普通共同訴訟的權(quán)限分配與范圍界定

劉鵬飛

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300550)

我國《民事訴訟法》第52條規(guī)定了普通共同訴訟的主體為復(fù)數(shù)、訴訟標(biāo)的同種的實體要件、當(dāng)事人與法院雙重同意的程序要件，該條規(guī)定有限制此訴訟合并程序適用范圍之嫌，可能令普通共同訴訟的制度價值無法伸展。然而，在歷次修法時，普通共同訴訟制度均很少得到關(guān)注和完善，這不禁引起筆者的反思：首先，規(guī)范層面的標(biāo)準(zhǔn)簡單化是否會影響普通共同訴訟的制度運行？法院是否會礙于標(biāo)準(zhǔn)界定不清、前提程序難成、管轄利益失衡等因素，不得不減少普通共同訴訟的適用？實踐中，是否存在法院以創(chuàng)造性的司法智慧解決規(guī)范層面缺陷，甚至通過法律賦予或容許的自由裁量權(quán)形式，擴張普通共同訴訟的適用范圍？其次，普通共同訴訟相比于必要共同訴訟，更加注重程序的靈活性與柔和性，是否合并審理、是否合一裁判，必須建立在合理分配當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)限的前提之上。那么，在訴訟程序的不同階段，如合并起訴或被訴時、加入一方訴訟時、中間退出共同訴訟時等階段，對于如何合理配置訴訟參與主體的權(quán)利或權(quán)力，均有研究之必要。再次，為實現(xiàn)普通共同訴訟的價值目標(biāo)，必須合理確定最小合并的邊界與最大合并的范圍。前者也稱為強制合并的邊界，劃分了必要共同訴訟與普通共同訴訟的界限，有助于將那些實體上聯(lián)系緊密卻有特殊程序保障要求的糾紛歸入普通共同訴訟；后者也稱為任意合并的邊界，劃分了普通共同訴訟與個別獨立訴訟的界限，有助于將那些實體上聯(lián)系松散但在劃一裁判、程序效率上具有特殊需求的糾紛類型納入普通共同訴訟。因此，如何確定普通共同訴訟的客觀范圍，不僅關(guān)系到普通共同訴訟本身的價值實現(xiàn)，也切實影響到普通共同訴訟與必要共同訴訟、普通共同訴訟與單獨訴訟的邊界廓清與功能配合。

一、我國普通共同訴訟的運行現(xiàn)狀

為了探究普通共同訴訟的規(guī)范缺陷是否已經(jīng)影響到司法實踐，筆者在2018年12月1日以“訴訟標(biāo)的是同一種類”為關(guān)鍵詞，在“無訟案例網(wǎng)”上共檢索到50篇最高人民法院裁判文書、160篇高級人民法院裁判文書。經(jīng)過進(jìn)一步的細(xì)致篩選，正如下表所示，到檢索時為止，高級人民法院在其作出的87份裁判文書中援引了《民事訴訟法》第52條關(guān)于普通共同訴訟的規(guī)定，這些判例中，有39例案件被拆分審理，有22例案件被合并審理，還有其他情形的案例26例。最高人民法院則在其作出的42份裁判文書中援引了普通共同訴訟條款，其中有9例屬于訴的客觀合并。

表一：普通共同訴訟的裁判情況

以上統(tǒng)計數(shù)據(jù)和裁判內(nèi)容反映出以下兩方面的問題。首先，從數(shù)量上看，我國兩級法院將訴訟標(biāo)的同一種類的共同訴訟拆分審理的情形遠(yuǎn)多于合并審理的情形，這反映了我國司法實踐中存在將普通共同訴訟拆分審理的傾向，普通共同訴訟合并審理、合一裁判的功能實現(xiàn)仍有障礙。其次，從兩級法院的具體裁判內(nèi)容可以看出，圍繞合并審理與否產(chǎn)生的爭議依然十分激烈。在案件經(jīng)過上訴或申請再審進(jìn)入兩級高層級法院的過程中，雙方當(dāng)事人高度重視維護(hù)己方在普通共同訴訟的程序權(quán)益，而法院對普通共同訴訟的處理態(tài)度和應(yīng)用規(guī)則卻呈現(xiàn)出相互矛盾的圖景。具體而言，表現(xiàn)在以下四個方面：

(一)實體要件單一，束縛合并審理程序效益發(fā)揮

我國立法中將普通共同訴訟合并審理的實體要件描述為“訴訟標(biāo)的是同一種類”。究竟何為“訴訟標(biāo)的是同一種類”？傳統(tǒng)的民事訴訟理論里，認(rèn)為各個共同訴訟人與對方當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系性質(zhì)相同，即他們享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)屬于統(tǒng)一類型。(1)參見潘劍鋒：《民事訴訟原理》，北京大學(xué)出版社2001年版，第167頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉釋解與適用》，人民法院出版社2012年版，第65頁。有的學(xué)者進(jìn)一步將這種法律關(guān)系性質(zhì)相同闡釋為三種情況：基于同類事實產(chǎn)生的同類訴訟標(biāo)的、基于同一事實產(chǎn)生的同類訴訟標(biāo)的和對多人確認(rèn)同一權(quán)益義務(wù)產(chǎn)生的同類訴訟標(biāo)的。(2)基于同類事實產(chǎn)生的同類訴訟標(biāo)的，如物業(yè)公司起訴多個業(yè)主的物業(yè)費糾紛；基于同一事實產(chǎn)生的同類訴訟標(biāo)的，如公共交通事故，致使一車上的多人受傷；對多人確認(rèn)同一權(quán)益義務(wù)產(chǎn)生的同類訴訟標(biāo)的，如甲訴乙、丙、丁確認(rèn)自己對某物的權(quán)利。參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年3月版，第151頁。這就產(chǎn)生了兩個問題：首先是對不同人提起的同一物的確權(quán)訴訟似也可納入基于同類事實、原因產(chǎn)生的同類訴標(biāo)的這一范疇；更重要的是，此分析雖然類型化了同類訴訟標(biāo)的產(chǎn)生的原因，但仍著眼于訴訟標(biāo)的同類的產(chǎn)生原因，屬嚴(yán)格在規(guī)范的框架內(nèi)解釋普通共同訴訟的判定標(biāo)準(zhǔn)。這就是使得普通共同訴訟的實體要件非常單一，這也是合并審理障礙的重要原因。經(jīng)筆者進(jìn)一步梳理發(fā)現(xiàn)，雖然實踐中，最高人民法院和高級人民法院仍然是以訴訟標(biāo)的是否同一種類作為認(rèn)定普通共同訴訟的主要標(biāo)準(zhǔn)，但已經(jīng)存在個案突破。以下述案例為例：

例1：大連銀行依據(jù)《綜合授信協(xié)議》訴請佐源公司償還貸款本息，同時，依據(jù)《動產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議》訴請中鐵物流公司承擔(dān)違反委托合同的質(zhì)押物返還責(zé)任。最高人民法院認(rèn)為，《動產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議》明確載明合同目的是為保障《綜合授信協(xié)議》及相關(guān)擔(dān)保合同的履行，中鐵物流公司簽發(fā)的《監(jiān)管物清單》構(gòu)成大連銀行與佐源公司之間質(zhì)押擔(dān)保合同項下的質(zhì)物清單，故《動產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議》的履行直接關(guān)系到債權(quán)人享有質(zhì)押權(quán)的實現(xiàn)。雖然《動產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議》與《綜合授信協(xié)議》分屬于不同的法律關(guān)系，但是《綜合授信協(xié)議》與《最高額質(zhì)押合同》在法律關(guān)系上存在主從關(guān)系，而《動產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議》與《最高額質(zhì)押合同》亦在法律關(guān)系上存在緊密的牽連性，故合并審理案涉三個合同糾紛并無不當(dāng)。(3)參見最高人民法院(2017)最高法民轄終356號二審民事裁定。類似判決還有，河南省高級人民法院(2015)豫法民二終字第127號二審民事判決書；江蘇省高級人民法院(2015)蘇商轄終字第00204號二審民事裁定書。

