社會鑒定機構涉鑒被訴案件解決路徑研究

王勇 林小鳳

摘 要：當前，針對不滿鑒定意見而引發(fā)的鑒定糾紛，當事人常采取多種維權方式，除鑒定投訴、信訪上訪外，有些會直接向法院起訴社會鑒定機構。通過研究發(fā)現(xiàn)，當事人起訴社會鑒定機構案件的裁判結(jié)果多為駁回起訴或訴訟請求，解決鑒定糾紛的效果不佳，且由于存在審理裁判困境，法院在處理此類案件時似乎覺得相當棘手。為了解決鑒定管理與訴訟規(guī)制未緊密銜接而衍生出的鑒定糾紛，以及倒逼鑒定機構/鑒定人重視提升鑒定質(zhì)量，有必要合理構建當事人起訴鑒定機構制度。

關鍵詞：司法鑒定;鑒定糾紛;錯誤鑒定意見;起訴鑒定機構

中圖分類號：DF71文獻標志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）06-0115-14

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.06.09

一、引言

2017年度“四大類”鑒定①占全國鑒定業(yè)務總量的92.49%，比上年增長10.13%[1]。前述數(shù)據(jù)表明，“四大類”鑒定在訴訟中的比例呈上升趨勢，鑒定意見在訴訟中的重要性逐漸增大，法院對鑒定意見的需求程度、依賴程度也愈加增強。因為鑒定意見有極強的專業(yè)性、技術性，在訴訟中，因知識缺陷和技術隔閡，致使當事人不理解鑒定意見或理解不一致而產(chǎn)生疑惑、出現(xiàn)爭議，進而引發(fā)鑒定糾紛。實踐中為了解決鑒定糾紛，當事人傾向于采取非訴的方式 2012年至2017年，全國省級司法行政機關接到對鑒定機構/鑒定人的投訴量分別為：1411件、1436件、1619件、1372件、1466件、1254件。上述數(shù)據(jù)均來源于司法部司法鑒定管理局黨凌云及其同事在《中國司法鑒定》2013至2015年第4期及2016至2018年第3期發(fā)表的全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析。，如鑒定投訴、鬧鑒、上訪等，也有少部分當事人直接起訴社會鑒定機構，要求其賠償損失、退回鑒定費用或賠禮道歉。盡管目前當事人因不滿鑒定意見而直接起訴社會鑒定機構的案件數(shù)量較少，但隨著人們權利意識、法治意識增強，以及在其他鑒定糾紛解決路徑難以走通的情況下，當事人直接起訴鑒定機構的案件可能會增多，而將鑒定機構推上法庭也會成為未來的趨勢（見案例）。

案例1：2013年陳禮平與陳冬股東資格確認糾紛一案，由法院委托司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心對案涉協(xié)議、章程等資料上的陳冬簽字作鑒定，法院依據(jù)鑒定意見駁回陳禮平訴訟請求。2016年陳禮平以鑒定意見錯誤為由起訴司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心、司法部司法鑒定科學技術研究所，一審法院江蘇省常熟市人民法院以案涉鑒定是由人民法院對外委托，陳禮平與被告司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心、司法部司法鑒定科學技術研究所之間不存在民事法律關系，不屬于民事訴訟的范圍，駁回起訴。陳禮平不服提起上訴，2017年1月二審法院江蘇省蘇州市中級人民法院依據(jù)同樣的理由，駁回上訴 參見：（2017）蘇05民終229號《民事裁定書》。。

案例2：2014年馬蓮芬與四五二醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案，由成都市錦江區(qū)人民法院委托成都聯(lián)合司法鑒定中心對醫(yī)療過錯、因果關系、傷殘等級等作出鑒定，因馬蓮芬不滿錦江區(qū)人民法院的判決向成都市中級人民法院上訴，2015年判決駁回上訴、維持原判，后馬蓮芬申請再審，2016年四川省高級人民法院以鑒定意見錯誤為由作出再審改判，并認定鑒定意見第一項有錯誤不應予以采信。2017年10月，馬蓮芬以鑒定意見錯誤為由向成都市金牛區(qū)人民法院起訴成都聯(lián)合司法鑒定中心，一審法院成都市金牛區(qū)人民法院判決駁回馬蓮芬的訴訟請求。2018年上訴至二審法院成都市中級人民法院，經(jīng)審理改判支持馬蓮芬訴訟請求，判決成都聯(lián)合司法鑒定中心賠償馬蓮芬損失壹萬陸仟元 參見：（2018）川01民終1250號《民事判決書》。。

