zhuǎn)瘋了！”為標題，虛構(gòu)出死亡34人的重大案件并稱犯罪嫌疑人在逃，引發(fā)社會公眾的強烈恐慌。又如新冠肺炎疫情期間以“某國為何渴望回歸中國”為標題的一系列文章，虛構(gòu)歷史，誤導(dǎo)兩國民眾，影響甚至破壞兩國關(guān)系。“歪曲”意為變更、改編已存在的事實，是在一定事實基礎(chǔ)上斷章取義，制作具有傾向性、煽動性的標題，損害國家機關(guān)信譽，激化社會矛盾。以及打法律的擦邊球，隱晦地傳播色情等非法信息，破壞社會管理秩序。例如在五一勞動節(jié)期間，不顧事實真相，以“員工拒絕加班被判賠償1萬8”為標題發(fā)布新聞，損害國家機關(guān)的威信力，激化社會矛盾。又如新冠肺炎疫情期間，以“有藥了”“XXX可抑制新冠病毒”為標題，大玩文字游戲，擾亂社會及經(jīng)濟秩序。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的報告①，互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容正在以飛快的速度闖入更多人的眼簾。而有害信息傳播受眾的廣泛性使得該類信息可能造成的社會危害性大大增加[2]。因此，標題黨所造成的社會危害也將愈加普遍和嚴重。另外，從我國網(wǎng)民年齡及學(xué)歷結(jié)構(gòu)上看，網(wǎng)民低齡化與低學(xué)歷特征顯著。調(diào)查顯示，近乎半數(shù)的18周歲以下的網(wǎng)民都在網(wǎng)絡(luò)上碰到過不良信息。這部分網(wǎng)民心智尚不成熟，極易受到互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的影響，為標題黨所害。與此同時，中高年齡網(wǎng)民也在持續(xù)增多②。中老年網(wǎng)民重度關(guān)切健康信息，亦容易被標題黨誤導(dǎo)和利用。因此，標題黨的社會危害絕對不容小覷。

(2)標題黨社會危害認定的特殊性

相比于其他傳播非法網(wǎng)絡(luò)信息的行為，判斷標題黨行為的社會危害時需要注意標題黨的兩個特征。一是標題與內(nèi)容的統(tǒng)一性，二是偽裝性。標題與內(nèi)容的統(tǒng)一性意味著不可對二者進行分化看待，盡管在新媒體運行模式中其確實常常被人為割裂。標題從來都是內(nèi)容的組成部分，并且是內(nèi)容信息的凝練，因此不能認為只要內(nèi)容并非違法信息，無論標題如何都不具有社會危害性。特別是在當(dāng)今信息爆炸的社會中，信息超載使得碎片化閱讀成為常態(tài)。越來越多的人只看標題而不關(guān)注內(nèi)容與事實，這導(dǎo)致不良標題之危害的產(chǎn)生更加直接，影響更加廣泛。標題黨的偽裝性首先體現(xiàn)在標題的“鎮(zhèn)靜化”。以往標題黨的標題總帶有“震驚”“傳瘋了”“驚呆”等詞匯并附以驚嘆號，在打擊標題黨的高壓態(tài)勢下，標題黨的表現(xiàn)形式有從“驚天地泣鬼神”到“潤物細無聲”的轉(zhuǎn)型趨勢。然而，這不僅不意味著標題黨的危害會因此有所減少、減輕，相反可能會對標題黨問題的治理產(chǎn)生更大阻礙。偽裝性還體現(xiàn)在標題的真實程度上，完全虛構(gòu)的內(nèi)容不僅是打擊的重點對象，也是受眾所厭惡、排斥的。因此，為了逃避懲罰和避免失去受眾，標題黨會更多地使用拼接、歪曲等使人僅從標題文字上難以察覺危害的手法打擦邊球。

一言以蔽之，標題黨的社會危害將越發(fā)廣泛和嚴重，其危害的甄別和認定也會越來越復(fù)雜。這就要求加快完善相應(yīng)的法律制度，在標題黨行為的違法界限上堅持以《憲法》第51條為根本依據(jù)，以“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”為實質(zhì)標準。在判斷標題黨的社會危害有無及程度時綜合考察標題黨信息的標題、內(nèi)容及其目的。