嚴(yán)格來講，此案合并審理的依據(jù)已經(jīng)突破了現(xiàn)行法的范疇。案例中屬于多名被告的共同訴訟，法院是依據(jù)主合同、質(zhì)押合同與監(jiān)管合同三者之間法律關(guān)系的牽連性，直接判定合并審理的正當(dāng)性。但三合同糾紛并非同一種類的訴訟標(biāo)的，法院對其牽連關(guān)系的判斷超越了成文規(guī)范判定標(biāo)準(zhǔn)。這種實務(wù)中的突破性標(biāo)準(zhǔn)與法定標(biāo)準(zhǔn)之間的分歧究竟應(yīng)當(dāng)如何彌合呢？裁判者在個案中已經(jīng)做出了有益的探索，卻沒有在此基礎(chǔ)上給出涵蓋統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的完美答案。此外，突破性標(biāo)準(zhǔn)的合理性也有待進(jìn)一步論證。

(二)程序要件僵硬，影響普通共同訴訟適用

例2：無極縣信用社依據(jù)九份《保證擔(dān)保借款合同》將借款人靳某和11個擔(dān)保人作為被告一并訴至法院，擔(dān)保人之一李某不同意合并審理，其他當(dāng)事人對合并審理未提出異議。一、二審法院據(jù)此駁回?zé)o極縣信用社對李某的起訴。(4)參見河北省高級人民法院(2014)冀立民終字第12號二審民事裁定書。

我國司法實踐中存在大量以例2為代表的案例：因一方當(dāng)事人提出管轄異議或合并審理的異議，使得法院將訴訟標(biāo)的同一種類的訴訟拆分審理。若一審法院沒有征求被告的同意或者無視被告已經(jīng)提出的異議，被告可以據(jù)此提起上訴。二審中，只有少數(shù)法院會堅持基于實體要件的合并審理。盡管偶有二審法院或再審法院更重視實體要件在普通共同訴訟的決定性地位，(5)有的案件中，當(dāng)事人以原審法院合并審理未征得其同意、違反法定程序為由申請再審，審理法院則認(rèn)為，該申請事由不符合《民事訴訟法》第200條規(guī)定的可以申請再審的情形。在本案中，再審程序的程序特質(zhì)和嚴(yán)格的申請再審法定條件，柔化了普通共同訴訟程序要件的適用剛性。參見廣東省高級人民法院(2015)粵高法民二申字第337號再審民事裁定書。但多數(shù)法院仍然將《民事訴訟法》第52條規(guī)定的程序要件作為法定合并審理的剛性條件之一。由于法律沒有明確規(guī)定被告須說明異議的理由，被告可能出于遲延訴訟、干擾對方攻擊防御等違背誠信原則的目的，利用被告同意的法定程序異議權(quán)，這不僅會損害原告的程序利益、干擾程序?qū)嵤┑男б婺繕?biāo)實現(xiàn)，導(dǎo)致濫用程序選擇權(quán)或程序同意權(quán)的異常結(jié)果，更會在根本上破壞普通共同訴訟的制度功能發(fā)揮。

為了擺脫普通共同訴訟當(dāng)事人同意條款的桎梏，司法實踐中存在極少數(shù)案例利用《民訴法解釋》第221條規(guī)定的訴之客觀合并條款，迂回實現(xiàn)普通共同訴訟的強制合并目的。(6)參見上海市第一中級人民法院(2018)滬01民初325號一審民事裁定書、長白朝鮮族自治縣人民法院(2018)吉0623民初199號一審民事判決書、邯鄲市復(fù)興區(qū)人民法院(2018)冀0404民初220號一審民事裁定書。三例均為基層人民法院的一審裁判，尚未有高層級法院的二審或再審裁判使用這種迂回方案。由于普通共同訴訟同時涉及訴的主體合并與訴的客體合并兩方面的問題，確實可以利用訴的客觀合并條款來規(guī)避普通共同訴訟的當(dāng)事人同意要件的制約，法院據(jù)此就能合并審理基于同一事實產(chǎn)生并由本院管轄的多數(shù)主體之間的糾紛。但是，這種做法在實踐中極為罕見。運用訴的客觀合并條款合并審理案件的情況本身就不夠普遍，再加之大量裁判者認(rèn)為，訴的客觀合并也須征求當(dāng)事人的同意，基于此，借此方式實現(xiàn)普通共同訴訟的強制合并目的實務(wù)案例則更如雪泥鴻爪。同時，在立法目的方面，這種做法也違背了最高人民法院有關(guān)訴之客觀合并的定位，(7)最高人民法院明確將《民訴法解釋》第221條限定為訴的客觀合并規(guī)定，但在注釋書列舉的事例卻有普通共同訴訟的情形，如同一交通事故存在多個受害人。參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上冊)》，人民法院出版社2015年2月版，第574-576條。在學(xué)理方面，有造成普通共同訴訟與訴之客觀合并相混淆的風(fēng)險。

(三)合并管轄規(guī)定缺陷，損及管轄利益與審理正當(dāng)性

例3：長城公司與住房小組簽訂《電纜采購框架協(xié)議》，約定住房小組及其管理下的興泰公司等7家單位對長城公司的供貨承擔(dān)共同付款義務(wù)。之后，長城公司又與興泰公司等7家單位分別簽訂《電纜買賣合同》。因該7家單位未按約付款，長城公司向江蘇無錫中院訴請住房小組與該7家單位連帶支付貨款3090萬元及其逾期利息100萬元。被告皆提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為本案應(yīng)分案審理，由基層人民法院管轄。一、二審法院認(rèn)為，《電纜采購框架協(xié)議》沒有7家單位的簽字蓋章，約定的連帶責(zé)任不能成立。依據(jù)協(xié)議約定的管轄法院，應(yīng)裁定將本案分為7個案件移送至長城公司所在地的基層人民法院審理。(8)參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇商轄終字第00206號二審民事裁定書。

例4：弘禾昱公司與瑞爾普公司達(dá)成《還款協(xié)議》，確認(rèn)瑞爾普公司欠付2452萬元，到期無法歸還時以其對營口公司的債權(quán)抵償，并承諾弘禾昱公司有權(quán)直接向營口公司追償，發(fā)生糾紛時由被告住所地法院管轄。后弘禾昱公司以瑞爾普公司、營口公司為共同被告，向第一被告瑞爾普公司住所地法院，訴請二被告承擔(dān)連帶責(zé)任。一審被告營口公司在提交答辯狀期間對管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為其與弘禾昱公司之間沒有任何法律關(guān)系，且其住所地在遼寧省營口市，故要求將本案移送至營口中院審理。一、二審法院均駁回了被告的管轄權(quán)異議。最高人民法院再審認(rèn)為，盡管瑞爾普公司與營口公司的《產(chǎn)品購銷合同》約定由供方所在地仲裁委員會仲裁，但營口公司在一審首次開庭前并未主張依據(jù)仲裁條款提交仲裁，而是在一審管轄異議中主張移送至營口中院審理，該主張說明營口公司已接受該法院管轄本案糾紛。一、二審法院基于原告提出的二被告連帶償還債務(wù)的訴訟請求，裁定原一審法院對本案有管轄權(quán)之后，依據(jù)管轄恒定原則，即使弘禾昱公司將訴訟理由從企業(yè)借貸關(guān)系變更為債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，也不得再行裁定原一審法院對本案無管轄權(quán)。(9)參見最高人民法院(2015)民提字第204號再審民事裁定書。

正如例3呈現(xiàn)出的法理，在合并管轄和合并審理的邏輯順序方面，應(yīng)是先討論案件是否可以合并審理，然后在此基礎(chǔ)上討論合并管轄的問題。若案件不應(yīng)合并審理，則當(dāng)然不應(yīng)合并管轄。按照例3中呈現(xiàn)出來的一般規(guī)律，被告提出級別管轄異議，主張法院將一名原告對復(fù)數(shù)被告的各項訴訟請求合并審理，屬于規(guī)避級別管轄的違法情形。但無論在當(dāng)事人提出地域管轄異議還是級別管轄異議后，法院都可以無需實質(zhì)審理普通共同訴訟中被告提出的管轄權(quán)異議，而是直接依據(jù)《民事訴訟法》第52條裁定分案審理。法院對管轄異議的實質(zhì)審理終究會被合并異議的形式審理所吸收，只不過有些情況下，級別管轄異議為當(dāng)事人的合并異議附加了另一維度的程序理由而已。但是，復(fù)雜的司法實踐中，二者并非那么涇渭分明、邏輯清晰。被告的管轄權(quán)異議也可以視為對法院合并審理方式提出的異議，此時稱合并管轄與合并審理在實質(zhì)上就會重合，此外，合并管轄的管轄權(quán)異議有時也會吸收合并審理的異議，如例4所示，若按照舊實體法說界定訴訟標(biāo)的的話，一般認(rèn)為，基于一般債權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)和基于債權(quán)代位權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)是不同的權(quán)利，有不同的請求權(quán)基礎(chǔ)。本案訴訟標(biāo)的是弘禾昱公司與瑞爾普公司的借款債權(quán)、弘禾昱公司與營口公司的轉(zhuǎn)讓后債權(quán)，屬于訴訟標(biāo)的同一種類的普通共同訴訟。但是，本案法院并沒有依據(jù)被告的異議將案件拆分審理，而是集中審查管轄權(quán)異議是否成立的問題。因此，普通共同訴訟的合并管轄規(guī)則與當(dāng)事人同意的程序要件既可能存在根本性的抵觸關(guān)系，也可能相互吸收或混淆。當(dāng)事人同意的程序要件既可能損害當(dāng)事人提出管轄異議的正當(dāng)權(quán)利，也可能在二審階段推倒一審法院已經(jīng)實施的合并審理，使得普通共同訴訟的實際效用在司法實踐中被嚴(yán)重削弱。