以上兩個案例都是當事人不滿鑒定意見起訴社會鑒定機構，訴因、訴訟類型相同，但不同的法院以及一審、二審過程中卻作出不同的裁判結(jié)果。況且，這種“類型相似、裁判差異大”的現(xiàn)象在實踐中并不少見，而法院在處理此類案件時似乎覺得相當棘手，沒有具體可操作的章法可循。

筆者查閱文獻發(fā)現(xiàn)，針對當事人不滿鑒定意見而起訴鑒定機構的研究成果較少，且大部分學者主要是從當事人是否有權利起訴鑒定機構的角度來分析，并提出了兩種觀點：第一種觀點認為當事人可以起訴，如劉鑫教授通過16起當事人不滿鑒定意見起訴鑒定機構的案例[2]，指出鑒定行為是一種市場行為，可以另行通過訴訟程序來解決鑒定爭議;陳軍、郭兆明認為可以侵權為由起訴鑒定機構[3]。第二種觀點則否定當事人的訴權，如劉京蒙、張云波認為當事人與鑒定機構間無委托關系、無訴訟標的，且鑒定意見屬于證據(jù)，其對鑒定意見不滿而起訴鑒定機構不屬于法院受理范圍，只能通過申請再審予以救濟[4]。此外，有部分學者在法理上對當事人起訴鑒定機構是否具有合理性進行了簡要闡釋。

上述學者對當事人起訴社會鑒定機構的研究成果具有進步性、前瞻性，但也存在不足：首先，其都側(cè)重探討鑒定機構/鑒定人在鑒定中存在的問題，而沒有對當事人起訴鑒定機構實踐運行效果進行實證研究;其次，即便提出了當事人直接起訴鑒定機構并不能有效解決鑒定糾紛，但在選材方面存在案例少的缺陷;最后，相關研究沒有深入探討當事人起訴社會鑒定機構效果不佳的原因，也沒有提出相應對策。因此，針對當事人能否直接起訴社會鑒定機構的研究爭議點，本文擬通過74份當事人起訴社會鑒定機構的裁判文書進行實證研究，對當事人起訴社會鑒定機構的合理性、必要性，鑒定機構承擔責任的性質(zhì)進行論證;分析法院面臨著當事人起訴鑒定機構案件的審理困境和原因;探討構建當事人起訴鑒定機構的制度，為法院審理此類案件提供可操作的解決路徑。

二、實證材料及初步分析

（一）研究材料的基本情況

本文通過中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的裁判文書進行實證研究。筆者以“當事人為鑒定所、鑒定中心”“案由為民事訴訟”在該網(wǎng)進行檢索，共檢索到298份相關文書 在中國裁判文書網(wǎng)檢索到的這298份裁判文書主要是發(fā)生在2013年至2018年，只有1份是2011年。，選出符合“鑒定機構為被告”“法院委托鑒定”、屬于“四大類”鑒定、“不滿鑒定意見”等實證研究條件，且最終生效的裁判文書共74份。

（二）當事人起訴鑒定機構案件的基本特點

1.時間、地域分布

從圖1、圖2中可看到，2011年至2018年，當事人起訴鑒定機構的案件數(shù)量整體呈增長趨勢，可能跟當事人法治意識增強、傾向運用法律手段維護權利等因素有關。同時，當事人起訴鑒定機構的案件在地域上分布較為廣泛，在西部地區(qū)分布較少，可能是經(jīng)濟因素、鑒定糾紛解決方式差異等原因?qū)е隆?/p>

2.原訴訟案件所涉糾紛類型

表1中反映出醫(yī)療侵權損害賠償、交通事故責任及人身損害賠償、民間借貸三種糾紛類型的案件數(shù)量最多，原因可能是這些糾紛涉及的關系復雜、利益糾葛多，且鑒定類型主要集中在傷情及傷殘等級、醫(yī)療過錯及因果關系等法醫(yī)類、筆跡類鑒定，鑒定難度大、標準不統(tǒng)一、主觀性較強，容易引發(fā)當事人不滿。同時，醫(yī)患糾紛在我國比較突出，隨著“醫(yī)鬧”入刑及相關部門加大對醫(yī)療暴力事件的處置力度，醫(yī)療領域的利益糾葛、壓力便轉(zhuǎn)向相對孤立的社會鑒定機構。由此，當事人就將訴訟矛頭指向那份不利于他的鑒定意見，將矛盾轉(zhuǎn)向社會鑒定機構。

