商事代辦商法律制度研究

劉昌偉

商事代辦商是基于與商業(yè)主體的代理關(guān)系，輔助業(yè)務(wù)所有者開展商業(yè)活動(dòng)的人。商業(yè)代辦商本身就是獨(dú)立的商人，他們以自己的名義開展商業(yè)活動(dòng)，并且在代理過程中自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)，并向客戶提供幫助。他們不屬于商人的內(nèi)部成員，也并非受雇于商事主體。商事代辦商即為我們所說的商中間人。各國立法中，以經(jīng)濟(jì)主體從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接與否，有以下兩種模式：一是登記時(shí)就要明確記載經(jīng)濟(jì)體的營業(yè)范圍是否包括中介的行為，即在參與商業(yè)活動(dòng)時(shí)是否同時(shí)參與商業(yè)活動(dòng)中的中間業(yè)務(wù)；二是登記時(shí)明確表明商主體是一個(gè)充當(dāng)中間人的商人，即商事代辦商可分為三種類型，即代理商、居間商、行紀(jì)商[1]。我國法律中并無三者規(guī)定，那么三者的概念、特點(diǎn)是什么？實(shí)踐中他們又分別享受何種權(quán)利？承擔(dān)何種義務(wù)？只有清晰上述相關(guān)概念，才能在出現(xiàn)法律問題時(shí)予以解決。

一、代理商

(一)代理商的概念及特點(diǎn)

《德國商法典》規(guī)定，代理商是獨(dú)立的商業(yè)經(jīng)營者，并受其他主體委托訂立交易或進(jìn)行交易[2]。我國借鑒了比較法的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為代理商是獨(dú)立的商業(yè)主體，服務(wù)內(nèi)容主要是代理或中介，服務(wù)對象包括法人和自然人。從概念來看，代理商有以下特點(diǎn)：

第一，代理商以幫助委托人促成和訂立交易為目的。促成交易，即代理商作為媒介為交易雙方提供交易機(jī)會(huì)，以促成其他主體與第三方之間達(dá)成交易協(xié)議，完成交易活動(dòng)。訂立交易則是指代理商代表被代理人接受交易，也就是說，代理商以被代理人的名義接受第三方的要約，達(dá)成交易承諾。

第二，代理商需要持續(xù)、穩(wěn)定地接受其他人的委托，以促成或訂立該項(xiàng)交易。

第三，代理商具有獨(dú)立性，其重點(diǎn)表現(xiàn)在代理商可以決定自己的經(jīng)營活動(dòng)和自由支配代理活動(dòng)的時(shí)間，擁有獨(dú)立的經(jīng)營場所，擁有獨(dú)立的企業(yè)名稱，制作自己的商事賬簿，通過自己的營業(yè)活動(dòng)領(lǐng)取傭金，并可以在同一時(shí)間內(nèi)為不相干的幾個(gè)被代理人從事代理活動(dòng)，以自己的代理活動(dòng)賺取相應(yīng)報(bào)酬。從上述論述可以看出，代理商不同于民法中的代理人，無論被代理人是否存在，都不影響代理商的獨(dú)立性。

(二)代理商的義務(wù)

第一，促成交易的義務(wù)。這既是合同目的所要求的，也是代理商獲得報(bào)酬的要件之一。所以，代理商要把被代理人的利益放在第一位，充分利用自身的條件與活動(dòng)為被代理人獲取機(jī)會(huì)，促成交易。

第二，勤勉履行職責(zé)的義務(wù)。雙方之間所簽訂的代理合同規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù)，對合同當(dāng)事人具有約束作用。代理商必須忠實(shí)勤勉地履行合同，已被代理人的利益為先，不可懈怠與疏忽。

第三，報(bào)告的義務(wù)。代理商應(yīng)將在交易中所掌握的資料及交易進(jìn)度等信息及時(shí)告知被代理人，以方便被代理人作出選擇。即使合同中沒有相關(guān)報(bào)告義務(wù)的條款，代理商也不能免除這一義務(wù)。

(三)代理商的權(quán)利

第一，報(bào)酬請求權(quán)。代理商以代理活動(dòng)為職業(yè)和營利手段，正常履行完成代理活動(dòng)后可以向委托人收取報(bào)酬。

第二，支出費(fèi)用請求權(quán)。代理商在代理活動(dòng)中不可避免地會(huì)有費(fèi)用的支出，該支出應(yīng)由被代理人支付，但前提是該支出必須是用于代理活動(dòng)且是為了委托人的利益而支出。

