法律行為的非有效及相關(guān)概念的體系化難點(diǎn)

關(guān)鍵詞：法律行為非有效;無效;可撤銷;體系化

作者簡(jiǎn)介：唐曉晴，澳門大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師（澳門"999078）;王星，澳門大學(xué)法學(xué)院博士生（澳門"999078）

基金項(xiàng)目：澳門大學(xué)研究項(xiàng)目“十六世紀(jì)以來澳門私人生活領(lǐng)域法律史研究”（MYRG-2015-00016-FLL）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.01.013

緒論

（一）“法律行為非有效”是一個(gè)被漢語法學(xué)廣泛認(rèn)同的范疇嗎？

從《澳門民法典》的文本出發(fā)簡(jiǎn)單搜索即可發(fā)現(xiàn)，該法典在多個(gè)條文中均使用了非有效這一術(shù)語;例如：第17條第1款：“適用上條規(guī)定將引致按第十五條之規(guī)定原為有效或產(chǎn)生效力之法律行為變?yōu)榉怯行Щ虿划a(chǎn)生效力，或使原為正當(dāng)身分狀況變?yōu)椴徽?dāng)身分狀況時(shí)，即不適用上條之規(guī)定?！?第166條第1款：“下列者具有正當(dāng)性聲請(qǐng)將大會(huì)之決議視為非有效”;第284條第1款：“對(duì)涉及不動(dòng)產(chǎn)或須登記之動(dòng)產(chǎn)之法律行為宣告無效或撤銷，不影響善意第三人以有償方式所取得之涉及該等財(cái)產(chǎn)之權(quán)利，但第三人之取得登記須先于無效或撤銷之訴之登記，又或先于當(dāng)事人就法律行為非有效所達(dá)成之協(xié)議?！钡?51條第2款：“然而，如在贈(zèng)與人取得有關(guān)財(cái)產(chǎn)之前，受贈(zèng)人已透過司法途徑請(qǐng)求宣告贈(zèng)與無效，且其后亦不撤回該請(qǐng)求，又或受贈(zèng)人已透過書面方式向贈(zèng)與人表示希望該贈(zèng)與合同被宣告無效，則合同之非有效性繼續(xù)存在?！钡?351條第2款：“凡屬召集上之不當(dāng)情事或會(huì)導(dǎo)致決議成為非有效之一般性程序上之不當(dāng)情事，只有具投票權(quán)之人方可主張之?！钡?662條第2款：“含有被禁止之條款或意思表示者，并不導(dǎo)致母親身分之聲明成為非有效，但有關(guān)條款或意思表示視為不存在?！钡鹊取Ｓ捎凇栋拈T民法典》是由中葡雙語頒布的，所以在假設(shè)兩種語言對(duì)應(yīng)沒有錯(cuò)誤的情況下，非有效一詞直接對(duì)應(yīng)葡萄牙語的invalidade。

但在法典文本中，除了對(duì)應(yīng)葡語詞1idade的無效、對(duì)應(yīng)annulabilidade的可撤銷以及對(duì)應(yīng)ineficácia的不生效力以外，還有諸如非有效（invalidade）、不可對(duì)抗性（inoponibilidade）、可爭(zhēng)議性（impugnabilidade）等一系列術(shù)語。《澳門民法典》在法律行為的框架內(nèi)設(shè)置了“法律行為之無效及可撤銷”這個(gè)標(biāo)題，而不是將無效與可撤銷置于更抽象的“非有效”概念之下。然而，這并不代表《澳門民法典》不重視或不承認(rèn)非有效這個(gè)上位概念。

澳門法律工作者一般溯源于葡萄牙學(xué)說文獻(xiàn)，而在一些新近出版的葡萄牙法學(xué)教科書和學(xué)術(shù)論文中，2非有效（invalidade）這一術(shù)語確實(shí)被廣泛使用。

總的來說，“非有效”在澳門還是一個(gè)被廣泛使用的概念。盡管如此，《澳門民法典》選擇不將非有效與無效及可撤銷的關(guān)系直接反映在體系上可能是有理由的，因?yàn)閷W(xué)說上對(duì)于非有效、不生效力與不存在、無效等概念的關(guān)系以至各個(gè)概念的范圍都還表達(dá)得不夠清晰。3

若將背景拉到漢語法學(xué)的更廣闊天地，術(shù)語架構(gòu)則呈現(xiàn)更加不一致的樣貌。例如，朱慶育教授在其教科書中將類似的范疇稱為“法律行為效力瑕疵”;4龍衛(wèi)球教授則將無效相對(duì)無效等論題表達(dá)為“不符合生效要件的法律行為的類型”;5王澤鑒教授則將無效、可撤銷和效力待定的狀態(tài)統(tǒng)稱為“欠缺生效要件的特定法律行為”。6黃立教授的《民法總則》只提到無效與可撤銷，但并沒有為其建立一個(gè)上位概念。7

史尚寬先生以不完全法律行為作為上位概念，下分無效、不生效力與得撤銷;8梅仲協(xié)先生以失效作為上位概念，下分無效、撤銷與不生效力;9龍衛(wèi)球教授在其2002年版的《民法總論》一書中，則以“不符合生效要件的法律行為”作為上位概念，下分絕對(duì)無效、相對(duì)無效、效力未定、部分無效和對(duì)特定人無效。1

從上可見，在漢語法學(xué)的大版圖上，非有效并沒有以一個(gè)穩(wěn)定的術(shù)語的形態(tài)出現(xiàn)，于是更難言其是否成為一個(gè)被廣泛認(rèn)同的范疇。