2.非制度性規(guī)范收效甚微

法律與道德兩種規(guī)范表面上看是他律與自律的關(guān)系，實質(zhì)上是一種交織關(guān)系。從不同側(cè)面進行解讀可以得出不同觀點。從功能的視角進行分析，法律制度就是道德規(guī)范的強力保障。道德要真正發(fā)揮作用，外在環(huán)境提供制度保障也是重要的方面[3]。無論是公平、契約精神，還是禁止殺人、放火的道德律令，在時代的推進中，無不以尋求法律制度作為道德實現(xiàn)的保證。我國古代法制文明就形成了禮刑并用的原則，盡管其目的是實現(xiàn)道德教化與專制鎮(zhèn)壓，但德治與法治相結(jié)合的理念卻也因此在人們心中根深蒂固。在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)非法信息的綜合體系設(shè)計中有一點重要體現(xiàn)，即幾乎所有研究者都愿意將行業(yè)自律的手段納入其中。

誠然，行業(yè)自律在凈化網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)揮了一定的作用，但一方面，其大部分來自于法律規(guī)定或政府三令五申監(jiān)管的壓力。否則以商業(yè)機構(gòu)對資本負責(zé)，利益至上的追求，自律何其難也。另一方面，自律的主體大部分是傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)大企業(yè)，在web3.0時代中新興的自媒體行業(yè)并沒有跟上或者說少有自愿加入行業(yè)自律隊伍的，而該領(lǐng)域恰恰是標題黨的重災(zāi)區(qū)。因此，實踐中行業(yè)自律收效遠沒有達到期待目標。誠如有的學(xué)者所言，標題黨實質(zhì)上具有社會失范屬性，它是社會行動個體在突破制度化手段基礎(chǔ)上實現(xiàn)自身利益最大化的一種方式[4]。倫理道德、行業(yè)自律在其面前顯得十分無力。面對浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)信息，政府如果疏于監(jiān)管，將令互聯(lián)網(wǎng)陷入混亂，最終影響并破壞現(xiàn)實世界各項秩序[5]?？梢?，完善標題黨的公法治理體系才是規(guī)制標題黨行為的關(guān)鍵所在和努力方向。

三、標題黨公法治理制度的不足與立法完善方向

1.標題黨公法治理制度的不足

(1)法律規(guī)則不具體

其一，在網(wǎng)絡(luò)非法信息的界定上，各規(guī)范基本沿用了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中“九不準”的標準。但“九不準”條款多處用詞抽象，實踐中難以適用?！兑?guī)定》第7條的規(guī)定則使用了更多更加抽象的如“夸張”“身心不適”“低俗、庸俗、媚俗”的表達，這樣的規(guī)定會造成執(zhí)法機關(guān)更加難以判斷非法網(wǎng)絡(luò)信息的范圍。其規(guī)定的“標題黨”內(nèi)容也不夠具體，諸如何為夸張標題等問題會使這個唯一規(guī)定了標題黨的條文虛置化。同時該立法還存在限制過寬的問題，如果按照該法打擊非法網(wǎng)絡(luò)信息可能會損害到網(wǎng)民的言論自由。行政法的靈活性和適用上的高效性使其成為網(wǎng)絡(luò)空間法律治理體系的中心，但如果規(guī)范模糊、責(zé)任不明，行政法就不能實現(xiàn)規(guī)范的目標期待。最終致使執(zhí)法機關(guān)有法難用，常規(guī)治理能力薄弱，依賴專項式、運動式執(zhí)法。但實際上，專項治理存在很強的時限性缺陷[6]。換言之，依靠專項治理并不能持續(xù)有效地打擊違法行為。