另外一方面，共同訴訟的合并管轄規(guī)則減少了普通共同訴訟的合并審理的障礙——不必再特別考量法院的管轄權(quán)問題，但也在一定程度上以犧牲被告的管轄利益為代價，成就共同訴訟及其訴訟經(jīng)濟、訴訟效率的價值追求。合并管轄可能帶來的問題包括，原告在訴訟初始可能濫用選擇管轄法院的權(quán)利，選擇次要被告甚或不負(fù)有判決義務(wù)、不適格的被告住所地法院為管轄法院，并以此將主要被告拉入對己有利的管轄法院參加訴訟，違背對方當(dāng)事人參與訴訟的主觀意愿，損害其客觀利益。

(四)兩種共同訴訟界限不清，導(dǎo)致合并審理判定混亂

例5：陳某1、陳某2在成為太和公司股東后，發(fā)現(xiàn)之前借給太和公司的2000萬元先后被公司股東和高管挪用，故提起股東代表訴訟，請求兩被告李某1、李某2連帶返還公司財產(chǎn)并賠償利息損失。一審法院認(rèn)為，第1筆轉(zhuǎn)款1650萬元被李某1、李某2共同挪用，第2筆轉(zhuǎn)款350萬元是李某2挪用，兩筆款項并非同一標(biāo)的，是不同法律關(guān)系的普通共同訴訟，要合并審理，應(yīng)當(dāng)征求被告人的同意。最高人民法院二審認(rèn)為，本案是基于同一事實的共同侵權(quán)，訴訟標(biāo)的是請求兩被告對太和公司承擔(dān)連帶償還責(zé)任，屬于不可分的必要共同訴訟，侵權(quán)行為的發(fā)生次數(shù)并不影響合并為一訴的審理。故本案管轄不必征求被告的意見，原審法院依法享有管轄權(quán)。(10)參見最高人民法院(2013)民一終字第103號二審民事裁定書；最高人民法院(2013)民申字第288號再審民事裁定書。二者均將連帶責(zé)任侵權(quán)作為必要共同訴訟處理。

例6：三環(huán)鎖業(yè)公司訴稱，新天地超市及其名下23家分店在商鋪銷售假冒三環(huán)及圖形注冊商標(biāo)專用權(quán)的鎖具，而各超市銷售的侵權(quán)鎖具均來源于宏偉經(jīng)銷處，故訴請25名被告停止侵權(quán)行為、賠償損失5萬元。二審法院認(rèn)為，各個被訴主體構(gòu)成共同侵權(quán)進(jìn)而構(gòu)成同一訴訟標(biāo)的，應(yīng)作為必要共同訴訟應(yīng)當(dāng)一案審理。(11)參見吉林省高級人民法院(2016)吉民終137號二審民事裁定書。

例7：李某起訴呂某銷售的煤氣灶侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)，在一審審理期間原告申請追加另一經(jīng)營者翁某為共同被告。二審法院認(rèn)為，李某訴稱呂某與翁某均銷售了被控侵權(quán)產(chǎn)品，故針對呂某與翁某的訴訟標(biāo)的為同一種類，呂某與翁某屬于非必要的共同訴訟當(dāng)事人，是否追加翁某為共同被告應(yīng)由法院綜合考慮案情后裁量，故原審法院經(jīng)審查后認(rèn)為依據(jù)不足，裁定不予追加，并無不當(dāng)。(12)參見廣東省高級人民法院(2011)粵高法民三終字第233號二審民事判決書。

例5中訴訟標(biāo)的物是同一筆借款，但借貸關(guān)系是通過兩個被告先后實施的兩次挪用行為實現(xiàn)。一審法院根據(jù)挪用行為的外部表征，認(rèn)為該糾紛屬于普通共同訴訟；二審法院根據(jù)原告的訴訟請求與主體重合性，認(rèn)為屬于必要共同訴訟。二審法院的意圖在于破除普通共同訴訟當(dāng)事人同意要件羈束，強制實現(xiàn)關(guān)聯(lián)糾紛的合并審理。但是，李某挪用第二筆款項時，是否屬于第一筆挪用行為的延續(xù)或存在與挪用第一筆款項時相同的故意，尚未定論。在本案進(jìn)入實質(zhì)審理階段后，是否構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)能夠查清，但本案法院并沒有對共同侵權(quán)的認(rèn)定依據(jù)進(jìn)行充分說理。例6與例7均屬于銷售產(chǎn)品侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)糾紛，前者是以原告主張的訴訟標(biāo)的為基準(zhǔn)，認(rèn)定為必要共同訴訟而實現(xiàn)合并審理的目的，后者是將多次銷售的侵權(quán)行為認(rèn)定為普通共同訴訟，進(jìn)而賦予不予追加的法院裁量權(quán)正當(dāng)化事由。實際上，兩例均是從程序后果的邏輯起點(時間末點)倒推訴訟形式的邏輯終點(時間起點)，這反映出，法院會先判定要合并審理還是拆分審理的意向，然后再據(jù)此按照普通共同訴訟或必要共同訴訟的形態(tài)進(jìn)行解釋，以服務(wù)于法院預(yù)先確定的審理目的。這種做法違反了立法上以訴訟標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分共同訴訟形態(tài)的初衷，不僅顛倒了訴訟標(biāo)的判斷與訴訟形態(tài)判斷的時間順序，而且制造了因混淆普通共同訴訟與必要共同訴訟判斷標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致的困惑。

二、普通共同訴訟的主體權(quán)限分配

(一)合并管轄的權(quán)限分配

合并管轄在性質(zhì)上是體現(xiàn)立法意志的特殊法定管轄，具有遮蔽當(dāng)事人管轄權(quán)異議的法定效力。正如前文分析的，合并審理是合并管轄的前提，而合并管轄是合并審理的必要條件。將合并管轄過度強調(diào)和過分絕對化，會降低普通共同訴訟的適用空間；我國學(xué)理上大多將“屬于同一法院管轄”解釋為共同訴訟的必要條件，若司法實踐允許群體糾紛進(jìn)行共同訴訟的合并管轄，將導(dǎo)致民事訴訟的當(dāng)前立法無法適應(yīng)迅速增加的群體訴訟。(13)參見張晉紅：《民事訴訟合并管轄立法研究》，載《中國法學(xué)》2012年第2期。因此，必須考慮是否有必要賦予被告對合并管轄的異議權(quán)以制衡原告的管轄選擇權(quán)，進(jìn)而防止因原告選擇權(quán)失范而引發(fā)將關(guān)聯(lián)性過低的糾紛合并的情況。