（二）術(shù)語界定的困難

可以說，現(xiàn)代漢語法學(xué)一多半都是法律繼受的結(jié)果，諸多術(shù)語和條文是直接翻譯過來的。效力類型諸種術(shù)語顯然也屬于這樣的舶來品。然而將視野拉到一些漢語法學(xué)教科書、漢譯法學(xué)文獻(xiàn)和工具書時(shí)，則可見相關(guān)術(shù)語譯筆的不一致。

在五南圖書出版公司出版的《德日漢法律用語辭典》中，德語Unwirksamkeit一詞被翻譯為無效[性];Ungültigkeit譯為無效，Nichtigkeit還是無效;而在華語世界極有影響力的史尚寬先生所著的《民法總論》一書中，德語Unwirksamkeit被翻譯為“不確定無效”或“不生效力”，Nichtigkeit譯為無效;2梅仲協(xié)先生的《民法要義》一書中，德語Ungueltigkeit譯為“根本失效”或“可使其失效”，Nichtigkeit譯為無效;3邵建東先生在翻譯《德國(guó)民法總論》一書的時(shí)候，將Nichtigkeit譯為無效性，4Unwirksamkeit被譯為不生效力性。5稍稍跳脫一下中德術(shù)語對(duì)應(yīng)的語境，則可見梅仲協(xié)先生以Unwirksamkeit對(duì)應(yīng)法語的Caducité和英語的invalidity，漢語譯為不生效力。朱慶育教授則認(rèn)為nichtig（Nichtigkeit）的英文對(duì)譯詞是void（voidness），一般譯為“無效”或“絕對(duì)無效”;unwirksam（Unwirksamkeit），英文對(duì)譯詞是inoperative、invalid、ineffective或ofnoeffect，通常譯為“不生效”或“無效”。Nichtigkeit是確定無效，Unwirksamkeit則存在變成有效之可能。6總結(jié)起來，Nichtigkeit的譯法似乎沒有太多變化，然而Uniwirksamkeit的譯法則頗有些人云人殊的味道。

因?yàn)榉墒恰氨槐磉_(dá)”的，所以必須追問法律在移植和繼受過程中如何被不同的詞匯、語言結(jié)構(gòu)和語法所影響。轉(zhuǎn)譯的困難恐怕也是比較法所遇到的第一道難題，在另一法律體系中尋找精確的對(duì)應(yīng)物并不容易。7

如果僅僅是譯筆混亂，問題并不很難解決。但追溯到所謂法律知識(shí)的輸出國(guó)，才發(fā)現(xiàn)法律行為效力類型的話語混亂，并不是僅僅法律繼受和術(shù)語翻譯的問題。王伯琦先生很早就指出，“歐陸幾部重要的民法典在這方面也看不出甚么章法”。8而普通法系的學(xué)者也發(fā)現(xiàn)，法官的判決書中也常常混用“無效（void）”“可撤銷（voidable）”“不生效力（invalid）”與“無強(qiáng)制執(zhí)行力（unenforceable）”。9

在法律行為的整套理論中，法律行為“效力否定”10這一論題得到的關(guān)注不算太多，但爭(zhēng)論不少。11在漢語民法學(xué)的語境下，歐洲法學(xué)過去面對(duì)的困難一定程度上在這里重新演繹，1而法律繼受和中西方語言的巨大差異則讓相關(guān)術(shù)語體系更加混雜。盡管情況如此紛亂，近數(shù)十年來華語法學(xué)界對(duì)法律行為無效等相關(guān)論題的關(guān)注仍然不算多2，但專門致力于術(shù)語澄清的文章更未有所見。

正是在這樣的背景下，筆者才決定撰寫本文。本文的首要目標(biāo)是術(shù)語的澄清?！耙粋€(gè)國(guó)家或地區(qū)就合同行為的效力認(rèn)定所進(jìn)行的規(guī)則設(shè)計(jì)，直接反映著立法者對(duì)合同自由及其限制的態(tài)度?！?至于這樣的瑣碎工作會(huì)不會(huì)有一點(diǎn)點(diǎn)意義、有沒有可能為制定一部較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹袊?guó)民法典進(jìn)一家之言，則非筆者所奢望。

一、從羅馬法到德國(guó)民法的術(shù)語演化

（一）概述

在法律行為非有效這個(gè)課題上，若然僅從漢語的語義解讀，則很容易產(chǎn)生困擾，因?yàn)檫@里所使用的術(shù)語從日常語義的角度很可能是重復(fù)、不合理或累贅的;例如在《澳門民法典》中出現(xiàn)的“非有效”、“無效”、“不生效力”等詞，從漢語詞義上基本是無法區(qū)別的。

要了解這些作為符號(hào)的詞語的意義，必須追究其概念產(chǎn)生背后的語境。語法的展示或?qū)ふ覒?yīng)從特定文本開始，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)構(gòu)式，建立譜系;所以這類討論必然從實(shí)證法文本出發(fā)。法之為學(xué)，乃由一眾言說者不斷言說而形成潮流，使更廣泛的受眾予以認(rèn)同。因此，除言說者極具權(quán)威或根本不在乎認(rèn)同等極端情況外，法學(xué)言說必然有與談對(duì)象，而本文的與談對(duì)象則為在相關(guān)論題上能與本文有共通語言的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)。

在宏觀層面，歐洲大陸法系的整套法律術(shù)語均直溯羅馬法，并經(jīng)不同時(shí)期的法典化洗禮而發(fā)生變異自不待言。但落實(shí)到微觀層面，不同術(shù)語、不同制度均有自己的發(fā)展軌跡，不宜混為一談。下文將就“法律行為非有效”及各相關(guān)術(shù)語從羅馬法開始的變化作一概括介紹，以茲參考對(duì)話。