第三，請求協(xié)助的權(quán)利。為便利代理商履行職責(zé)，更好地完成代理活動(dòng)，代理商有權(quán)請求委托人協(xié)助，如提供必要的資料和數(shù)據(jù)。

二、居間商

(一)居間商的概念及特點(diǎn)

居間商是商事代辦商的一種，也是一個(gè)獨(dú)立的商業(yè)主體，主要從事促進(jìn)合同達(dá)成的活動(dòng)，以獲得報(bào)酬。到目前為止，我國法律中關(guān)于居間商相關(guān)法律制度的規(guī)定只涉及居間合同，卻并沒有相關(guān)法律對居間商加以規(guī)定。雖然關(guān)于居間合同的規(guī)定能夠在一定程度上解決一些實(shí)踐中的居間法律問題，但不足以概括全部，尤其是當(dāng)涉及居間商的案件時(shí)。在我國，居間商的發(fā)展緩慢，類型不多，其多存在于各大城市的房屋租賃中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。居間商具有以下特點(diǎn)：

第一，居間商具有獨(dú)立性，它是獨(dú)立的商主體，獨(dú)立進(jìn)行商事活動(dòng)。居間商的活動(dòng)具有極大的獨(dú)立性、自由性，對比商事輔助人，居間商受合同義務(wù)約束較小。

第二，居間商既不代表委托人，也不代表第三方，他只是委托人和第三方之間的居間媒介，居間商對于合同的締結(jié)沒有積極義務(wù)。

第三，居間商從事居間行為是其本職工作，這種居間行為不是根據(jù)合同，所以對其他人沒有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。

第四，居間商對于其基于居間活動(dòng)所促成的合同不負(fù)有義務(wù)，該合同不能約束居間商，基于該合同產(chǎn)生的其他法律結(jié)果居間商同樣不負(fù)有責(zé)任。

(二)居間商的義務(wù)

第一，如實(shí)報(bào)告義務(wù)。居間商以訂立合同為目標(biāo)，因此，居間商有義務(wù)向委托人報(bào)告有關(guān)消息，使得委托人能夠及時(shí)得知相關(guān)的信息。

第二，盡力義務(wù)。委托人將相關(guān)事項(xiàng)交予居間商，并與居間商簽訂居間合同后，居間商受居間合同的約束，應(yīng)為委托人提供相應(yīng)服務(wù)并盡力促成委托人與第三人締結(jié)合同。

第三，保密義務(wù)。商事活動(dòng)中，人們往往對保密義務(wù)有較高的要求。居間行為作為商事行為的一種，自然也要遵循保密義務(wù)。首先，居間商的這種保密義務(wù)可以來源于合同，即合同雙方在訂立合同時(shí)就在合同中規(guī)定了居間人的保密義務(wù)。在當(dāng)事各方之間沒有協(xié)議或者合同中沒有約定的情況下，保密義務(wù)同樣存在，它依賴于誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生，同樣能夠約束合同當(dāng)事人。

(三)居間商的權(quán)利

第一，報(bào)酬請求權(quán)。商事主體以追求利潤為目標(biāo)，居間商也不例外，完成居間行為，獲取相應(yīng)報(bào)酬。無論是國外的立法還是按照我國法律的有關(guān)規(guī)定，居間商獲得報(bào)酬的條件都是促成合同成立。

第二，居間費(fèi)用請求權(quán)。居間費(fèi)用是指居間商在從事居間活動(dòng)時(shí)，為了委托人的利益，且能夠更好地完成居間活動(dòng)所必要的支出費(fèi)用。即使居間商未能促成合同的締結(jié)，也不影響居間人請求委托人支付上述費(fèi)用。如果居間商成功促成了合同的簽訂，那么上述費(fèi)用該由何人承擔(dān)呢？從比較法來看，此種情況下該項(xiàng)費(fèi)用則由居間商承擔(dān)。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)橐坏┚娱g商促成了交易活動(dòng)，那么居間商便可以獲得相應(yīng)的報(bào)酬，此時(shí)居間活動(dòng)中支出的費(fèi)用便得到了補(bǔ)償。同時(shí)，該規(guī)定也是為了降低居間商從事居間活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，平衡居間商與委托人之間的利益，從而能夠使得居間商更好地為委托人服務(wù)。

三、行紀(jì)商

(一)行紀(jì)商的概念及特點(diǎn)

行紀(jì)商，就是以自己的名義為他人(委托人)購買或銷售商品，銷售有價(jià)證券，以此作為職業(yè)來經(jīng)營的商事主體[3]。其具有以下特點(diǎn)：