就比較法的角度看，《日本民事訴訟法》第7、13、38條以及我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第20條規(guī)定了共同訴訟的合并管轄(14)有的學(xué)者將此概念表述為“牽連管轄”，但因我國存在這涉外民事訴訟和本訴反訴合并審理的牽連管轄，故本文使用與選擇管轄對應(yīng)的合并管轄的概念，以示法理上的區(qū)分。，但同時也規(guī)定了相應(yīng)的限制。首先，日本法規(guī)定除專利訴訟以外的專屬管轄可以排除合并管轄規(guī)則的適用，即專屬管轄優(yōu)先于合并管轄。在我國臺灣地區(qū)，若依特殊地域管轄(含不動產(chǎn)物權(quán)糾紛等專屬管轄)存在共同管轄法院的，應(yīng)由該共同管轄聯(lián)結(jié)點所在的法院管轄；若同種訴訟標(biāo)的沒有共同的特別審判籍時，才能適用合并管轄。亦即，共同聯(lián)結(jié)點的管轄優(yōu)先于合并管轄，(15)本文所指的“共同聯(lián)結(jié)點的管轄”不同于我國學(xué)理上的“共同管轄”，因為共同管轄是指多個被告住所地的法院均有管轄權(quán)，而共同聯(lián)結(jié)點的管轄是側(cè)重管轄聯(lián)結(jié)點的重合，而非多個聯(lián)結(jié)點的相加或積累。具有部分專屬性質(zhì)，學(xué)理上則認(rèn)為合意管轄與應(yīng)訴管轄優(yōu)先于共同聯(lián)結(jié)點的管轄及合并管轄。(16)參見姜世明：《民事訴訟法(上冊)》，新學(xué)林出版股份有限公司2018年版，第101頁。其次，日本法中允許合并管轄同時適用于積極型共同訴訟與消極型共同訴訟，(17)原告為兩人以上的共同訴訟，稱為積極的共同訴訟；被告為兩人以上的共同訴訟，稱為消極的共同訴訟。1996年新法修正時采取折衷說，合并管轄也可以適用于積極型共同訴訟，結(jié)束了學(xué)理上圍繞合并管轄范圍的爭議。參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第78頁。但若同種類的訴訟標(biāo)的是基于“同種”的事實上及法律上的原因時，該類型普通共同訴訟不得適用合并管轄，但訴訟標(biāo)的共同或訴訟標(biāo)的是基于“同一”事實上及法律上的原因時，則該型普通共同訴訟可以適用合并管轄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第53條第3款也一樣，將同類原因引發(fā)的訴訟主觀合并限定在同一法院管轄的范圍內(nèi)，以彌補第20條過于偏袒原告利益和訴訟公益、剝奪被告管轄利益的問題。再次，若合并管轄產(chǎn)生弊害時，法院還可依據(jù)《日本民事訴訟法》第17條移送管轄。這不同于我國法院在實踐中全部駁回起訴或部分駁回起訴的做法，在程序操作上似更能便利當(dāng)事人訴訟。(18)參見[日]兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫等：《條解民事訴訟法》，弘文堂2011年版，第102頁。與前述限制合并管轄、允許管轄異議的做法不同的是，德國采取了禁止合并管轄和禁止管轄異議的方案?！兜聡袷略V訟法》第36條第1項第3款規(guī)定，數(shù)名被告人的共同訴訟，由直接上級法院指定管轄法院，但共同被告人有共同的特別管轄法院時除外。換言之，德國以指定管轄制度確定共同訴訟的管轄法院，而并沒有將管轄權(quán)完全交由原告決定，以兼顧共同訴訟的實際需求與數(shù)名被告人之間的不同程序利益。當(dāng)事人對法院指定管轄的裁定，不能提出異議或抗告。即使數(shù)名被告人之一有專屬管轄情形的，仍可指定管轄；但數(shù)名被告人之一有協(xié)議管轄情形的，優(yōu)先于指定管轄，由此可能拆分普通共同訴訟。因此，德國的共同聯(lián)結(jié)點的管轄、協(xié)議管轄取代了合并管轄，消極型普通共同訴訟的管轄問題完全交由法院決定，當(dāng)事人不享有提出管轄異議的權(quán)限。

為緩解管轄原則與普通共同訴訟存在多個當(dāng)事人的復(fù)雜管轄形態(tài)之間的沖突，我國立法中規(guī)定了對普通共同訴訟的合并管轄規(guī)則。這些規(guī)則基本可以歸納為兩大類：其一是對被告的合并管轄。對被告的合并管轄又可以劃分為任意的合并管轄和強制的合并管轄兩種。其中，《民事訴訟法》第21條第3款、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定的管轄形式就是典型的任意的合并管轄。因被告為多人，原告可以選擇其中任一被告住所地或侵權(quán)行為地起訴。而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第129條規(guī)定，主合同和擔(dān)保合同引起的訴訟，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定管轄，則屬于強制的合并管轄。此時，被告依然為多人，但管轄的法院由立法明確擇定。其二是對原告的合并管轄，這是一種基于原告自愿加入產(chǎn)生的合并管轄。即原告參加已經(jīng)開始的訴訟程序，形成普通共同訴訟的多個原告情形，參加訴訟的原告必然接受已受理案件的法院管轄，進(jìn)而形成對普通共同訴訟的合并管轄。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(四)》第13條規(guī)定，被保險人已經(jīng)向造成事故的第三人提起侵權(quán)損害賠償訴訟，保險人也欲提起代位求償訴訟的，若保險人沒有申請變更當(dāng)事人或被保險人不同意變更當(dāng)事人，應(yīng)由保險人和被保險人作為共同原告進(jìn)行訴訟。

我國也可以限制合并管轄在普通共同訴訟的適用范圍，明確合并管轄制度在我國地域管轄體系中的定位。具體包括：(1)專屬管轄、級別管轄、共同聯(lián)結(jié)點的管轄?wèi)?yīng)當(dāng)優(yōu)先于合并管轄。因為前兩者涉及到我國特定的管轄政策，屬于法律預(yù)先設(shè)定的管轄利益分配方案，具有強烈的排他性，可以優(yōu)先于特殊地域管轄類型之一的合并管轄。共同聯(lián)結(jié)點的管轄旨在尋找法定管轄因素的共通部分，以此排除我國法律上的共同管轄或選擇管轄，最大程度地集合和協(xié)調(diào)當(dāng)事人依法享有的管轄利益。(2)普通共同訴訟人全體與對方當(dāng)事人達(dá)成的管轄協(xié)議應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于原告單方意志決定的選擇管轄，體現(xiàn)出協(xié)議管轄的當(dāng)事人選擇效力。相應(yīng)的，應(yīng)訴管轄或稱默示協(xié)議管轄也應(yīng)優(yōu)先于合并管轄，以減少無謂的管轄爭議、維護(hù)審判秩序的穩(wěn)定。換言之，全體的協(xié)議管轄與應(yīng)訴管轄在客觀上替代了合并管轄的作用，但若普通共同訴訟人中部分主體與對方當(dāng)事人達(dá)成管轄協(xié)議，因普通共同訴訟人之間的訴訟行為相互獨立、互不影響，就不能以部分主體達(dá)成的協(xié)議管轄作為合并管轄的基準(zhǔn)，相反應(yīng)排除合并管轄的適用。(19)參見郭曉光：《民事訴訟管轄實證研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第76頁。(3)我國相關(guān)法律和司法解釋也規(guī)定了合并管轄的特別情形，此時應(yīng)當(dāng)遵循法律預(yù)先確定的合并管轄標(biāo)準(zhǔn)。例如，銷售地法院取得專利侵權(quán)共同訴訟的管轄權(quán)，有利于被侵權(quán)人起訴和銷售商應(yīng)訴，且生產(chǎn)商相比銷售商的應(yīng)訴能力一般也會更強；主債權(quán)或主合同所確定的管轄法院取得對從債權(quán)或保證合同的管轄權(quán)，盡管從債權(quán)或保證合同的爭議可能會成為案件主要爭議焦點，但主從債權(quán)的牽連情形一般也不會在地域管轄上給一方造成太重的訴訟負(fù)擔(dān)。(4)為了合理均衡合并管轄中主動牽連方與被動牽連方之間的管轄利益，我國也應(yīng)將合并管轄的客觀范圍限制在“同一”事實發(fā)生原因和法律發(fā)生原因上，而排除適用于“同種”事實發(fā)生原因和法律發(fā)生原因，防止對普通共同訴訟被告人造成過度的應(yīng)訴負(fù)擔(dān)。同時，若積極型共同訴訟也適用合并管轄，可能損害部分共同原告的利益，因為部分原告的受理法院可能向最先立案的法院移送管轄，強行合并管轄會有悖于原告已經(jīng)作出的管轄選擇，引起更多的管轄權(quán)爭議，這也可能損害被告的利益。這是因為，被告會傾向于“各個擊破”的訴訟策略而不愿意同時面對多個原告，或者合并管轄會因案件影響或訴訟標(biāo)的額較大而刻意提高管轄級別。因此，合并管轄適宜運用于消極型普通共同訴訟，而不適用于積極型普通共同訴訟。