（二）無效制度的羅馬法源頭

有學(xué)者認(rèn)為，不論是“不生效力”還是“無效”都是現(xiàn)代法律思想的產(chǎn)物，羅馬法的及其他古代法最多只是為現(xiàn)代法律概念的抽象化與一般化提供了一些具體解決方案作為素材。4然而，根據(jù)范疇化理論，概念形成的最后階段為命名;考慮到1us，invaliditas等詞早在羅馬法原始文獻(xiàn)與中世紀(jì)法中出現(xiàn)這一無可爭(zhēng)議的事實(shí)，筆者實(shí)在難以贊同上述論斷。

毫無疑問，概念產(chǎn)生以后還是會(huì)隨著使用而發(fā)生意義變化的，可是如果因?yàn)楝F(xiàn)代法對(duì)一些羅馬法概念的使用與其原來用法有出入而否定其羅馬法根源的話，則無異于否定法律人沿用了過千年的歷史研究方法。

通說認(rèn)為，早期羅馬法具有形式主義特征，不論是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移還是契約的締結(jié)，古典羅馬法都有嚴(yán)格的形式要求（例如著名的mancipatio，stipulatio等等）。1在Gaius的《法學(xué)階梯》內(nèi)，就羅列了一些導(dǎo)致“問答契約無用（inutiliseststipulacio）”2的情況。

到了后古典時(shí)期，無效（1us）一詞就已經(jīng)頻繁地作為一個(gè)術(shù)語出現(xiàn)。3在《學(xué)說匯編》內(nèi)，可以找到大量與無效概念有關(guān)的片段（例如Ulpianus的幾個(gè)著名片段、4Celsus關(guān)于債的不可能與無效的論述5等）。這些關(guān)于無效的論述后來（中世紀(jì)后期）更被總結(jié)成諺語：Quod1umest，1umeffectumparit（無效者，不生任何效力）。6教會(huì)法從羅馬法中借來了無效（nulidities）的觀念，特別是羅馬法對(duì)“依法律而無效（ipsojure）”和“恢復(fù)原狀（perinintergrumrestitutionem）”的區(qū)分。習(xí)慣法又受到了教會(huì)法和羅馬法的影響。在13世紀(jì)的學(xué)者博馬努瓦那里已經(jīng)可以找到“無效”和“效力受阻（barre）”的區(qū)別。不過，Brissaud認(rèn)為，這些早期學(xué)者使用的語言也不太精確。譬如“contractusaut1usest，auttenet，sedtamenestan1andus.”一句中，在第一種情況下，指合同不存在（utdeclaretur1us），第二種情況下則指可撤銷。1us是他們唯一用來描述不同欠缺效力狀態(tài)的詞。至多在稍晚的時(shí)代，“絕對(duì)無效”才被用來描述“合同不存在”，“相對(duì)無效”則意味著可撤銷。7

羅馬法并沒有與“可撤銷（annulabilidade）”這個(gè)概念直接對(duì)應(yīng)的詞語，但是也有學(xué)者認(rèn)為，以quasi1us、quasiinutilis等概念作為其淵源也無不可。8另外，源自優(yōu)士丁尼《法典》的rescindi9一詞也被視為撤銷制度的淵源，當(dāng)這一概念到了中世紀(jì)末評(píng)注學(xué)派巴托魯斯（Bartolus）的作品中，其對(duì)iusdicendi1um與iurerescindens的區(qū)分已經(jīng)被認(rèn)為具備現(xiàn)代法無效與可撤銷區(qū)分的雛形（他已經(jīng)認(rèn)識(shí)到1itas是依法律ipsoiure發(fā)生，無須當(dāng)事人主張，而iurerescindens的情況則需當(dāng)事人的特別作為），只是他仍未對(duì)可撤銷做出一個(gè)專門命名而已。10除此以外，巴托魯斯還是第一個(gè)使用了invaliditas這個(gè)概念的人。11

正是在羅馬法的這些基礎(chǔ)上，現(xiàn)代法才有可能逐步將相關(guān)概念整合起來。

（三）德國(guó)法的體系化嘗試

雖然源頭可以確定，但羅馬法一共有三十多個(gè)用來表述“不生效力”的詞，譬如1um、1iusmomenti、nonesse、invalidum、nihilagere、inutile、inane、irritum、imperfectum、vitiosum，等等，而且給這些術(shù)語編織出一套體系的難度顯而易見。1

19世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)在概念澄清方面作出了嘗試。譬如Windscheid和HeinzHübner。2在實(shí)證法上明確地區(qū)分出無效（Unwirksamkeit）與可撤銷（Anfechtbarkeit）的是《德國(guó)民法典》，3而其理論依據(jù)主要源于Savigny。在Savigny的體系里，非有效的對(duì)應(yīng)詞是Ungültigkeit，并且以其作為一個(gè)上位概念，其下區(qū)分出完全非有效與不完全非有效。4對(duì)于上述情況，Savigny還是從法律關(guān)系的角度進(jìn)行解釋的：“一個(gè)法律關(guān)系的可爭(zhēng)議性?！盨avigny“可爭(zhēng)議性”的表述在翻譯成拉丁族語言時(shí)，例如葡萄牙語就變成了“anulabilidade”。5

ReinhardZimmermann認(rèn)為，德國(guó)民法典中Ungültigkeit的下位概念是Nichtigkeit（ipsojure1ity）和其他可被宣告無效的法律行為。德國(guó)民法典中的“撤銷”概念依附于“無效”：“若一個(gè)可撤銷的法律行為被撤銷后，即被視為確定無效與自始無效?！贝颂幍摹盁o效”在整個(gè)19世紀(jì)的自然法框架下，被解釋為絕對(duì)和完全的不生效力。6

