PPP項(xiàng)目糾紛分析及防范

隨著PPP模式的推廣運(yùn)用，PPP項(xiàng)目引發(fā)的糾紛逐年增多。為及時了解全國PPP項(xiàng)目糾紛涉訴情況，掌握最新司法裁判動態(tài)，筆者團(tuán)隊(duì)進(jìn)行了梳理，以期幫助PPP項(xiàng)目相關(guān)方更好地把握爭議類型和特點(diǎn)，有針對性地采取有效防范措施，及時預(yù)防和應(yīng)對PPP項(xiàng)目開展過程中的法律風(fēng)險。

筆者以“PPP”或“政府和社會資本合作”+“項(xiàng)目合同”或“項(xiàng)目公司”為檢索關(guān)鍵詞，在Alpha案例庫進(jìn)行大數(shù)據(jù)檢索，得出全國范圍內(nèi)裁判日期在2016年1月1日—2019年7月12日的判決/裁決文書合計(jì)201件。

本文分析的PPP項(xiàng)目糾紛，是指財政部《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）于2014年9月23日下發(fā)之后，根據(jù)財政部、國家發(fā)展和改革委員會（下稱“國家發(fā)改委”）有關(guān)PPP規(guī)定開展的項(xiàng)目在實(shí)施過程中產(chǎn)生的糾紛，不包括在此之前已經(jīng)運(yùn)用的BOT、BT等模式引發(fā)的糾紛。

需要說明的是，受限于裁判文書公開時間延遲與公開程度差異，檢索結(jié)果與法院實(shí)際案件審結(jié)情況可能存在一定差異。本文撰寫受時間所限，數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、分析結(jié)論難免存在疏漏與不妥之處。

PPP項(xiàng)目訴訟分析

訴訟整體情況

從案件數(shù)量年份分布來看，2016—2018年，全國PPP項(xiàng)目涉訴案件數(shù)量呈逐年增長趨勢，2018年案件數(shù)量增長275%，最高人民法院審結(jié)120件。本文數(shù)據(jù)采集截至2019年7月12日，在此之后的PPP項(xiàng)目涉訴案件數(shù)量走勢尚待進(jìn)一步觀察。

自財政部辦公廳《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項(xiàng)目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）出臺后，財政部全國政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺的PPP項(xiàng)目清理退庫持續(xù)進(jìn)行。隨著PPP項(xiàng)目周期進(jìn)一步推進(jìn)，以及財政部對PPP項(xiàng)目規(guī)范管理的加強(qiáng)，PPP項(xiàng)目退庫數(shù)量持續(xù)增加，由此引發(fā)的PPP項(xiàng)目糾紛數(shù)量將進(jìn)一步增加。

從地域分布來看，當(dāng)前PPP項(xiàng)目訴訟案件主要集中在河南省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、四川省，分別占比10.45%、9.95%、9.45%。其中，河南省的PPP項(xiàng)目糾紛案件數(shù)量最多，達(dá)到21件。

訴訟案由和行業(yè)

PPP項(xiàng)目訴訟涉及的主要案件類型是民事，有154件，占76.61%，其次是刑事、行政、國家賠償。

民事案件包括PPP項(xiàng)目引發(fā)的合同糾紛、物權(quán)糾紛、侵權(quán)責(zé)任糾紛、勞動人事糾紛、金融糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等，其中合同糾紛75件，占比為48.7%。合同糾紛中，占比前五位的案件依次是建設(shè)工程合同糾紛、借款合同糾紛、買賣合同糾紛、承攬合同糾紛、供用熱力合同糾紛。

PPP項(xiàng)目訴訟涉及的行政案件和國家賠償案件有18件，包括確認(rèn)行政行為違法、主張撤銷行政處罰決定等。刑事案件包括PPP項(xiàng)目中相關(guān)人員貪污、受賄、挪用特定款物、串通投標(biāo)、冒充PPP項(xiàng)目進(jìn)行合同詐騙等犯罪。由此可知，因PPP項(xiàng)目涉及多領(lǐng)域、多重法律關(guān)系，糾紛類型呈現(xiàn)多樣化。

PPP項(xiàng)目涉訴案件的行業(yè)分布主要集中在建筑業(yè)（32.78%），租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)（12.45%），水利、環(huán)境和公共設(shè)施管理業(yè)（11.62%），科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)（9.96%），電力、熱力、燃?xì)饧八a(chǎn)和供應(yīng)業(yè)（6.64%）。

