投資者與東道國投資爭端解決方式發(fā)展脈絡(luò)及展望

王少棠

一、早期的解決手段

在20世紀(jì)早期，當(dāng)一國國民在他國的待遇與國際法相沖突時，普遍是通過外交保護(hù)解決爭端。因此，當(dāng)一國投資者在他國的投資遭受到損害，也同樣適用外交保護(hù)的方法解決爭端、進(jìn)行保護(hù)。

1924年，常設(shè)國際法院在審理“馬夫羅馬蒂斯在巴勒斯坦特許權(quán)”案時確定了一國對該國受到他國行為損害的國民進(jìn)行保護(hù)是一項基本的國際法原則。在此之后，《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》中也分別作出規(guī)定，將外交保護(hù)視為基本的外交和領(lǐng)事功能。適用外交保護(hù)具有一定的前提條件，即申請外交保護(hù)的投資者應(yīng)當(dāng)首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)并向該投資者所在的母國申請保護(hù)，該國才會采取外交保護(hù)行為。根據(jù)海牙國際法庭的相關(guān)判例確認(rèn)，在組建法庭程序之前用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是一項重要的習(xí)慣國際法原則。

在投資者用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，并向其母國提出外交保護(hù)的申請后，若其母國接受并表示支持，則投資者與東道國的爭端便發(fā)生了一種“理論上”的轉(zhuǎn)變[1]。這么表述的原因是當(dāng)投資者母國采取外交保護(hù)措施后，爭端就變成了國家與國家之間對話，依據(jù)的基礎(chǔ)是國際法。而此時投資者的利益與其所關(guān)心的具體爭端事項變得“無關(guān)緊要”，爭端的后續(xù)走向完全依靠投資者母國的申請。當(dāng)然，“轉(zhuǎn)移”仍然是有依據(jù)的，投資者的母國要進(jìn)行外交保護(hù)依然是建立在投資者相應(yīng)行為基礎(chǔ)上的：投資者是該國的國民，采取外交保護(hù)前提是投資者用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，損失的計算是建立在對投資者的損害基礎(chǔ)上。

采用外交保護(hù)制度處理投資者與東道國的爭議具有一定的優(yōu)異之處。最明顯的是在當(dāng)時的國際環(huán)境下，為從事國際商事活動的主體提供了有效的保障，從而促進(jìn)了人員、商品、資本等的跨境流動。同時，外交保護(hù)也可作為一種“威懾”，促使相關(guān)國家遵守條約義務(wù)。

當(dāng)然，外交保護(hù)也有一定的缺陷。例如，外交保護(hù)的前提是具有相關(guān)國家的國籍，對于無國籍的投資者而言，其無法從外交保護(hù)制度中尋求救濟(jì)。外交保護(hù)還表現(xiàn)為國家與國家之間實力的直接“對抗”，這會增加國家間的摩擦，而國力較強(qiáng)的國家顯然會更占優(yōu)勢。也因此，外交保護(hù)被發(fā)展中國家尤其是拉丁美洲國家視為一種國家能力的歧視，而非對個人權(quán)利的保護(hù)。因此，外交保護(hù)解決投資爭端并非是一個明智的選擇[2]。

二、條約里爭端解決方式的發(fā)展

(一)友好通商領(lǐng)事關(guān)系條約與友好通商航海條約

在20世紀(jì)早期之后，投資爭端的解決有了重大發(fā)展，對傳統(tǒng)采用外交保護(hù)手段解決爭端進(jìn)行了繼承和改進(jìn)。例如：美國1923年到1938年之間，簽訂了一系列“友好通商領(lǐng)事關(guān)系條約”(Friendship,Commerce, and Consular Relations Treaties，F(xiàn)CCR)繼承外交保護(hù)的解決模式，這些FCCR中都明確表明對于投資方面爭議采用外交保護(hù)制度解決[3]。隨后，在1946年到1996年間，美國又簽訂了一系列“友好通商航海條約”(Friendship, Commerce, and Navigation Treaties，簡稱FCN)，其中大部分是與發(fā)達(dá)國家簽訂，如比利時、德國、法國等。根據(jù)海牙國際法庭在相關(guān)案件審理中的表述，友好通商航海條約的目的在于“促進(jìn)相關(guān)國家以及人民的友好關(guān)系，相互承諾保證對己方境內(nèi)對方的國民提供保障”。

盡管通過FCN可以保護(hù)投資者的權(quán)利，但是保護(hù)的力度也并不大。因為，F(xiàn)CN提供并非由投資者直接提起訴訟或者仲裁的爭端解決模式，而仍然是國家與國家之間的爭議解決。這意味著對投資者而言，適用FCN的爭端解決模式依然充滿了障礙和挑戰(zhàn)。

(二)雙邊投資保護(hù)協(xié)定

從20世紀(jì)60年代開始，以德國(聯(lián)邦德國)為首的西歐國家開始與發(fā)展中國家進(jìn)行雙邊投資保護(hù)協(xié)定的談判[4]。與友好通商航海條約不同的是，首先雙邊投資保護(hù)協(xié)定簽訂的對象更多是發(fā)展中國家，其次是雙邊投資保護(hù)協(xié)定的內(nèi)容僅與投資相關(guān)。最重要的改變是，對于投資者與東道國之間產(chǎn)生的投資爭端，不再采用國家與國家間的解決模式，而是允許投資者在不用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之時就直接提起仲裁[5]。