但在德國(guó)，無效論題還遠(yuǎn)未定型。1896年，在《德國(guó)民法典》第二草案中，原置于第一草案108條中Nichtigkeit的定義被刪除了，Unwirksamkeit開始被引入，作為對(duì)法律行為不發(fā)生預(yù)定法律效力狀態(tài)的描述。然而，在無效概念上，德國(guó)民法典沒有給出清晰的界分，對(duì)新的“無效”概念的引入，反倒讓問題更加復(fù)雜了。

1930年以前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)將Ungültigkeit替換成Unwirksamkeit，他們據(jù)此將Unwirksamkeit當(dāng)作“未發(fā)生預(yù)定效力”諸情形的上位概念，包括“無效（Nichtkeit）”，“可撤銷（Anfechtbarkeit）”，“相對(duì)無效（relativeUnwirksamkeit）”和“效力待定（SchwebendeUnwirsamkeit）”。7但相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，Nichtigkeit不能被Unwirksamkeit所包容。而且，如果將一個(gè)有效法律行為分割成三個(gè)層次——法律事實(shí)，成立要件和生效要件，那么只有當(dāng)一個(gè)法律行為成立時(shí)才有可能進(jìn)入第三個(gè)環(huán)節(jié)——是否有效的判定。此時(shí)已經(jīng)有無效、可撤銷等等術(shù)語用來表示效力判定的結(jié)果，Unwirksamkeit獨(dú)立存在的意義恐怕還要存疑。8

1930年以后，尤其是二戰(zhàn)以后，由于民法社會(huì)化的趨勢(shì)，德國(guó)法律界開始力圖柔化《德國(guó)民法典》中概念法學(xué)的教條化因素，因此，在特定情形下，法律行為不會(huì)被判定為絕對(duì)無效（Nichtigkeit），而更傾向于相對(duì)無效（relativeUnwirksamkeit）。9此時(shí)可以觀察出一種被默認(rèn)的術(shù)語使用方式，即在不可對(duì)抗第三人的“無效”場(chǎng)景下，往往用Unwirksamkeit。然而困惑依然沒有消除：可以看到relativeUnwirksamkeit（相對(duì)無效）這樣的用法，但如果去掉relative這個(gè)定語，Unwirksamkeit本身似乎也并不能表達(dá)“絕對(duì)無效”的意思。Unwirksamkeit被認(rèn)為是概念法學(xué)的產(chǎn)物，它被納入法典的本來目的是要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)能夠涵蓋Nichtigkeit以外的未生效狀態(tài)的術(shù)語，但結(jié)果似乎并不理想。Nichtigkeit和Unwirksamkeit在法典中的出現(xiàn)實(shí)際上并沒有遵循確定的規(guī)律。1

二、造成術(shù)語進(jìn)一步混亂的其他相關(guān)概念

（一）概述

羅馬法是效力概念的來源和基礎(chǔ)，但前人并沒有整理出一套體系來。19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，德國(guó)概念法學(xué)希望通過人為安排，為法律行為效力設(shè)計(jì)一套邏輯自洽的概念金字塔，但爭(zhēng)議頗多，所以也不算成功。實(shí)際上，術(shù)語的歧異現(xiàn)象并未止步于此，近一百年來大規(guī)模的法律移植與繼受又形成了更多“得形忘意”的結(jié)果。以下便以不存在與不成立、不生效力與不可對(duì)抗、絕對(duì)無效與相對(duì)無效為例，討論造成“非有效”范疇難以統(tǒng)一的其他因素。

（二）不存在（inexistência）與不成立

在展開“不存在”與“不成立”這對(duì)術(shù)語的討論之前，筆者希望先向讀者展示這一對(duì)術(shù)語《澳門民法典》中的使用現(xiàn)狀以便參照?；趯?duì)1996年《葡萄牙民法典》的繼受，《澳門民法典》內(nèi)有幾個(gè)條文都提到了“不存在（inexistência）”。但《澳門民法典》在處理inexistência這一概念的中譯時(shí)有兩種譯法，一為“不成立”，2另一為“不存在”。3另一方面，在很多條文中，不成立一詞卻并不是inexistência的對(duì)應(yīng)。例如第221條第2項(xiàng)、224條第1項(xiàng)、285條與“不成立”相對(duì)應(yīng)的是n?oconcluído;在第1672條中，與“不成立”對(duì)應(yīng)的詞則是inprocedência。還可以發(fā)現(xiàn)，inexistência在婚姻及家庭法當(dāng)中出現(xiàn)的頻率更高，而總則中的“不成立”通常對(duì)應(yīng)葡萄牙語中的n?oconcluído。除此之外，似乎也并沒有什么固定的規(guī)律。

故而，一些學(xué)者認(rèn)為，這兩個(gè)詞在法典中并沒有什么章法，因此二者是一回事。必須承認(rèn)，法典中的確存在譯法和用法的混同。但僅僅根據(jù)這個(gè)就把N?oconcluído和inexistência混為一談就是謬誤了。構(gòu)詞上的不同顯而易見，更重要的區(qū)別是，“不成立”的語境必須是存在成立要件的判定，這也是為什么總則中常用n?oconcluído而不是inexistência。而“不存在”一詞本身則看不出要件理論的背景。

之所以出現(xiàn)這樣模糊的法典用語，其原因之一是澳門法律在繼受過程中，從葡萄牙引入了德國(guó)式的構(gòu)成要件理論。即法律行為的成立，要借由某些特定法律事實(shí)——構(gòu)成要件來判定。4故而有“不成立”。其二是“不成立”與原本的“不存在”自一開始在立法上就沒有做出法律效果上的區(qū)分，法律語言的出現(xiàn)缺乏權(quán)威對(duì)其做出區(qū)分和闡釋，那么留給后人這樣的困惑也就不奇怪了。