根據(jù)財政部PPP中心發(fā)布的《全國PPP綜合信息平臺項(xiàng)目管理庫2018年報》，PPP項(xiàng)目管理庫的累計(jì)項(xiàng)目總數(shù)前三位是市政工程、交通運(yùn)輸、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)，與PPP項(xiàng)目涉訴案件的行業(yè)分布較為吻合。這說明，PPP項(xiàng)目糾紛的發(fā)生與項(xiàng)目開展情況總體呈正相關(guān)關(guān)系，開展的PPP項(xiàng)目總體數(shù)量越大，由此引發(fā)的糾紛數(shù)量也會越多。

訴訟審理程序和裁判結(jié)果

PPP項(xiàng)目涉訴案件的審理程序主要為：一審案件（70.15%）有141件，二審案件有52件，再審案件有2件，執(zhí)行案件有6件。

一審裁判結(jié)果：全部/部分支持的案件有51件，占比為43.59%；全部駁回的案件有51件，占比為43.59%；駁回起訴的有12件，占比為10.26%。

二審裁判結(jié)果：維持原判的案件有40件，占比為76.92%；改判的案件有12件，占比為23.08%。

再審裁判結(jié)果：維持原判的案件有2件，占比為100%。

訴訟案件爭議標(biāo)的額

PPP項(xiàng)目涉訴標(biāo)的額為50萬元以下的案件數(shù)量最多，有57件。單純從數(shù)據(jù)上看，雖然PPP項(xiàng)目涉及的投資額巨大，但大部分案件爭議標(biāo)的額不算大，形成較大反差。這是因?yàn)椴糠职讣樾姓?、刑事案由或管轄?quán)異議，駁回起訴等情形，未能完整反映和統(tǒng)計(jì)涉訴標(biāo)的額。

另外，目前尚未大面積引發(fā)政府方與社會資本方的合同權(quán)利爭議，故從訴訟標(biāo)的上看標(biāo)的額較小。

訴訟當(dāng)事人訴求及裁決結(jié)果

PPP項(xiàng)目中涉及多重法律關(guān)系主體，包括政府方（政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)）、社會資本方（社會資本或項(xiàng)目公司），以及項(xiàng)目公司的股東、項(xiàng)目公司與項(xiàng)目的融資方、承包商、專業(yè)運(yùn)營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險公司、其他參與方等。

按照PPP項(xiàng)目法律關(guān)系主體的重要性排序，筆者在對相關(guān)案例進(jìn)行內(nèi)容篩選后，梳理、解析有關(guān)政府方與社會資本方的PPP項(xiàng)目合同履行糾紛情況。

（1）當(dāng)事人。通過梳理案例，我們可以分析政府方、社會資本方提起訴訟的相關(guān)情況。其中，政府方提起訴訟的案件有3件，社會資本方提起訴訟的案件有12件。

基于相同檢索條件前提下，社會資本方主動提起的PPP項(xiàng)目訴訟案件數(shù)量遠(yuǎn)高于政府方提起的PPP項(xiàng)目訴訟案件數(shù)量。在PPP項(xiàng)目訴訟中，社會資本方經(jīng)常處于主動地位，在糾紛發(fā)生后主動提起相關(guān)訴訟主張權(quán)益，而政府方往往處于被動地位，通常并非主動發(fā)起訴訟的一方。

（2）糾紛原因和訴求。不同主體提起訴訟，其背后的原因可能會存在一定差異。

政府方提起訴訟的主要原因包括社會資本方融資出現(xiàn)問題、社會資本方中標(biāo)后拒絕簽訂書面的項(xiàng)目合同等。比較而言，社會資本方提起訴訟的原因則多種多樣，主要包括政府方因換屆等原因單方終止項(xiàng)目、政府方非法轉(zhuǎn)讓PPP項(xiàng)目、未依法取得項(xiàng)目建設(shè)所需證件、新的PPP項(xiàng)目覆蓋原PPP項(xiàng)目用地及政府方未依照約定提供項(xiàng)目用地等。

（3）裁決結(jié)果。PPP項(xiàng)目訴訟的裁決結(jié)果類型包括支持政府方訴訟請求、支持社會資本方訴訟請求及裁定駁回社會資本方的起訴等，一些糾紛案件則體現(xiàn)為管轄權(quán)爭議的審理，案件本身尚未進(jìn)入實(shí)體審理程序。

社會資本方啟動的案件較多，主張確認(rèn)合同解除效力的敗訴率較高；政府方啟動的案件較少，主張社會資本方繼續(xù)履行合同和賠償損失的支持率較高。

政府方與社會資本方在PPP項(xiàng)目中的法律風(fēng)險點(diǎn)較為集中，雙方除了提起訴訟，還從有利于推進(jìn)項(xiàng)目實(shí)施的角度出發(fā)，可以針對性地進(jìn)行法律風(fēng)險防范、項(xiàng)目合規(guī)審查與項(xiàng)目困境的再談判。