在對普通共同訴訟的合并管轄設(shè)定了限制性標(biāo)準(zhǔn)之后，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人就合并管轄提出異議，而不能由法院獨斷合并管轄的合法與否。實際發(fā)生的合并管轄是否會違背上述限制條件，當(dāng)事人啟動異議后，應(yīng)當(dāng)交由法院判斷，如此，普通共同訴訟與合并管轄將形成良性的共生關(guān)系，普通共同訴訟可因合并管轄而掃除訴訟合并的管轄障礙，合并管轄也因限制性標(biāo)準(zhǔn)而合理均衡普通共同訴訟中各方當(dāng)事人的利益。同時，合并管轄與合并審理的界限也將越加明晰，因兩者的考量因素或權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)不同，即使允許當(dāng)事人提起合并審理的程序異議，合并管轄既不會引起合并審理的程序異議，也不會被合并審理的程序異議所吸收。

(二)合并審理的權(quán)限分配

如前所述，我國現(xiàn)行法中，當(dāng)事人享有合并審理的異議權(quán)，法院享有合并審理的同意權(quán)，在共同訴訟程序中兩種程序選擇權(quán)缺一不可，沒有先后優(yōu)劣順序之分，共同決定著普通共同訴訟是否成立的命運。前文已經(jīng)闡述了這種并權(quán)型決定機制對我國普通共同訴訟的負(fù)面影響，我國應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制當(dāng)事人濫用程序異議權(quán)的行為、限制法院濫用程序同意權(quán)的行為呢？至少有以下兩個方面值得探索。

首先，與當(dāng)事人對于辯論資料的決定權(quán)和對于訴訟標(biāo)的及訴訟請求進(jìn)行處分的主導(dǎo)權(quán)不同，法院對于程序推進(jìn)和訴訟指揮具有主導(dǎo)權(quán)。(20)參見劉鵬飛：《民事訴訟處分原則的概念純化與立法評析——以〈民事訴訟法修改草案〉為視角》，載《民事程序法研究》，廈門大學(xué)出版社2012年版。這一點在我國已經(jīng)形成基本共識。根據(jù)此原理，合并審理的程序爭議也應(yīng)交由法院進(jìn)行裁決，并且，法院應(yīng)當(dāng)加強對程序裁決事項的充分說理。合并審理的程序爭議可能表現(xiàn)為：(1)在積極型普通共同訴訟中，部分共同原告可能在訴訟進(jìn)程中要求退出共同訴訟，由法院對己方訴訟標(biāo)的進(jìn)行拆分審理；被告方也可能對合并審理表示異議，傾向于分別審理的模式。(2)在消極型普通共同訴訟中，一般只有被告方可能對合并審理表示異議。(3)若是復(fù)數(shù)原告對復(fù)數(shù)被告的混合型普通共同訴訟，原告方和被告方均可能隨時提出合并審理的程序異議。(4)案外人申請加入或被申請加入已經(jīng)開始的普通共同訴訟，被加入方或?qū)Ψ疆?dāng)事人可能提起異議。(5)若同一法院、同一審判組織、同一訴訟程序正在審理的復(fù)數(shù)主體關(guān)聯(lián)案件，一方當(dāng)事人可能申請進(jìn)行訴訟合并。(6)兩個關(guān)聯(lián)糾紛分別在不同法院適用同一訴訟程序進(jìn)行審理，一方當(dāng)事人申請本案法院合并管轄，或在另案中申請移送管轄。不過，無論是哪一主體就哪一理由提起退出共同訴訟或加入共同訴訟的主張，均應(yīng)由法院就此程序爭議進(jìn)行終局裁決。因此，法院的程序裁決權(quán)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人程序選擇權(quán)或異議權(quán)的保障和救濟，法院既應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)或異議權(quán)，不得依職權(quán)決定合并審理，也應(yīng)當(dāng)依法對程序爭議行使審理裁判權(quán)，而非一經(jīng)當(dāng)事人異議就直接拆分共同訴訟。

另外，我國法律有無必要對合并審理的程序裁決設(shè)置救濟程序呢？筆者認(rèn)為，合并訴訟和合并審理并不影響當(dāng)事人的實質(zhì)性訴訟權(quán)利，當(dāng)事人在合并審理程序中同樣可以充分發(fā)表辯論意見和行使訴訟權(quán)利，故在允許當(dāng)事人事前異議之后沒有必要再給予其事后復(fù)議的救濟機會。若當(dāng)事人對實體審理結(jié)果不服，還可以提起上訴或申請再審，單就程序爭議的裁決與救濟而言，一次完整的辯論程序和審理裁決程序已經(jīng)能夠滿足程序正義的基本要求。但是，法院應(yīng)當(dāng)在程序裁決中充分說理，避免目前司法實踐中不予說理或空洞說理的問題，當(dāng)事人有權(quán)獲悉法院對程序爭議的心證結(jié)果與論證理由，否則程序爭議并不能真正解決。就前述案例分析而言，我國法院在實際審理中較少明確共同訴訟的具體類型，即裁判文書可能并不寫明本案究竟系必要共同訴訟還是普通共同訴訟。造成這種現(xiàn)象的可能的原因在于，一方面是為了避免程序判斷或法律適用出現(xiàn)剛性錯誤，防止當(dāng)事人就此細(xì)節(jié)上訴或再審；另一方面是因普通共同訴訟與必要共同訴訟很可能隨著當(dāng)事人訴訟請求和程序選擇的變化而相互轉(zhuǎn)化，所以要為后續(xù)審理的合并或拆分預(yù)留一定的余地。但法院對程序裁決的說理部分恰恰應(yīng)當(dāng)表明對共同訴訟類型的界定與判斷，不能將程序穩(wěn)定性作為訴訟唯一或主要的目標(biāo)追求。

第二，一方當(dāng)事人可以選擇或申請合并審理，另一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出程序異議，就程序事項進(jìn)行攻防辯論，為法院的程序裁決提供依據(jù)和基礎(chǔ)。就比較法上觀察，《德國民事訴訟法》第59條、《日本民事訴訟法》第38條、我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第53條均沒有規(guī)定共同訴訟程序中當(dāng)事人享有異議權(quán)?？赡艿脑蛟谟?，當(dāng)事人對合并審理的程序異議已經(jīng)被合并管轄的異議所吸收。德國以指定管轄的方式替代了合并管轄的當(dāng)事人異議，法院在指定管轄時就可以考量合并審理在實體與程序上的妥當(dāng)性。日本允許在被告相同時不受時間限制地進(jìn)行訴的變更與追加，被告不同時也認(rèn)可作為訴訟主觀追加的合并，若合并管轄可能給原告造成訴訟遲延、訴訟復(fù)雜等不利益，或者給被追加的主體造成程序地位的不安定性，法院可以充分進(jìn)行利益衡量，決定是否適用合并管轄的規(guī)定。(21)參見[日]兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫等：《條解民事訴訟法》，弘文堂2011年版，第103頁；[日]兼子一：《新修民事訴訟法體系(增訂版)》，酒井書店1966年版，第86、87頁。我國司法實踐其實也常常出現(xiàn)合并管轄與合并審理的程序異議相互混淆的情形，既然合并管轄的考量標(biāo)準(zhǔn)與異議內(nèi)容已經(jīng)在前文得以明確，那么合并審理的異議也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)別與確立。