澳門民法中的“不存在”這個(gè)概念與無效及可撤銷頗有相似之處，可是《澳門民法典》對(duì)其處理卻非常不一樣：對(duì)于無效及可撤銷，《澳門民法典》的總則專門用一節(jié)建立其一般制度，而對(duì)于“不成立”，總則（以及法典的其他部分）并沒有任何條文對(duì)其制度特征以及運(yùn)作細(xì)節(jié)進(jìn)行交待。

《澳門民法典》的文本基本上來自于《葡萄牙民法典》。而從源頭上看，葡萄牙學(xué)者使用“不存在”這個(gè)概念是受到法國(guó)法的影響。在法國(guó)，支持“不存在”理論的主要是解經(jīng)學(xué)派的多位著名學(xué)者（包括Demolombe、Demante、Duranton、ColmetdeSanterre、Mourlou、Aubry、Rau等）。5“不存在”的論述可以追溯至國(guó)家委員會(huì)于《法國(guó)民法典》草案中關(guān)于婚姻有效性（第146條）的討論。拿破侖在制定草案前已經(jīng)表示沒有自由的締結(jié)婚姻意思，則沒有婚姻。此外，他認(rèn)為若關(guān)于民事地位的行為，同意并非以規(guī)定之形式做出，這時(shí)沒有婚姻。其后BigotdePréameneu亦表示“在不自由的同意下，這時(shí)沒有婚姻。若果出現(xiàn)錯(cuò)誤或暴力而給予同意，婚姻可被宣告無效。如果根本沒有同意，則外觀上不存在婚姻?！?然而，到了今時(shí)今日，很多法國(guó)學(xué)者已經(jīng)認(rèn)為“不存在”這個(gè)概念是毫無用處和虛假的。2

在1996年《葡萄牙民法典》制定之前，該國(guó)學(xué)說關(guān)于“不存在”這個(gè)概念的爭(zhēng)論就很大。幾位知名學(xué)者（包括GuilhermeMoreira、PiresdeLima、RaúlVentura、Galv?oTelles等）都認(rèn)為它沒有任何作用。然而CunhaGon?alves與ManueldeAndrade則接受該概念。3最終，在爭(zhēng)論不斷的情況下，“不存在（inexistência）”這個(gè)概念還是進(jìn)入了《葡萄牙民法典》的實(shí)證條文中（譬如1501、1503、1692、1696等條文）。根據(jù)MenezesCordeiro的分析，導(dǎo)致葡萄牙立法者做出這樣一個(gè)決定的主要原因是該法典在承認(rèn)民事婚姻與宗教婚姻雙軌并行的前提下，“希望將‘無效（nulidade）’”這個(gè)概念保留給宗教婚姻（《葡萄牙民法典》第1647條第3款）。4

既然“不存在（inexistência）”這個(gè)制度原本是因?yàn)榛橐龅碾p軌制才被《葡萄牙民法典》所采用，那么放棄了雙軌制、對(duì)一切婚姻劃一處理的《澳門民法典》卻并沒有放棄“不存在”這個(gè)概念。

筆者認(rèn)為，這里的理由主要有兩點(diǎn)：

其一，基于法律傳統(tǒng)的保持。正如上文所述，《澳門民法典》的制定并不是一次自主的法典化運(yùn)動(dòng)，而是被動(dòng)法律繼受的延續(xù)。除非在司法實(shí)踐上對(duì)居民的生活造成重大影響，否則立法者對(duì)于一些爭(zhēng)議性問是一般維持原貌、不采取新的立場(chǎng)。

其二，“不存在”概念的適用擴(kuò)大化趨勢(shì)。盡管在《葡萄牙民法典》中，“不存在”這個(gè)概念只出現(xiàn)在親屬法的條文上，但是不可否認(rèn)的是，該國(guó)法律界一直有聲音（而且已經(jīng)體現(xiàn)到立法與法院判決）認(rèn)為“不存在”不僅僅是親屬法一個(gè)特有的制度，而且是民法上關(guān)于效力的一個(gè)一般制度。例如，很多學(xué)者認(rèn)為被“人身脅迫Coac??ofísica”而做出的意思表示不是無效，而是不存在;5又如，葡萄牙1984年的《物業(yè)登記法典（CódigodoRegistoPredial）》在第14條中就做了登記“不存在之原因（causasdeinexistência）”的表述;最后，在該國(guó)很多司法判決中，法官還經(jīng)常援用“不存在”這個(gè)概念來解釋許多不同的情況（例如STJ.11-4-2000判決中，法官用不存在來解釋一份沒有加入合同一般條款的合同）。6

所以，假如《澳門民法典》從親屬法上剔除了關(guān)于不存在的條文，那么“不存在”這個(gè)概念在實(shí)證法上就沒有任何落腳點(diǎn)了。臺(tái)灣學(xué)者王伯琦先生指出，即使在法國(guó)，司法判決也早就很少使用不成立或不存在這個(gè)概念。1他同樣認(rèn)為，無效的法律行為與不成立的法律行為在法律效果上并無實(shí)質(zhì)差別。2

（三）非有效與不可對(duì)抗

在涉及效力評(píng)價(jià)的法典條文中，“對(duì)抗”一詞往往出現(xiàn)在但書中。以澳門民法典為例，“對(duì)抗”可能出現(xiàn)在虛偽意思表示所造成的無效（nulidade）之后（《澳門民法典》235條），也可能出現(xiàn)在涉及不動(dòng)產(chǎn)和可登記動(dòng)產(chǎn)的法律行為可撤銷或無效（nulidadeeanulal??o）的情形中。