第一，行紀(jì)商在進(jìn)行一定的商事活動(dòng)時(shí)，是以自己的名義進(jìn)行交易。區(qū)別于代理商與居間商，行紀(jì)商為委托人從事行紀(jì)活動(dòng)所產(chǎn)生的交易結(jié)果也歸于委托人，而非行紀(jì)商自己。

第二，行紀(jì)商是合同的當(dāng)事人，按照合同享受相應(yīng)權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)。與其他兩種商事代辦商不同，和第三人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的是行紀(jì)商本人，而非委托人。

第三，行紀(jì)商必須從事職業(yè)性的行紀(jì)經(jīng)營，必須以行紀(jì)交易之締結(jié)作為其正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)。因此，行紀(jì)商的身份與職業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)。

(二)行紀(jì)人的義務(wù)

第一，執(zhí)行指示的義務(wù)。行紀(jì)商必須首先要嚴(yán)格遵守在訂立商業(yè)活動(dòng)合同時(shí)或訂立合同之后委托人的指示，為委托人尋找符合交易目的的交易對象以及符合委托人要求的訂立合同的機(jī)會(huì)。在此過程中，行紀(jì)商都應(yīng)該遵循委托人的指示商談交易，嚴(yán)格遵從交易價(jià)格的指示，同時(shí)力求從中獲得最大利益。

第二，保管的義務(wù)。行紀(jì)商在履行其職責(zé)時(shí)，有必要的情況下會(huì)占有買入或未賣出的貨物，此時(shí)行紀(jì)商便產(chǎn)生了保管義務(wù)。貨物必須妥善保管，如因行紀(jì)商未盡保管義務(wù)而使得貨物發(fā)生損壞，那么行紀(jì)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如貨物損毀是因由不可歸責(zé)于行紀(jì)商的事由所引起的，那么由委托人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。貨物損毀滅失與行紀(jì)商的報(bào)酬請求權(quán)無關(guān)，無論是否有貨物損毀滅失的情況發(fā)生，行紀(jì)商均可以請求委托人支付報(bào)酬。

第三，報(bào)告義務(wù)。行紀(jì)商在履行行紀(jì)事務(wù)的過程中，應(yīng)該適時(shí)向委托人報(bào)告有關(guān)信息。

第四，擔(dān)保履行義務(wù)。擔(dān)保履行義務(wù)系指如果在第三方違約損害信托利益，不履行債務(wù)的情況下，對委托人的賠償責(zé)任應(yīng)由行紀(jì)商承擔(dān)。雖然違反合同約定的是第三人，但是此種違約造成的后果最終是由委托人承擔(dān)，而委托人與第三人之間并無合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任者應(yīng)為行紀(jì)商。在行紀(jì)商給出相應(yīng)賠償后，可以向違約的第三人追償。

(三)行紀(jì)人的權(quán)利

第一，報(bào)酬請求權(quán)。行紀(jì)商有權(quán)根據(jù)合同的約定向委托人請求報(bào)酬，但是，如果行紀(jì)商因?yàn)槲腥说脑蛭茨芡瓿山灰祝瑢?dǎo)致委托事項(xiàng)不能履行，那么行紀(jì)商依然可以行使報(bào)酬請求權(quán)。

第二，費(fèi)用補(bǔ)償請求權(quán)。行紀(jì)商受委托人委托在從事行紀(jì)活動(dòng)期間，必然有相關(guān)費(fèi)用的支出，如果這些費(fèi)用是完成交易所必需的合理費(fèi)用，那么委托人便有義務(wù)支付行紀(jì)商的這些費(fèi)用。

第三，留置權(quán)。行紀(jì)商按照合同要求正常完成合同義務(wù)后，若委托人無正當(dāng)理由拒絕支付報(bào)酬，行紀(jì)商則可以對相關(guān)貨物進(jìn)行留置。

四、結(jié)語

商事代辦商是經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的產(chǎn)物，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮著重要的媒介作用，為社會(huì)所接受，并以其獨(dú)有的特點(diǎn)在商事活動(dòng)中扮演著不可替代的角色。在當(dāng)今這個(gè)商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，商事代辦商為商事主體之一，能夠極大地提高交易效率，在商品交換中占據(jù)著重要地位，甚至可以說是不可缺少的一環(huán)[4]。所以，研究商事代辦商的相關(guān)內(nèi)涵和權(quán)利義務(wù)，在法律上確立商事代辦商的地位，無論是對理論還是實(shí)踐都具有十分重要的意義。