但是，這并非意味著共同訴訟的合并審理完全取決于當(dāng)事人是否異議，我國法律還應(yīng)明確規(guī)定當(dāng)事人異議的理由。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人的異議權(quán)應(yīng)當(dāng)受到以下兩方面的限制：(1)當(dāng)事人對合并審理的程序申請或程序異議應(yīng)當(dāng)在第一審法庭辯論終結(jié)之前提出。因為普通共同訴訟的根本性目標(biāo)仍應(yīng)是訴訟效率的提升，旨在以證據(jù)資料的共通和訴訟程序的合并，節(jié)約訴訟主體與審判主體的時間和精力?！睹裨V法解釋》第232條已經(jīng)規(guī)定，原告增加訴訟請求，第三人提出相關(guān)請求的，應(yīng)當(dāng)在法庭辯論終結(jié)之前進(jìn)行合并審理。若允許當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)之后甚至二審和再審程序之中提出異議，相當(dāng)于給當(dāng)事人就合并審理的程序事項提供了過度的救濟，可能會嚴(yán)重擾亂其他當(dāng)事人的可預(yù)期性與訴訟程序的穩(wěn)定性。同時，若立法上能為當(dāng)事人的程序異議限定一個合理期限，期限經(jīng)過之后不再準(zhǔn)許當(dāng)事人提出異議的，不僅能豐富程序異議權(quán)的效力理論，更有助于維護(hù)已經(jīng)進(jìn)行的訴訟程序所取得的進(jìn)程與成果。(22)關(guān)于程序異議權(quán)的理論，參見張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學(xué)》2007年第1期；占善剛：《民事訴訟中的程序異議權(quán)研究》，載《法學(xué)研究》2017年第2期。(2)當(dāng)事人對合并審理的異議理由基本上可以分為程序效率性事由與程序公平性事由。前者一般包括共同訴訟的合并審理會拖延訴訟或增加訴訟的復(fù)雜程度，例如多個訴訟請求糾纏不清或不宜整理爭議焦點，或激化多方主體之間的矛盾而拖延辯論程序，或引入新的爭議細(xì)節(jié)而需要收集調(diào)取更多證據(jù)等。后者一般包括不符合共同訴訟合并審理的法定實體要件或程序要件；或共同訴訟合并審理會損害一方當(dāng)事人的實體權(quán)利或訴訟權(quán)利，例如多個訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性較低而不具有合并審理的必要性；或某一訴訟請求涉及商業(yè)秘密、個人隱私而不應(yīng)當(dāng)引入太多的訴訟主體；或法院移送管轄給其他法院進(jìn)行積極型共同訴訟而受移送的原告一方缺席訴訟審理等。當(dāng)事人必須就訴訟合并的程序申請或異議說明理由，未經(jīng)詳細(xì)說明或理由不成立時法院可以直接駁回當(dāng)事人的申請或異議。換言之，當(dāng)事人的程序申請不具有直接合并訴訟的效力，當(dāng)事人的程序異議也不具有直接拆分或合并審理的效力。賦予當(dāng)事人過度的程序選擇權(quán)或異議權(quán)，可能并非當(dāng)事人主義的良好表達(dá)方式，反而會成為法院規(guī)避程序指揮權(quán)行使的托詞。

三、普通共同訴訟的客觀范圍

在我國普通共同訴訟與必要共同訴訟的二分模式之下，必要共同訴訟呈現(xiàn)出泛化的擴張趨向，只要訴訟標(biāo)的具有共同關(guān)系或連帶關(guān)系，均可以將其解釋為訴訟標(biāo)的共同的必要共同訴訟。而普通共同訴訟的范圍卻因嚴(yán)格的實體要件與程序要件呈現(xiàn)出限縮化趨向，未能在必要共同訴訟的外圍實現(xiàn)自主的訴訟合并。為緩和固有必要共同訴訟的程序僵化，學(xué)理解釋和司法實務(wù)中均廣泛認(rèn)可類似必要共同訴訟，以期逐漸填補普通共同訴訟與必要共同訴訟之間的罅隙。與大陸法系以既判力擴張理論為基準(zhǔn)的做法不同，我國司法實踐中，類似必要共同訴訟存在過度擴張適用的風(fēng)險。對此，有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)擴大普通共同訴訟的客觀范圍，強化普通共同訴訟在自主進(jìn)行合并審理方面的程序功能。(23)參見蒲一葦：《訴訟法與實體法交互視域下的必要共同訴訟》，載《環(huán)球法律評論》2018年第1期。從日本判例與學(xué)說的觀點看，也傾向于限制類似必要共同訴訟的適用，盡量引導(dǎo)案件通過普通共同訴訟的合并審理解決。這樣做的正當(dāng)性在于，必要共同訴訟限制當(dāng)事人的訴訟自由，可能不當(dāng)制約當(dāng)事人的訴權(quán)，而普通共同訴訟更能體現(xiàn)當(dāng)事人自主選擇程序的自由，也更便于法院根據(jù)訴訟進(jìn)程調(diào)整程序狀態(tài)。(24)參見[日]三木浩一：《日本民事訴訟法共同訴訟制度及理論——兼與中國制度的比較》，張慧敏、臧晶譯，載《交大法學(xué)》2012年第2期?；谶@樣的考慮，必須進(jìn)一步厘清我國普通共同訴訟的客觀范圍并限定其擴張限度。

就比較法上觀察，《德國民事訴訟法》第59和60條、《日本民事訴訟法》第38條、我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第53條規(guī)定了幾乎相同的共同訴訟實體要件：(1)訴訟標(biāo)的之權(quán)利或義務(wù)共同；(2)訴訟標(biāo)的之權(quán)利或義務(wù)是基于同一事實上和法律上原因；(3)訴訟標(biāo)的之權(quán)利或義務(wù)是同種類，且基于同種事實上和法律上原因。至于何者屬于普通共同訴訟的實體要件，何者屬于必要共同訴訟的實體要件，在立法上并不明確，基本上屬于學(xué)理上的概念區(qū)分。(25)參見姜世明：《民事訴訟法(上冊)》，新學(xué)林出版股份有限公司2018年版，第220-221頁；[日]三木浩一：《日本民事訴訟法共同訴訟制度及理論——兼與中國制度的比較》，張慧敏、臧晶譯，載《交大法學(xué)》2012年第2期。那么，大陸法系代表性國家和地區(qū)在立法上為何沒有以訴訟標(biāo)的同一或同種作為區(qū)分共同訴訟類型的標(biāo)準(zhǔn)呢？可能的原因在于：首先，訴訟標(biāo)的在性質(zhì)上是同一還是同種類，本來就不是區(qū)分共同訴訟形態(tài)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。從流變過程看，大陸法系的必要共同訴訟屬于從普通共同訴訟中衍生出的特殊形態(tài)，訴訟標(biāo)的同一或同種類均可以構(gòu)成普通共同訴訟，若要從普通共同訴訟的自主合并進(jìn)階到必要共同訴訟的強制合并，還需要特別的理由，即訴訟標(biāo)的合一確定的必要性。(26)段文波：《德日必要共同訴訟“合一確定”概念的嬗變與啟示》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第2期。我國常將“訴訟標(biāo)的同一”與“訴訟標(biāo)的合一確定”相混淆，但兩者實際上有本質(zhì)的區(qū)別。大陸法系一般以實體法上特別理由或訴訟法上特別理由進(jìn)一步判定“訴訟標(biāo)的的合一確定性”，前者源自實體法上的具體規(guī)定，后者則源自訴訟法上規(guī)定的既判力擴張的情形，如權(quán)利繼受取得、共同所有權(quán)人訴請停止侵權(quán)、宣告股東會決議無效等。(27)參見羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法(上冊)》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第308-313頁。其次，若共同訴訟的形態(tài)只以復(fù)數(shù)主體提出的訴訟標(biāo)的相關(guān)性為標(biāo)準(zhǔn)，共同訴訟的形態(tài)在訴訟進(jìn)程中就會呈現(xiàn)出變化性或流動性的特征。一方面，普通共同訴訟與必要共同訴訟之間的界限會變得更加模糊化；另一方面，法院會被動地隨著當(dāng)事人提出的訴訟標(biāo)的變化而變動訴訟程序安排。但實質(zhì)上，所謂變動化或流動性主要表現(xiàn)在是否允許當(dāng)事人在起訴時或訴訟中加入或退出共同訴訟(共同訴訟的必要性)，以及部分共同訴訟人的訴訟行為(舉證、主張、上訴等)或訴訟事實(訴訟時效、上訴期間等)是否影響其他共同訴訟人的利益(合一確定的必要性)。這既取決于當(dāng)事人的程序主張、訴訟行為、訴訟事實在哪一訴訟階段發(fā)生，而法院無法在起訴之時就對此預(yù)先作出決斷；也取決于法院對各方當(dāng)事人利益、各項訴訟價值目標(biāo)的權(quán)衡，法院仍須運用一定的自由裁量權(quán)力以彌補實體法不能及時應(yīng)對程序變化的不足。換言之，共同訴訟的形態(tài)確實會隨著訴訟進(jìn)程中出現(xiàn)的新情況而發(fā)生變化，但筆者認(rèn)為，這是作為理論整體的共同訴訟問題，而非在具體個別的訴訟中皆存在變動化或流動性的問題。(28)日本學(xué)者高橋宏志教授提倡根據(jù)個案具體情況進(jìn)行流動化的理解和思考方式，但是，他也指出，流動化思路過于靈活會造成缺乏判斷的根據(jù)、判斷缺乏穩(wěn)定性的不良后果。參見[日]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第237-239頁。因為共同訴訟必要性的變化問題可以在前文關(guān)于合并管轄異議與合并審理異議中加以解決，當(dāng)事人的程序異議以及法院的程序裁決均應(yīng)盡可能限制在合理的期限內(nèi)，而非任意的流動或變化。同時，合一確定的必要性問題可以通過在司法實務(wù)中總結(jié)判例的形式進(jìn)一步明確，對共同共有、連帶債務(wù)、共同管理、共同侵權(quán)等具體訴訟類型合理確定訴訟形態(tài)，形成穩(wěn)定的訴訟形態(tài)選擇模式，再借以進(jìn)入實體法或訴訟法的正式立法。一旦經(jīng)法院判例形成共同訴訟的穩(wěn)定規(guī)則，那么，當(dāng)事人在任一訴訟中皆不能任意選擇共同訴訟形態(tài)。(29)本文并不著眼于普通共同訴訟與必要共同訴訟的具體劃定，因此，對學(xué)理與實務(wù)中有關(guān)共同訴訟與糾紛類型的確定問題不做過多討論。大陸法系的共同訴訟須以實體法為依據(jù)，但正因為我國實體法對此沒有明確界定，故應(yīng)當(dāng)先以判例總結(jié)的方式積累裁判經(jīng)驗，再由立法吸收成熟的經(jīng)驗形成法律規(guī)范。只有必要共同訴訟的范圍確定了，普通共同訴訟的范圍才能相應(yīng)確定。本文意在強調(diào)，擴張普通共同訴訟的范圍，以應(yīng)對司法實踐中自主合并訴訟的需求與必要，而非意在本文有限的篇幅內(nèi)解決如何劃分普通共同訴訟與必要共同訴訟的界限這一更為復(fù)雜的問題。