作為一個(gè)法律概念的“對(duì)抗”一詞，源自法語的法律文獻(xiàn)。最初，它僅僅以動(dòng)詞的形態(tài)“opposer”出現(xiàn)在法律中，而且沒有固定的法律含義。后來更是在法律的使用中發(fā)展出名詞形態(tài)“opposabilité”。3在20世紀(jì)最初期，它被一些法國(guó)學(xué)者4嘗試用來建立法律概念。不久，部分拉丁語國(guó)家又從法國(guó)引進(jìn)了這一概念;例如葡萄牙學(xué)者AnaPrata如此定義“不可對(duì)抗”：“一個(gè)法律行為之謂不可對(duì)抗特定人，是指對(duì)這些人而且僅僅是對(duì)這些人而言，該行為不產(chǎn)生效力。”5至“不可對(duì)抗”的反義詞“對(duì)抗”，學(xué)者則將之與“第三人”連在一起定義：“一個(gè)行為可對(duì)抗第三人是指它對(duì)第三人產(chǎn)生效力;當(dāng)涉及不動(dòng)產(chǎn)或須登記之動(dòng)產(chǎn)，此一效力一般取決于登記。”6

在民法的效力機(jī)制中，“法律事實(shí)”是輸入，而“法律效力”是輸出，法律行為屬于法律事實(shí)的下位概念。按照上述葡萄牙學(xué)者的分析納入法律關(guān)系理論所構(gòu)成的民法概念體系，“對(duì)抗”或“不可對(duì)抗”屬于“法律效力”的范疇。因此，從積極效力方面描述“可對(duì)抗（oponibilidade）”與“有效（validade）”和“產(chǎn)生效力（eficácia）”可以放入同一個(gè)種屬;而從消極效力方面描述的“不可對(duì)抗（inoponibilidade）”則與“無效（nulidade）”“可撤銷（anulabilidade）”以及“不生效力（ineficácia）”同一個(gè)種屬。當(dāng)我們說一個(gè)合同“可對(duì)抗”第三人，代表該合同對(duì)第三人產(chǎn)生效力。

例如，《澳門民法典》第882條規(guī)定：“如出賣人不具出賣他人財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)性，則買賣屬無效;但出賣人不得以無效對(duì)抗善意買受人，而存有欺詐之買受人亦不得以無效對(duì)抗善意出賣人?！痹谶@個(gè)規(guī)定中，立法者首先應(yīng)用“無效”概念設(shè)定無權(quán)出賣他人之物的一般效力，但無效之影響是全方位的，所以當(dāng)立法者希望保護(hù)善意的買受人或出賣人的時(shí)候，他就以“不可對(duì)抗”的概念剔除了無效對(duì)此特定人的影響。

因而，“可對(duì)抗”或“不可對(duì)抗”“無效”“可撤銷”及“不生效力”幾個(gè)概念之不同，主要是各自效力的范圍以及可主張之主體的數(shù)目不同?！皩?duì)抗”或“不可對(duì)抗”概念是專門為限定受特定效力影響的人的數(shù)目而設(shè)的，因此才經(jīng)常與“無效”及“可撤銷”的概念一起應(yīng)用。也就是說，法典中的“無效”或“不生效力”往往是抽象的，而但書中的是否“可對(duì)抗”往往才是對(duì)效力內(nèi)容的限制和描述。

（四）絕對(duì)無效與相對(duì)無效

雖然“絕對(duì)無效”和“相對(duì)無效”并沒有出現(xiàn)在法典中，但在無效制度的學(xué)說上，卻幾乎是出現(xiàn)最頻繁的一對(duì)概念。

JeanBrissaud講到，合同絕對(duì)無效是因?yàn)榍啡眱?nèi)容、客體或法律上的原因，以及客體或原因不合法或者背德?！霸颉笔恰耙晃镆滓晃铩保╭uidproquo）。而這一切可以溯源到羅馬法上“無原因即無義務(wù)（condictiosinecausa）”的觀念，即單純的許諾不生效力，除非其構(gòu)成法律上的原因。1Brissaud的根據(jù)是多瑪（Domat）17世紀(jì)的著述，按圖索驥，Domat也曾講過彼時(shí)的法國(guó)也將“無原因即無義務(wù)”確定為一條原則。2可見，在法國(guó)，“傳統(tǒng)的原因理論遵循中世紀(jì)法學(xué)家以及多瑪和波蒂埃的思路，認(rèn)為原因是指當(dāng)事人訂立合同的決定性理由?！?

絕對(duì)無效是“無效”的應(yīng)有之義，爭(zhēng)議主要出現(xiàn)在“絕對(duì)無效”之上。在Domat的著述中列舉了羅馬法上可以被稱之為相對(duì)無效的幾種情形，譬如無授權(quán)的已婚婦女簽訂的買賣合同、保管人對(duì)保管物的處分、無權(quán)代理人的處分、繼承人對(duì)有負(fù)擔(dān)的遺產(chǎn)之處分、禁治產(chǎn)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的處分。4似乎在Domat看來，相對(duì)無效所針對(duì)的幾乎都是無權(quán)處分的情形。然而，Domat并沒有給出“相對(duì)無效”的內(nèi)涵，而只是列舉了可能使合同無效的原因。

