新形勢下混凝土企業(yè)勞動爭議風(fēng)險防控（四）

李麗

（北京雍文律師事務(wù)所，北京 100000）

為適應(yīng)混凝土市場變化，爭取更好的經(jīng)濟效益，混凝土企業(yè)的經(jīng)營管理方式也在不斷調(diào)整變化，不可避免的有變更勞動合同的需求。比如，原來自營罐、泵車，現(xiàn)在將運輸業(yè)務(wù)外包，相應(yīng)的罐、泵車司機崗位裁撤（調(diào)崗）；原來采用高底薪＋低提成的方式發(fā)放工資，現(xiàn)在打算采用低底薪＋高提成的方式發(fā)放工資（調(diào)薪）；原來以本公司為主體簽訂勞動合同，現(xiàn)在打算將運輸業(yè)務(wù)整體劃撥到另一公司，打算以新公司為主體與司機簽訂勞動合同（調(diào)合同主體）等等。勞動合同變更常常成為勞動爭議的導(dǎo)火索。不變，用人單位管理目標(biāo)無法落實；變，則要引起軒然大波，甚至是群體性的勞動仲裁、訴訟。那么，用人單位應(yīng)如何進(jìn)行勞動合同變更呢？

1 勞動合同變更以協(xié)商、自愿、書面為基本原則

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！庇萌藛挝惶岢稣{(diào)崗、調(diào)薪等要求，與勞動者協(xié)商，并且達(dá)成一致意見，簽訂書面協(xié)議，勞動合同的變更合法有效。

勞動合同變更應(yīng)遵循書面原則，但為了保證用人單位的管理權(quán)，法律規(guī)定了一定條件下的口頭變更有效。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件司法解釋（四）》第十一條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！笨梢?，勞動合同口頭變更后實際履行超過一個月，且變更內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，也是有效的。為了符合法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，這種有效的口頭變更應(yīng)僅限于對勞動者工作崗位、工作地點的變更，變更是否合法的判斷標(biāo)準(zhǔn)詳見本文第二條。

2 用人單位有權(quán)依法調(diào)整勞動者的工作崗位、工作地點

法律賦予用人單位用工自主管理權(quán)，用人單位根據(jù)企業(yè)自身的經(jīng)營需要，有權(quán)對勞動者的工作崗位、工作地點作相應(yīng)的調(diào)整，但這種權(quán)利嚴(yán)格受限。

仲裁委、人民法院審查用人單位單方調(diào)整勞動者工作崗位和工作地點是否合法，主要是結(jié)合勞動者的工 作能力、原工作崗位、原工作報酬、家庭情況等，審查調(diào)整行為是否具有充分合理性，且不得損害勞動者的利益。用人單位就調(diào)整工作崗位、工作地點的合理性負(fù)舉證責(zé)任。司法實踐中一般認(rèn)為收入降低就是損害對勞動者利益，故調(diào)低工資、將勞動者調(diào)整到與原來工作地點相比距住所較遠(yuǎn)的地點上班、侮辱性的或者顯然是“穿小鞋”式的崗位調(diào)整，都不可能得到仲裁委、人民法院的支持。

3 非因勞動者原因變更勞動合同主體，工齡應(yīng)連續(xù)計算

因經(jīng)營管理方式調(diào)整，有些混凝土企業(yè)存在變更勞動合同主體的需求?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件司法解釋（四）》第五條規(guī)定了勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，再計算經(jīng)濟補償金或賠償金的工作年限時，原單位和新單位工作年限合并計算。該條款還規(guī)定了用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進(jìn)行工作調(diào)動；（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。

以上司法解釋堵死了用人單位想通過變更勞動合同主體而減少經(jīng)濟補償金或賠償金計算年限的目的，用人單位需要變更勞動合同主體時，可以明確和勞動者約定工齡連續(xù)計算，打消勞動者的顧慮。即便不約定，按法律規(guī)定工齡也是連續(xù)計算的。

4 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，協(xié)商變更勞動合同不成，用人單位可解除勞動合同不支付經(jīng)濟補償金，但“客觀情況發(fā)生重大變化”嚴(yán)格受限

《勞動合同法》第四十條規(guī)定：“ 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！?/p>

有的用人單位認(rèn)為經(jīng)濟效益差、崗位裁撤屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”，可以自主調(diào)崗、調(diào)薪，如果勞動者不同意就干脆解除勞動合同不支持經(jīng)濟補償金。這種理解不全面，因為這里的“客觀情況發(fā)生重大變化”嚴(yán)格受限。根據(jù)勞動部《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》中第二十六條的內(nèi)容，“‘客觀情況’指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十六條所列的客觀情況?！倍Ｒ姷钠髽I(yè)經(jīng)營方針調(diào)整、部門裁撤、經(jīng)濟效益欠佳等均不屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”，用人單位不能依此條規(guī)定在協(xié)商變更勞動合同不成的情況下解除勞動合同不支付經(jīng)濟補償金。

如果勞動合同履行過程中確實“客觀情況發(fā)生重大變化”，用人單位應(yīng)注意在程序上一定要就變更勞動合同進(jìn)行協(xié)商，并保留協(xié)商的證據(jù)，協(xié)商變更勞動合同不成是依《勞動合同法》第四十條（三）的規(guī)定解除勞動合同的前提條件。

用人單位行使自主管理受到法律的嚴(yán)格限制，除依法調(diào)整勞動者的工作崗位、工作地點以外，勞動合同其余變更須更加慎重，防范因勞動合同變更出現(xiàn)勞動爭議。