其二，在現(xiàn)有行政法規(guī)范中，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)非法信息生產(chǎn)者處罰的條款寥寥無幾。絕大多數(shù)法規(guī)對此只作出了類似“依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰”的原則性規(guī)定，并最終將違法者的法律責(zé)任指引到《治安管理處罰法》中的規(guī)定。然而該法中的違法行為類型是有限的，通過梳理《治安管理處罰法》的條文可以發(fā)現(xiàn)，能夠被適用于傳播非法網(wǎng)絡(luò)信息的只有四處。分別是第25條關(guān)于“謠言”的規(guī)定,第26條關(guān)于“尋釁滋事”的規(guī)定；第42條關(guān)于“侮辱、誹謗”的規(guī)定以及第68條關(guān)于“傳播淫穢信息”的規(guī)定。因此，《治安管理處罰法》不可能覆蓋所有傳播非法網(wǎng)絡(luò)信息行為的法律責(zé)任，這就造成了部分傳播非法網(wǎng)絡(luò)信息行為的行政責(zé)任的缺失。另外，規(guī)范中對于刑事責(zé)任的原則性規(guī)定也導(dǎo)致一些值得科處刑罰的違法行為的刑事責(zé)任不明確。

(2)法律體系不統(tǒng)一

第一，標題黨行為違法性的核心在于傳播非法網(wǎng)絡(luò)信息，但非法網(wǎng)絡(luò)信息的范圍卻未曾在法律上得到統(tǒng)一。如前所述，現(xiàn)行法律規(guī)范中多數(shù)沿用的是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中“九不準”的規(guī)定。也有許多其他法律文本在此基礎(chǔ)上對非法網(wǎng)絡(luò)信息的范圍作出調(diào)整，但存在限制過寬的問題。如《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定的“遵守憲法法律，遵守公共秩序，尊重社會公德”的宣言性條款；又如《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》中增加的“危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的”信息。新《規(guī)定》則更是將眾多不良信息納入非法信息之中，對非法網(wǎng)絡(luò)信息的范圍做出了非常大的突破。但這不僅造成法律體系的混亂，同時也加重了執(zhí)法部門執(zhí)法難的困境。更重要的是，如果將公序良俗和社會公德設(shè)為言論自由的法律邊界，那么對言論自由的法律規(guī)制將在實際上失去限制，公民的言論自由也將無以為繼[7]。

第二，行刑銜接不暢也是造成法秩序不統(tǒng)一的原因。刑法是標題黨公法治理體系中的重要支柱和保障。早在2000年，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》就已經(jīng)指出，對于利用互聯(lián)網(wǎng)傳播非法信息的行為值得科處刑罰的，要追究刑責(zé)。隨著網(wǎng)絡(luò)空間不法活動的增多，我國刑法也加強了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的力度。為了規(guī)制網(wǎng)絡(luò)有害信息，“編造、故意傳播虛假信息罪”等多個罪名被增設(shè)。而現(xiàn)行行政法規(guī)范大都在法律責(zé)任部分規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。其旨在說明構(gòu)成犯罪的違法行為需追究刑事責(zé)任。但這種原則性的規(guī)定是空泛的，往往導(dǎo)致它們難以甚至不能適用而形同虛設(shè)[8]。這對于規(guī)制標題黨行為不可避免地增加了打擊的難度，降低了打擊的精準度。

另外值得一提的是，我國雖然初步建立了完整的規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的法律治理體系。但目前為止，只有《規(guī)定》中明確了對標題黨行為的規(guī)范。但是此條款不僅存在規(guī)則非具體的問題，其效力層級也僅為部門規(guī)章，遠不能與標題黨造成的日益嚴重的社會危害相適應(yīng)。