根據(jù)尹田教授的總結(jié)，在現(xiàn)代法國(guó)法中，相對(duì)無效合同則包括：1.合同因同意具有瑕疵（欺詐、脅迫、誤解、合同損害）而無效;2.合同因行為人缺乏行為能力而無效;3.合同因缺乏原因（給付原因、對(duì)待給付）而無效;4.合同因違反法律有關(guān)保護(hù)雙方當(dāng)事人及第三人利益的規(guī)定而無效。5這樣一來，相對(duì)無效所涵蓋的范圍遠(yuǎn)比欠缺處分權(quán)要大。但有學(xué)者從潘德克頓法學(xué)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的角度，將相對(duì)無效和絕對(duì)無效認(rèn)定為處分行為的內(nèi)部區(qū)分：“作為債權(quán)行為的效果本來就只局限于債權(quán)行為的當(dāng)事人范圍之內(nèi)，并不會(huì)影響到第三人，因此才有所謂債的相對(duì)性的基本觀念，既然債權(quán)行為具有相對(duì)性，那么無效的債券新聞也當(dāng)然地具有相對(duì)性。因此，在就無效所及的人的范圍來看，無效的債權(quán)行為恒為相對(duì)的無效，而無所謂絕對(duì)無效與相對(duì)無效之分?！?“在邏輯上，可能出現(xiàn)絕對(duì)無效、相對(duì)無效的只能是處分行為?！?

如果說德國(guó)法與法國(guó)法的分歧原因是對(duì)物債二分的不同理解，在同樣采負(fù)擔(dān)行為和處分行為二分學(xué)說的臺(tái)灣，相對(duì)無效的發(fā)揮空間也不僅僅限于處分行為。而是以“法律行為瑕疵輕重之程度與違反法律所保護(hù)利益性質(zhì)之不同作為立法上價(jià)值判斷與利益衡量之標(biāo)準(zhǔn)”。8而且，如果僅從對(duì)第三人效力來看絕對(duì)無效和相對(duì)無效的界分，法律行為絕對(duì)無效與相對(duì)無效概念創(chuàng)設(shè)的必要性就有疑問：“其結(jié)果是絕對(duì)無效得對(duì)抗第三人效力與私法上保護(hù)正當(dāng)信賴與交易安全之原則，兩者間將發(fā)生功能重迭、混淆與適用沖突之問題。至于法律行為之相對(duì)無效，因其在概念內(nèi)涵上本即不得對(duì)抗第三人，故其在適用上僅是在確定、宣示私法上保護(hù)正當(dāng)信賴與交易安全之原則而已，其本身并無獨(dú)立之存在價(jià)值?！?

三、 建立譜系的可能性

（一）范疇化的方向和可能性

當(dāng)然，討論并不應(yīng)當(dāng)止于術(shù)語體系邏輯不周延本身，對(duì)法律人來說，更重要的問題是能不能在現(xiàn)有基礎(chǔ)上做出一些貫通或者折中的嘗試。思路有兩種：其一，追求語義學(xué)上的形式嚴(yán)謹(jǐn)，力圖準(zhǔn)確定義和精細(xì)區(qū)分;其二，即從功能主義的角度，接受這些術(shù)語并不存在什么變動(dòng)不居的內(nèi)涵，在術(shù)語的使用中尋找答案。

實(shí)際上，就前文的分析已經(jīng)可以得出這樣的結(jié)論——形式主義方法有著顯而易見的局限。首先，它限制了新的效力瑕疵類型在法律上的成長(zhǎng)。1其次，對(duì)“不成立”“不存在”“非有效”“不可對(duì)抗”這些術(shù)語的區(qū)分，很容易造成一種錯(cuò)覺——這些術(shù)語間存在難以逾越的鴻溝。但實(shí)際上，效力瑕疵的合同往往共享著一些重要特征，甚至術(shù)語之間的內(nèi)涵可能是重合的。與其說“無效”“非有效”是可以獨(dú)立定義的不同術(shù)語，不如說它們只是一個(gè)概念的不同面相。或許法律行為可撤銷是所謂“未決的有效”，效力待定則是所謂“未決的無效”，但另一方面，這些術(shù)語都指向法律行為有瑕疵，其機(jī)理其實(shí)是相似的，而且最終也會(huì)走向確定的無效或者確定的有效，而不會(huì)永遠(yuǎn)保持“未決”狀態(tài)。

因此，剩下的一種方法，便如同蘇永欽在世紀(jì)之交提出的思考一樣：“因此聽由立法的混亂繼續(xù)下去，或許比勉強(qiáng)整理可供說明的規(guī)則還要‘務(wù)實(shí)’一些，雖然這種務(wù)實(shí)，也只是讓許多衍生的問題繼續(xù)衍生而已。因此法學(xué)可以努力的方向，應(yīng)該是超越法條文字，先建立一套理論清楚的分類標(biāo)準(zhǔn)，再對(duì)各有關(guān)法律行為的規(guī)定加以定性，等積累一定的共識(shí)以后，再由立法者逐一調(diào)整文字。”2也就是說，改變實(shí)證法自然不是一朝一夕的事，那么我們只能盡量在具體用法上下功夫，只能在司法話語的使用中解決。特別是當(dāng)我們考慮到，無效類型的意義主要呈現(xiàn)在法律的解釋適用上，各種類型的“不生效力”最終要依靠司法過程找到它們?cè)谏钪械穆淠_點(diǎn)，因而術(shù)語的不嚴(yán)謹(jǐn)某種程度上也是可以理解和原諒的。