作為英美法系的代表，美國的共同訴訟形態(tài)與大陸法系的共同訴訟能夠大致對應(yīng)，許可性當(dāng)事人合并(Permissive-Party Joinder)大致對應(yīng)大陸法系的普通共同訴訟，強制性當(dāng)事人合并(Compulsory-Party Joinder)大致對應(yīng)大陸法系的必要共同訴訟。普通法上訴訟程序依據(jù)當(dāng)事人在訴訟中的實體權(quán)利，嚴(yán)格限制許可性當(dāng)事人合并，尤其是強制性當(dāng)事人合并幾乎不會容許復(fù)數(shù)原告的許可性合并；衡平法上訴訟程序會基于復(fù)數(shù)主體之間的完全正義和避免重復(fù)訴訟的價值目標(biāo)，更傾向于支持許可性當(dāng)事人合并。但早期訴訟法典一般會要求當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的之利益以及當(dāng)事人所尋求救濟的利益相互重疊，而現(xiàn)代程序法已經(jīng)放棄了這種權(quán)益重疊的絕對化要求，只要權(quán)益部分重疊而非全部重疊，即可允許當(dāng)事人合并。許可合并必須同時具備兩項實體條件：一是當(dāng)事人須主張或被主張的救濟權(quán)利是源于構(gòu)成訴訟標(biāo)的的一個或系列的交易或事件。由于判例法沒有確定何為交易或事件，大多數(shù)法院是根據(jù)個案事實逐案決定是否允許許可性當(dāng)事人合并，而不是簡單依據(jù)事實相似點的多寡決定的。通常采用的邏輯關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)(logical relationship test)是以訴訟經(jīng)濟便利為依據(jù)，判斷是否存在基本的事實一致性。若足夠的事實重疊使得共同訴訟更有效率時，則允許當(dāng)事人合并。例如，兩個被告在一定期間(如1天或18天)內(nèi)前后實施的過失行為皆侵害同一當(dāng)事人權(quán)益時，法院可能允許當(dāng)事人合并，防止被告以行為與損害之間因果關(guān)系的程度不明為由逃避損害賠償。二是合并的當(dāng)事人之間具有共同的法律問題或事實問題，這使得復(fù)數(shù)當(dāng)事人分享至少一項訴訟權(quán)益。但是，共同問題標(biāo)準(zhǔn)(the common-question test)在界定法律問題的范圍時不能解釋為該法律問題源自于一個共同的訴訟請求，否則將退化到共同責(zé)任的狹窄情形。不過，以上兩項標(biāo)準(zhǔn)并非僵化不變的，法官仍可以依據(jù)自由裁量權(quán)在判決一致性與公平性價值之間進(jìn)行權(quán)衡，綜合衡量法院和當(dāng)事人享受的便利與造成的損害之間的利弊大小。(30)參見Jack H. Friedenthal, Mary Kay Kane, Arthur R. Miller, Civil Procedure, 2015, West Academic, p 337-341.

由此可見，兩大法系在普通共同訴訟的界定標(biāo)準(zhǔn)上有著一定的相似性。這種共同的相似性規(guī)律大致可以總結(jié)為：首先，在訴訟法的歷史發(fā)展進(jìn)程中均逐步放寬普通共同訴訟的容許范圍，在法定的強制合并之外允許當(dāng)事人自主進(jìn)行訴訟合并；其次，以訴訟標(biāo)的同一或同類、共同的法律問題或事實問題作為實體要件，確定一項衡量標(biāo)準(zhǔn)作為是否合并審理的參考；再次，法院在一定程度上保留自由裁量權(quán)，以決定合并審理是否有利于提升訴訟效率。另一方面，兩大法系也存在相當(dāng)?shù)牟町愋?。這體現(xiàn)在，英美法系的訴因相比大陸法系的訴訟標(biāo)的更為寬泛，亦即“交易或事件”的范圍比“實體權(quán)利”的范圍更為廣泛。因為英美法系的訴因在實質(zhì)上是以事實的同一性為依據(jù)，大陸法系訴訟標(biāo)的的判定是在糾紛事實的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提煉出實體法上的權(quán)利，故英美法系的法院享有更大的自由裁量權(quán)，能夠決定的合并審理范圍也更加寬泛。另外，大陸法系的普通共同訴訟至少要求同類訴訟標(biāo)的是基于同一事實原因和同一法律原因、同類事實原因和同類法律原因，(31)例如，某人在不同時間以相當(dāng)?shù)男袨榉绞綒蛄思滓覂扇?，甲乙起訴學(xué)校，但甲是無民事行為能力人、乙是限制民事行為能力人，兩者的事實問題同類，但法律問題不同類；甲乙在不同時間點乘坐同一輛公交車，因司機習(xí)慣性急剎車造成損害，事實問題同類，但甲乙分別提出侵權(quán)與違約的不同請求。此時，大陸法系就不認(rèn)可其為普通共同訴訟，而英美法系在有利于提升訴訟效率時仍可能認(rèn)可許可性合并。而英美法系的許可性當(dāng)事人合并只要求當(dāng)事人擁有共同的事實問題或共同的法律問題，且事實問題或法律問題的合并審理須有利于訴訟效率的提升。盡管“同類”比“共同”寬松，但“或”的選擇性比“和”的并列性寬松，故兩大法系語境之下訴訟標(biāo)的、事實問題、法律問題、訴訟效率等因素之間的結(jié)合程度仍有很大不同。相形之下，我國普通共同訴訟僅以訴訟標(biāo)的同類作為唯一的實體要件，就顯得過于狹隘。大陸法系的實體要件更加契合我國訴訟標(biāo)的理論以及事實、法律、權(quán)利組成的邏輯框架，相比于英美法系許可性當(dāng)事人合并的規(guī)定，相對更適宜作為我國制度完善的參考方案。

經(jīng)過對我國司法實踐的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，面對我國司法實踐中日益增多的既非訴訟標(biāo)的同一也非訴訟標(biāo)的同種的共同訴訟案件，法院已經(jīng)開始突破“訴訟標(biāo)的同一種類”的規(guī)范約束。但是，法院仍是從涉案訴訟標(biāo)的之間的關(guān)聯(lián)性角度入手，尋求普通共同訴訟合并審理的正當(dāng)性。這樣做，一方面是為了克服當(dāng)事人對合并審理的程序異議，以實體的正當(dāng)性填補程序突破的“不得已”，同時也是為了兼顧訴訟標(biāo)的這一基本衡量尺度，防止法院在自由裁量的過程中迷失方向。