雙方糾紛裁判觀點(diǎn)梳理

當(dāng)前PPP項(xiàng)目合作雙方直接引發(fā)的糾紛數(shù)量不多，根據(jù)前述PPP項(xiàng)目訴訟情況分析可知，PPP項(xiàng)目的合同糾紛最多，其中又以下述內(nèi)容為主要爭議焦點(diǎn)。

合同的法律性質(zhì)

PPP項(xiàng)目合同究竟是民事合同，還是行政協(xié)議？司法實(shí)踐中對于PPP項(xiàng)目合同的法律性質(zhì)認(rèn)定存在一定分歧，增加了PPP項(xiàng)目運(yùn)行風(fēng)險的不確定性。

雖然合同一方當(dāng)事人為政府方，但合同具體權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)雙方當(dāng)事人平等協(xié)商后的一致合意。若合同未僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，合同涉及相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，不能決定合同性質(zhì)。

行政協(xié)議一般包括以下要素：協(xié)議一方當(dāng)事人是行政主體；該行政主體行使的是行政職權(quán)；協(xié)議目的是為了實(shí)現(xiàn)社會公共利益或者行政管理目標(biāo)；協(xié)議主要內(nèi)容約定的是行政法上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。PPP項(xiàng)目合同兼具行政協(xié)議和民事合同性質(zhì)，但涉及公共利益，行政權(quán)作用明顯，公法屬性較突出，但要準(zhǔn)確定性PPP項(xiàng)目合同是否為行政協(xié)議，應(yīng)圍繞行政協(xié)議要素進(jìn)行審查。

合同糾紛適用的訴訟程序

依照《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國行政訴訟法》相關(guān)規(guī)定，如果PPP項(xiàng)目合同性質(zhì)屬于民事合同，依法應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理；如果PPP項(xiàng)目合同性質(zhì)屬于行政協(xié)議，依法應(yīng)當(dāng)通過行政救濟(jì)程序解決。若訴訟程序的選擇策略有誤，將面臨管轄權(quán)異議、移送和駁回起訴的風(fēng)險。

解除合同的法律效力

實(shí)踐中，因主張社會資本方的違約行為，符合合同約定的解除條件，政府方向社會資本方發(fā)出解除合同通知，而社會資本方往往對此不予認(rèn)可，雙方對于該解除行為的效力產(chǎn)生爭議。

損失賠償和收益分配

社會資本方一般通過“使用者付費(fèi)”及必要的“政府付費(fèi)”獲得合理投資回報，因政府方未按時足額分配收益、存在違約行為造成實(shí)際損失的，社會資本方向政府方主張承擔(dān)收益分配和損失賠償責(zé)任。

法律風(fēng)險防范建議

PPP項(xiàng)目中存在的法律風(fēng)險對項(xiàng)目的順利推進(jìn)造成不同程度的影響，甚至導(dǎo)致個別PPP項(xiàng)目終止，給參與PPP項(xiàng)目的一方或多方造成重大經(jīng)濟(jì)損失。上述對涉訴案件的梳理分析，有助于PPP項(xiàng)目的各相關(guān)方有針對性地采取法律風(fēng)險防范措施。

政府方

政府方在開展PPP項(xiàng)目過程中，要嚴(yán)格遵循《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《政府投資條例》《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》及財政部、國家發(fā)改委有關(guān)規(guī)范PPP項(xiàng)目實(shí)施的規(guī)定，盡量防止因違反相關(guān)監(jiān)管政策要求被清理退庫，進(jìn)而引發(fā)糾紛。

同時，政府方在選擇PPP項(xiàng)目的社會資本方時，要評估社會資本方的履約能力與履約誠信，重視社會資本方的資格預(yù)審，確實(shí)充分地發(fā)揮資格預(yù)審的篩查作用，并制定合理的采購條件，選取合適的中標(biāo)社會資本方。

社會資本方

在擬投資PPP項(xiàng)目時，社會資本方要事先做好項(xiàng)目盡調(diào)工作，評估參與PPP項(xiàng)目的政府方主體是否符合財政部、國家發(fā)改委的相關(guān)規(guī)定，評估政府方的履約能力和履約誠信，防止因?yàn)檎街黧w不合規(guī)造成PPP項(xiàng)目合同被認(rèn)定無效的風(fēng)險。同時，社會資本方要認(rèn)真研究招標(biāo)文件，合法合規(guī)地完成投標(biāo)工作，避免提交虛假文件，防止被認(rèn)定中標(biāo)無效的法律風(fēng)險。