（二）法律行為非有效難以范疇化的原因

看到非有效一詞，任何有一點(diǎn)漢語知識(shí)的人直接從語義解讀都可以很輕易地指出非有效應(yīng)該是有效的反義詞;同樣，也可以很容易地將“有效”一詞展開為具有效力。然而，當(dāng)這些詞語被法律借用以后，其意義就發(fā)生了變化。法律之所以借用這些詞語來表達(dá)特定的法律概念肯定會(huì)首先考慮相關(guān)詞語在被選取之前的語義是否與相應(yīng)的法律概念有關(guān)連，因?yàn)樵~語的語義發(fā)展不會(huì)突然斷裂，即使在進(jìn)入法律領(lǐng)域以后，詞語的“本來”意義還是會(huì)向閱讀的人傳達(dá)“預(yù)供訊息”的。法律語言所使用的符號(hào)與日常語言相同，若干日常用語之轉(zhuǎn)化為技術(shù)用語或曰法律術(shù)語表面上主要依賴權(quán)威，但其背后乃通過商談而達(dá)到說服（權(quán)威的部分內(nèi)容也是從商談?wù)f服而來的）。3

而術(shù)語被創(chuàng)造出來后，就有了自己的生命，自己的目標(biāo)。語言演化的終點(diǎn)是由言說者決定的，唯一的限制，只有演化的時(shí)間?？梢赃@樣說，每個(gè)術(shù)語都有自己的生命史（內(nèi)部邏輯），發(fā)展到今天，很可能已經(jīng)超越了原始的目的，而且術(shù)語的產(chǎn)生之初可能就有多重功能。只要有人，就有語言的實(shí)踐、建構(gòu)、展現(xiàn)、逃避、整合——以及，經(jīng)常被誤讀。正如維特根斯坦所言：“人有能力構(gòu)造語言，可以用它表達(dá)任何意義，而無須想到每一個(gè)詞怎樣具有指謂和指謂的是什么?！拖袢藗冋f話時(shí)無須知道每個(gè)聲音是怎樣發(fā)生的一樣?！Z言掩飾著思想。而且達(dá)到這種程度，就像不能根據(jù)衣服的外形來推出它所遮蓋的思想的形式一樣;因?yàn)橐路庑蔚脑O(shè)計(jì)不是為了揭示身體的形狀，而是為了全然不同的目的?！?

前文中的敘述，既是一個(gè)術(shù)語澄清的過程，也是一種困惑的展示?？梢杂^察出，“不存在”與“不成立”在效果上相同，卻遵從不同的邏輯;法律行為無效制度雖然區(qū)別于對(duì)抗制度，卻對(duì)“不可對(duì)抗”有著極大的依賴;絕對(duì)無效與相對(duì)無效在不同語境下，呈現(xiàn)出了不同面貌。法律行為“非有效”概念混雜狀態(tài)的原因，更可能是對(duì)法律行為效力的類型化描述從來都沒有統(tǒng)一過。

前人劃分出了法律行為效力類型，卻并沒有很好地解釋這樣做的理由。而且法律從傳統(tǒng)上，只判斷什么樣的行為是無效的，其余便是自治空間。但強(qiáng)制與自治之間依然存在些許隔閡，又需要法律語言去彌補(bǔ)和解釋?！胺尚袨榉怯行А北愠尸F(xiàn)了今人所見到的碎片化的狀態(tài)?！凹热粚?duì)于法律行為效力的否定評(píng)價(jià)并非基于行為違法性而是基于有效性，且有效性判斷又是法律與意思自治相調(diào)和的反映，那么法律對(duì)不生效行為的否定評(píng)價(jià)呈現(xiàn)多元狀態(tài)就不足為奇?！?

而且，不論是在《澳門民法典》當(dāng)中所見到的翻譯混雜現(xiàn)象，還是法律詞典中同詞不同譯的問題，都說明法律移植與轉(zhuǎn)譯對(duì)效力類型碎片化的推波助瀾作用。正如蘇力所言：“文本翻譯盡管重要，可以傳遞重要的信息，但是文本本身已經(jīng)不是真實(shí)生活世界中的法律之再現(xiàn)或重現(xiàn);而翻譯或轉(zhuǎn)述則最多是再現(xiàn)的再現(xiàn)。”2對(duì)于澳門民法來說，首當(dāng)其沖要解決的是作為法律繼受者所要做的轉(zhuǎn)譯和整理。而且這不僅僅是“辭不達(dá)意”本身的問題，而且是法典中每一個(gè)凝練的表達(dá)，背后極有可能需要大量的解釋工作。概念并不是孤立的，其運(yùn)轉(zhuǎn)需要一套話語邏輯的支持。特別是，法典本身的“系統(tǒng)化效應(yīng)”3也應(yīng)該包括概念的系統(tǒng)化。但這并不是一件不可做到的事，畢竟一個(gè)法律行為的效力狀態(tài)幾何，并不是不可說的，正所謂“凡是能思考的東西都能清楚的思考。凡是可以說的東西都可以清楚地說出來”。4

TheSystematicDifficultyinInvalidityofLegalActand

RelatedConcepts

——fromtherulesofthecurrentlawinMacao

TANGXiao-qing，WANGXing

Abstract："“Invalidity”isusedtoexpressthestatusthatthelegalacthasnopredeterminedeffect.However，itisnotawidelyacceptedterm.Infact，thereisnolawaboutthetermsofvalidityinRomanlaw.ThesystematizationofnegationofvalidityhasnotcompletedintheGermancivilcode.Intheprocessoftheoreticalinterpretationandlegaltransplant，relevanttermshaveevolvedovertime，givingrisetomoredoubts.Therefore，theproblemthatthetermofvaliditynegationishardtobecomesystematiccanonlybesolvedbyaccumulatingconsensusgraduallyintheuseofterms.Theformationofthisconfusionistheresultofhistoryandculture，ratherthantheoriginationofbeingprearranged.

Keywords：invalidityoflegalact，invalidity，revocable，systematic