筆者認(rèn)為，在了解實踐需要和參照大陸法系規(guī)范的基礎(chǔ)上，在我國以(1)訴訟標(biāo)的共同類型且基礎(chǔ)事實同種、(2)基礎(chǔ)事實同一或(3)基礎(chǔ)事實存在牽連關(guān)系作為普通共同訴訟合并審理的客觀標(biāo)準(zhǔn)較為合適。事實上，這些標(biāo)準(zhǔn)在我國實務(wù)中已經(jīng)有一定程度的適用，只是沒有系統(tǒng)化和理論化。從上述的三個指標(biāo)看，標(biāo)準(zhǔn)(1)訴訟標(biāo)的共同類型且基礎(chǔ)事實皆同種是對現(xiàn)有傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)更為準(zhǔn)確的表述，典型例子是因物業(yè)費糾紛，物業(yè)公司起訴多名業(yè)主。因本案中存在多個物業(yè)服務(wù)的締約事實，也產(chǎn)生了多個物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系或請求權(quán)，但這些合同事實均為同類，形成的訴訟標(biāo)的均為同種，合并審理能夠?qū)崿F(xiàn)訴訟效益，有利于查明事實，前文已談及，無需贅述。而標(biāo)準(zhǔn)(2)基礎(chǔ)事實同一，也相對清晰明確，公交車交通事故，致使車上全體成員受到損害，就是典型的例子。在我國和國外的判例中，也有體現(xiàn)。尤其在解決安保義務(wù)糾紛時，更有應(yīng)用的空間。在公共場所接受服務(wù)或者購買產(chǎn)品而受害的多人，若部分人因公共場所沒有盡到安保義務(wù)而已侵權(quán)起訴，部分人卻選擇違約為由起訴，這并非是同類法律關(guān)系，若按照標(biāo)準(zhǔn)(1)則無法合并審理。但是按照標(biāo)準(zhǔn)(2)，因侵權(quán)法律關(guān)系和違約法律關(guān)系的基礎(chǔ)原因、事實統(tǒng)一，則產(chǎn)生了合并審理的可能。標(biāo)準(zhǔn)(3)更是擺脫了對訴訟標(biāo)的同類的束縛，在更廣闊的空間尋找普通共同訴訟合并審理的正當(dāng)事由：這種基于具有牽連關(guān)系的事實、原因產(chǎn)生的實體法律關(guān)系，也存在合并審理進(jìn)而提高訴訟效益的必要性。牽連關(guān)系的判斷則涉及事實邏輯問題。如前述的例1中，《授信協(xié)議》作為主合同，《動產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議》和《最高額質(zhì)押合同》是授信協(xié)議的從合同，其功能在于保障主合同履行，二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)并不相同，而是基于兩個相互牽連的締約事實。但這兩個締約事實之間存在著先行后續(xù)、因行果至的牽連關(guān)系(類似于英美法系的邏輯關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn))，若不存在授信協(xié)議的締約事實，則不會產(chǎn)生后續(xù)相關(guān)的擔(dān)保協(xié)議，由此將兩個相關(guān)的法律關(guān)系合并審理，能夠一次性查明相關(guān)的案情，提高訴訟的效率。與此類似的案例非常多，再例如，因承租人違反不得轉(zhuǎn)租的租賃合同約定，將租賃房屋轉(zhuǎn)租。出租人訴承租人解除合同，并訴轉(zhuǎn)租人騰退房屋。這兩個法律關(guān)系并非同一種類，請求權(quán)基礎(chǔ)也不相同。但兩個糾紛的原因、事實依然存在認(rèn)知上的邏輯關(guān)系：若承租人不違反約定轉(zhuǎn)租，轉(zhuǎn)租人就不會對房屋進(jìn)行占有，違約轉(zhuǎn)租是物權(quán)占有的前提。經(jīng)過筆者梳理發(fā)現(xiàn)，在我國司法實踐中，認(rèn)定基礎(chǔ)事實、原因具有牽連關(guān)系而將不同訴訟標(biāo)的合并審理的情況至少包括：將基于《法律服務(wù)委托協(xié)議》的訴訟代理合同法律關(guān)系糾紛和基于《委托索償債權(quán)協(xié)議》的委托合同法律關(guān)系糾紛合并審理；(32)參見最高人民法院(2014)民四終字第29號二審民事裁定書。普通商標(biāo)許可人與被許可人就同一商標(biāo)侵權(quán)行為提起共同訴訟，且就各自企業(yè)名稱被冒用行為一并訴訟；(33)參見浙江省高級人民法院(2005)浙民三終字第152號二審民事判決書。同類標(biāo)的買賣合同糾紛，為減少當(dāng)事人訴累，可以合并審理；(34)參見江蘇省高級人民法院(2014)蘇商轄終字第0017號二審民事裁定書。涉及同一公司的多份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議解除糾紛(35)參見最高人民法院(2013)民二終字第32號二審民事判決書。等等。

以上設(shè)定的三個標(biāo)準(zhǔn)只是法院可以將訴合并審理的前提條件，關(guān)于此依然有四個方面的問題需要說明：首先，因合并審理的訴基礎(chǔ)事實、原因同一或者基礎(chǔ)事實、原因存在牽連關(guān)系，在審理方面則具備了事實查明方面的便利性，同時防止對相關(guān)事實認(rèn)定產(chǎn)生矛盾。但依然需要強調(diào)，滿足以上設(shè)定三個合并審理條件的同時，依然需要符合普通共同訴訟的主體特征，即若兩訴主體上完全不重合，則應(yīng)認(rèn)定為訴的客體合并，而并非普通共同訴訟。例如，乙、丁分別非法占有兩甲、丙之物，但甲訴乙要求返還原物，丙訴丁也要求返還原物時，法院一般不會將兩訴合并審理。正是因為，雖然兩訴屬于訴訟標(biāo)的共同類型且基礎(chǔ)事實皆同種，都是因侵占他人之物的事實產(chǎn)生的糾紛，都形成返還之訴，但原告的訴請并非均指向特定的被告，而被告的抗辯也非均指向特定的原告。另外，即便符合了以上設(shè)定的三個標(biāo)準(zhǔn)，有共同指向的原告或被告，也并不意味就可以將案件合并審理。例如，甲打傷了乙，甲也刺傷了丙，以上兩種情況中，將兩案合并審理無益于防止出現(xiàn)矛盾的裁判，也對實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目標(biāo)沒有幫助。所以，符合以上的前提條件才可以將訴合并審理，并不等同于滿足以上條件就可以將訴合并審理，合并審理的必要性仍然需要借助程序要件加以確定。其次，英美法系將事實分為原因事實和爭議事實，這和我國的理論體系并不相同。在中國的語境下，事實同一或者事實有牽連關(guān)系，應(yīng)按照大陸法系的習(xí)慣將其限定在要件事實范疇之內(nèi)，并非輔助事實或證據(jù)性事實，以防止事實牽連關(guān)系的認(rèn)定過于寬泛和裁判者恣意。至于英美法系某些具體案例中談及的兩訴法律原因同一的標(biāo)準(zhǔn)，同樣難以在我國實踐中引用。否則，因相同的請求權(quán)基礎(chǔ)產(chǎn)生的同種案件就具備合并審理的前提，是頗為令人費解的。適度擴充普通共同訴訟的邊界，才能適應(yīng)目前現(xiàn)代型、群體性糾紛多發(fā)的司法現(xiàn)狀，可以更好地銜接必要共同訴訟，也相應(yīng)會增加當(dāng)事人自主合并訴訟、提升訴訟效率的幾率，進(jìn)而優(yōu)化司法資源配置。

結(jié)語

只有先行確定共同訴訟的形態(tài)，才能適用法律規(guī)定的共同訴訟規(guī)則，才能對共同訴訟行為人的行為與效力進(jìn)行判斷，如是否允許當(dāng)事人加入共同訴訟或退出共同訴訟，一方當(dāng)事人的訴訟行為或訴訟事實是否及于其他共同訴訟人，等等。故普通共同訴訟與必要共同訴訟的區(qū)分具有重要意義。同時，普通共同訴訟正處于個別獨立訴訟與必要共同訴訟之間的銜接領(lǐng)域，給予了當(dāng)事人進(jìn)行訴訟與法院安排程序的較大自由，但因共同訴訟的強制性與合一裁判的確定性不足，也存在著相應(yīng)的程序缺陷。在我國民事訴訟向當(dāng)事人主義深化轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，應(yīng)當(dāng)著力確定和限縮必要共同訴訟的適用界限，給予當(dāng)事人更多的程序選擇自由，同時應(yīng)當(dāng)恢復(fù)或擴張普通共同訴訟的應(yīng)有范圍，令普通共同訴訟可以承接必要共同訴訟與個別獨立訴訟之間的空白領(lǐng)域，在意思自由、程序靈活的基礎(chǔ)上盡可能實現(xiàn)復(fù)數(shù)主體訴訟請求的合并審理。