各方

各方都應(yīng)在PPP項(xiàng)目合同中明確各方的權(quán)利、義務(wù)，合理分配風(fēng)險，盡量完善合同條款，明確約定爭議解決機(jī)制、付費(fèi)條件、情事變更情形的適用、項(xiàng)目運(yùn)營質(zhì)量評價、項(xiàng)目運(yùn)作方式、項(xiàng)目交易結(jié)構(gòu)和邊界條件、風(fēng)險分配機(jī)制、項(xiàng)目融資條件、資本金的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、注冊資本金的安排、繳納期限安排等資金條件、各方的出資義務(wù)、開工前各前期工作的承擔(dān)主體和分工責(zé)任等內(nèi)容。

各方在項(xiàng)目合同簽訂完畢后，如一方發(fā)現(xiàn)存在重大遺漏的內(nèi)容，應(yīng)及時向?qū)Ψ教岢?，并通過合法合規(guī)的程序予以補(bǔ)充或者變更。

各方都應(yīng)對PPP項(xiàng)目進(jìn)行合規(guī)審查，避免違規(guī)風(fēng)險，建議聘請獨(dú)立的第三方，就項(xiàng)目合規(guī)性出具法律意見。同時，建議建立項(xiàng)目履約法律顧問制度，就項(xiàng)目合同實(shí)際履行過程中出現(xiàn)的偏差等情況出具法律意見，促進(jìn)項(xiàng)目合法合規(guī)地履行。

各方在PPP項(xiàng)目合同簽訂后，都應(yīng)嚴(yán)格依約履行合同，防止違約行為的出現(xiàn)。在一方出現(xiàn)違約行為并影響到項(xiàng)目的進(jìn)度時，守約方應(yīng)當(dāng)及時行使PPP項(xiàng)目合同約定的相關(guān)權(quán)利，及時采取相關(guān)措施防止損失的擴(kuò)大，適時發(fā)出書面整改或者解除合同的通知。

各方在提起訴訟前，都應(yīng)深入分析PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容及爭議焦點(diǎn)的主要特征，判斷爭議訴求內(nèi)容所屬的法律關(guān)系范圍，相應(yīng)選擇民事或行政訴訟程序，避免因訴訟程序選擇不當(dāng)導(dǎo)致被法院裁定駁回起訴。

結(jié)語

近年來，全國大量PPP項(xiàng)目落地，項(xiàng)目存量激增，與此同時，一些PPP項(xiàng)目引發(fā)的各類法律糾紛也開始進(jìn)入訴訟階段。但囿于PPP項(xiàng)目的專門立法和配套法規(guī)尚不充足，項(xiàng)目監(jiān)管機(jī)制亟待完善，系統(tǒng)化、規(guī)范化的PPP項(xiàng)目糾紛解決機(jī)制仍在探索之中。就已披露的訴訟案件的數(shù)據(jù)來看，政府方、社會資本方在實(shí)務(wù)中爭議的焦點(diǎn)往往在于PPP項(xiàng)目合同的法律性質(zhì)、合同糾紛適用的訴訟程序、解除合同的法律效力、損失賠償和收益分配四個方面。因此，在相關(guān)問題釋明或形成成熟的應(yīng)對體系之前，主動采取措施降低項(xiàng)目風(fēng)險顯得尤為重要。具體來說，項(xiàng)目各方需要嚴(yán)格履約、相互配合，時刻關(guān)注項(xiàng)目發(fā)展進(jìn)程，建立并完善項(xiàng)目監(jiān)管機(jī)制，聽取第三方提供的項(xiàng)目合規(guī)性意見，形成互相協(xié)作、動靜結(jié)合的局面。這不僅可以有效地在項(xiàng)目建設(shè)階段減少損失，同時也能夠在訴訟程序中更好地維護(hù)自身的權(quán)益。

未來，隨著PPP項(xiàng)目相關(guān)立法的完善，政府信息公開力度加大，監(jiān)管措施趨嚴(yán)，PPP項(xiàng)目糾紛的解決將會面臨更好的大環(huán)境，而PPP項(xiàng)目本身質(zhì)量的提升及對于項(xiàng)目糾紛解決機(jī)制的探索勢必也會倒逼配套制度的改革發(fā)展。在這樣的背景下，除了需要繼續(xù)明確PPP項(xiàng)目合同中爭議的焦點(diǎn)問題，也應(yīng)做好、做足PPP項(xiàng)目的風(fēng)險規(guī)避措施，唯此，方能減少各方不必要的損失及訴訟中的訴累。

楊曉玲，北京德恒（廈門）律師事務(wù)所合伙人，福建省財政廳PPP專家?guī)斐蓡T，廈門仲裁委員會仲裁員。