采用投資者和東道國之間直接的仲裁顯得更具有吸引力，一般而言，直接提起仲裁相較于國內(nèi)訴訟效率更高。采取仲裁賦予了當(dāng)事雙方選擇更為中立、可靠的仲裁員的機(jī)會，同時這些仲裁員在相應(yīng)領(lǐng)域里更加專業(yè)。因此，采用仲裁的方式解決投資爭端為創(chuàng)造一個更為公平的投資環(huán)境提供了有力的法律支持。

當(dāng)然，采用投資者東道國爭端解決機(jī)制最大的好處在于將投資爭端進(jìn)行非政治化處理。若是將私人投資者的利益和國家的利益進(jìn)行掛鉤，最終會引起國家間的摩擦，影響國際秩序穩(wěn)定。

雙邊投資保護(hù)協(xié)定都給予了外國投資者避免在發(fā)展中國家進(jìn)行訴訟的好處，因為，在發(fā)展中國家的法院進(jìn)行訴訟被認(rèn)為是具有風(fēng)險的。而且，相比較于國家與國家之間的、帶有政治化意味的爭端解決，投資者更希望爭端能夠非政治化處理。

(三)自由貿(mào)易協(xié)定里的發(fā)展

在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，對投資者東道國爭端解決機(jī)制分別從實體部分以及程序部分作出規(guī)定，其中實體部分詳細(xì)規(guī)定了投資的定義以及有關(guān)投資應(yīng)遵守的義務(wù)。程序部分的細(xì)化規(guī)定可謂是創(chuàng)新，詳細(xì)規(guī)定了投資者東道國爭端解決機(jī)制適用的范圍、提交仲裁的條件、仲裁的程序規(guī)則、適用的法律、透明度等問題。

在簽訂北美自由貿(mào)易協(xié)定之后，美國、加拿大就成為被訴方被提起了仲裁。北美自由貿(mào)易協(xié)定案件帶來的問題也正是發(fā)展中國家過去曾經(jīng)擔(dān)心的問題。例如：對國家主權(quán)的限制或侵蝕，投資者頻頻挑戰(zhàn)國家制定公共健康、環(huán)境保護(hù)等法律的權(quán)力，導(dǎo)致國家在行使制定法律這一主權(quán)時裹足不前、瞻前顧后，唯恐損害外國投資者的經(jīng)濟(jì)利益而被訴諸國際仲裁庭[6]，而這也正是目前投資者東道國爭端解決機(jī)制所要解決的問題。

三、ISDS評析及展望

從歷史的角度看，當(dāng)投資者在他國投資遇到了爭端，其解決爭端、獲取救濟(jì)的手段從在當(dāng)?shù)卣归_訴訟到利用外交保護(hù)，再到利用協(xié)定促使投資者母國在海牙國際法庭進(jìn)行訴訟，最后到如今的投資者東道國爭端解決機(jī)制。前述爭端解決模式，除投資者東道國爭端解決機(jī)制外，都有自己的缺陷，也因此被逐漸淘汰，而投資者東道國爭端解決機(jī)制因其獨特的投資者直接提起仲裁的優(yōu)勢，被廣泛運(yùn)用。從這一層面上看，該機(jī)制是成功的。不過，也正是越來越多的投資者運(yùn)用東道國爭端解決機(jī)制，該機(jī)制的一些問題暴露了出來。

第一，合法性與透明度問題。許多投資者申請的仲裁中，涉及的爭端事項直指東道國的公共利益，如促進(jìn)社會公平、保護(hù)環(huán)境等，而如今已有許多人質(zhì)疑以商事仲裁為基礎(chǔ)建構(gòu)的機(jī)制是否具備審查東道國政策的能力。到如今，東道國受到的投資者索賠的數(shù)額最高到上千億美元，而作出的裁決中最多要求給付十七億美元。這種巨大數(shù)目的賠償數(shù)額會使得國家在作出相關(guān)政策時往往會受到掣肘。就透明度而言，雖然自2000年以后該機(jī)制的透明度有所改善，但是該機(jī)制的程序仍然在一定程度上可以保持隱秘，即便該仲裁案件涉及的是公共利益。

第二，裁決的一致性問題。從公開的仲裁裁決看，裁決結(jié)果不一致是該機(jī)制的一個問題。就相同或者類似的協(xié)定條款，總會出現(xiàn)大相徑庭的解釋；同時，就同一事實的價值判斷上也會出現(xiàn)各種觀點。這會使得對條款含義的解釋將不具有確定性，以及對將來的運(yùn)用也會充滿不可預(yù)測性。

第三，仲裁員的公正性。在具體的案件中，當(dāng)事方選擇仲裁員時更傾向于選擇對己方更有利的仲裁員。而作為仲裁員個體而言，為其自身利益也會希望自己能夠被多次選擇作為將來案件的仲裁員，這也會導(dǎo)致出現(xiàn)一名仲裁員在某些案件中是仲裁員，在另一些案件中是申請人或者被申請人的律師，仲裁員的公正性難以保證。

如今，投資者東道國爭端解決機(jī)制正在經(jīng)歷新的改革歷程，以綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議(CETA)代表建立常設(shè)法院，以法院體系取代仲裁模式的道路正在嘗試中。爭端解決以忽略投資者利益到重視投資者利益再到強(qiáng)調(diào)投資者與東道國利益平衡，似乎走過了一個利益循環(huán)，但這個循環(huán)畢竟與其歷史背景緊緊貼合，在保護(hù)主義抬頭的如今，今天的走向就成為判斷爭端解決機(jī)制改革成功與否的歷史背景。東道國利益與投資者利益能否平衡，以及是否需要平衡還待未來檢驗。