2.標題黨公法治理的立法完善方向

(1)治理規(guī)則具體化

明確標題黨的公法治理規(guī)則，首先要將標題黨明確寫入法律規(guī)范，在未來修訂《網(wǎng)絡(luò)安全法》或制定新的互聯(lián)網(wǎng)專門法律法規(guī)時應(yīng)將標題黨行為納入處罰范圍之中。需要注意的是標題黨的兩種行為類型及其標題與內(nèi)容的統(tǒng)一性、偽裝性特征。在制定規(guī)制標題黨行為的規(guī)范時要明確其具體的違法類型，不能籠統(tǒng)地進行規(guī)定。其次，作為標題黨的構(gòu)成要素，非法網(wǎng)絡(luò)信息的范圍也應(yīng)當(dāng)盡可能地明確?！兑?guī)定》中對不良信息的規(guī)定顯然違反了法律優(yōu)先原則，不能被適用。非法信網(wǎng)絡(luò)信息的范圍應(yīng)當(dāng)在《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》“九不準”的基礎(chǔ)上進一步明確，摒棄其中抽象的、主觀的概念。應(yīng)以《憲法》第51條為原則，而不能將道德要求混入其中。最后，還必須對相關(guān)主體的責(zé)任作出具體清晰的規(guī)定。一方面，在行政責(zé)任上，本文認為至少存在兩種完善方案。一種是在專門法律法規(guī)中直接規(guī)定相關(guān)違法行為的處罰手段③。另一種則是在《治安管理處罰法》中增加新的關(guān)于傳播網(wǎng)絡(luò)非法信息的違法類型或直接規(guī)定標題黨的違法類型。本文認為前種路徑更為妥當(dāng)，其既能夠保證條文的與時俱進，又可以節(jié)約立法成本，更為經(jīng)濟。同時，還應(yīng)當(dāng)加大處罰力度，以適應(yīng)實踐的需要。另一方面，在刑事責(zé)任上，應(yīng)當(dāng)加強相關(guān)罪名的解釋，避免處罰的漏洞。

(2)治理制度體系化

只有那些以某種具體的和妥切的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度[9]。本文認為，標題黨的公法治理制度也應(yīng)剛?cè)岵?，在體系上達成統(tǒng)一。在行政法方面，制定新的專門法律規(guī)范時應(yīng)當(dāng)堅守法律優(yōu)先的基本原則，下位法的內(nèi)容不能抵觸上位法的規(guī)定，已有規(guī)定違反了這一原則的不應(yīng)再予以適用。法律規(guī)范規(guī)定的“依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰”等類似的對行政責(zé)任的原則性質(zhì)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)使其真正有所歸屬，即違法行為的規(guī)定與相應(yīng)的責(zé)任規(guī)定應(yīng)當(dāng)有明確的指引結(jié)果。在刑法方面，首先要明確的是，當(dāng)標題黨行為造成嚴重社會危害時，刑法作為最后手段也需要被適用。當(dāng)然，在認定犯罪時必須堅持法益的衡量，尊重刑法謙抑的價值。在標題黨的兩種行為類型中，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定④，捏造類型的標題黨可能以編造、故意傳播虛假信息罪或?qū)め呑淌伦锒ㄗ锾幜P。那么對于歪曲的行為類型，如果行為造成了與前者相當(dāng)?shù)膰乐厣鐣：?，也?yīng)當(dāng)被解釋為犯罪，納入刑罰處罰的范圍。其次，在行刑銜接方面，可以考慮在刑法立法上重視和建立“二元立法機制”[10]?？赡苣壳暗臈l件尚難以構(gòu)建附屬刑法的機制，但至少應(yīng)通過合理解釋刑法條文或增設(shè)新的罪名以實現(xiàn)對行政規(guī)范的保障?？傊?，標題黨等諸多產(chǎn)生自網(wǎng)絡(luò)空間的非法行為已然向刑法提出了挑戰(zhàn)，刑法必須予以應(yīng)對。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)時代中，法律體系不斷受到?jīng)_擊。面對互聯(lián)網(wǎng)帶來的不法新類型，相應(yīng)的公法制度必須與時俱進，不斷豐富和完善，標題黨的治理也不例外。要有效治理標題黨這一互聯(lián)網(wǎng)失范亂象，使執(zhí)法機關(guān)有法可依，依法治網(wǎng)，需要以治理規(guī)則具體化和治理制度體系化為基本路徑雙管齊下。極端化的工具理性終將使人不復(fù)為目的，而變成手段。在后真相時代，需要以公法的精神呼喚人們的理性，實現(xiàn)工具理性與價值理性的平衡。

注釋

①根據(jù)《第45次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2020年3月，我國網(wǎng)民規(guī)模達9.04億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達64.5%。

②根據(jù)《第45次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2020年3月，我國40～49歲網(wǎng)民占比17.6%，50～59歲網(wǎng)民占比10.2%，60歲以上網(wǎng)民占比6.7%?；ヂ?lián)網(wǎng)持續(xù)向中高年齡人群滲透。

③《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第20條的規(guī)定就是很好的示例。

④主要指《刑法》第291條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條之規(guī)定。