3.鑒定類型

據(jù)表2可見，法院委托到社會鑒定機構進行鑒定的民事案件涉及法醫(yī)類鑒定的案件最多，占63.5%，其中法醫(yī)類鑒定、筆跡鑒定案件占比明顯高于其他類型，大概是由于這些鑒定較為依賴鑒定人的專業(yè)能力，主觀性、經(jīng)驗性較強，且可檢驗性、可重復性較差，鑒定人的可操作空間也偏大。如傷殘等級評定時就有可能因為不同鑒定人對相關鑒定標準所涉及條款的不同理解、選擇偏差，導致鑒定意見難以獲得雙方當事人一致認可，容易引發(fā)當事人利益沖突及不滿情緒[5]。

4.當事人起訴鑒定機構的案由

據(jù)表3可見，當事人不滿鑒定意見而另案提起民事訴訟，法院卻沒有統(tǒng)一的訴訟案由，反而是不同的法院依據(jù)自己對當事人起訴鑒定機構案件性質(zhì)的理解而隨意進行分類，以致出現(xiàn)了案由混亂的現(xiàn)象。盡管實踐中訴訟案由不統(tǒng)一，但總體上來說，各個法院傾向于將當事人不滿鑒定意見起訴鑒定機構定性為侵權責任糾紛，這與大陸法系國家將鑒定人損害賠償責任定性為侵權責任是一致的，都能夠?qū)τ羞^錯的鑒定機構/鑒定人追償，進而保障當事人的權利。

5.訴訟請求

據(jù)表4可見，絕大多數(shù)當事人都認為鑒定機構出具的錯誤鑒定意見致使自己在配合鑒定和維權過程中遭受了交通、食宿、誤工費等不合理損失，因而鑒定機構應承擔侵權賠償責任;但也有部分當事人所提及的損失是因錯鑒導致敗訴而遭受的純粹經(jīng)濟上的損失。然而，要求撤銷鑒定意見或認定鑒定意見無效、賠禮道歉案件例數(shù)偏少。出現(xiàn)上述二元分化現(xiàn)象，可能是當事人對鑒定意見是否是鑒定機構/鑒定人故意或重大過失錯鑒情形存在舉證困難，而較少主張撤銷鑒定意見或認定鑒定意見無效;相反，要求賠償損失涉及當事人切身利益，符合起訴初衷。

6.裁判結(jié)果

據(jù)表5可見，一方面，法院認為當事人起訴鑒定機構不屬法院受理范圍而駁回（駁回起訴或駁回上訴，維持原裁定）的案件約占54%。另一方面，即使法院受理，除少數(shù)得到法院支持而勝訴外，約34%的案件以沒有證據(jù)證明鑒定意見存在過錯而被駁回。要證明鑒定機構/鑒定人故意或重大過失錯鑒對當事人來說恐怕難以實現(xiàn)，這與被直接駁回起訴在效果上并無二致?？梢?，涉及到鑒定意見的糾紛案件在裁判中存在不確定性，也導致解決鑒定糾紛效果欠佳。

7.裁判理由

首先，駁回起訴、上訴或駁回訴訟請求時的理由大體一致：第一，鑒定機構與當事人并非平等民事主體間的糾紛，不屬民事訴訟受理范圍;第二，當事人與鑒定機構之間不存在委托合同關系，更不存在民事上的權利義務關系，不屬于受理范圍;第三，鑒定意見屬于證據(jù)，當事人不得針對證據(jù)單獨提出訴訟;第四，原訴訟已經(jīng)以生效判決認定了鑒定意見的合法性而拒絕再次確認鑒定意見錯誤，或者以原告無充分證據(jù)證明鑒定過程有錯誤而駁回訴訟請求，或認為鑒定行為與原告損失之間沒有因果關系，不構成侵權（見案例中的裁判理由）。

案例3：本院經(jīng)審查認為，民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系。本案系爭鑒定行為，是人民法院依法委托司法鑒定機構所進行的司法鑒定。訟爭糾紛并非平等主體之間的民事糾紛，不屬于人民法院民事訴訟受案范圍參見：（2017）滬0107民初18050號《民事裁定書》。。

案例4：本院經(jīng)審查認為，此鑒定行為是輔助法院查明案件事實的行為，出具的意見是一種證據(jù)。證據(jù)是證明案件事實的材料，不屬于訴訟標的的范圍，不是人民法院審理和裁判的對象，當事人不得針對證據(jù)單獨提出訴訟參見：（2018）閩02民終4645號《民事裁定書》。。

其次，法院能夠受理并且認可當事人訴訟請求的案件裁判理由：認為鑒定人違反了專業(yè)人員應盡的與執(zhí)業(yè)要求相當?shù)淖⒁饬x務，屬于重大過錯，認定鑒定意見明顯錯誤，裁定鑒定機構應承擔相應侵權責任參見：（2018）川01民終1250號《民事判決書》。。

表5的數(shù)據(jù)中也反映出，不同法院在處理當事人起訴鑒定機構案件時態(tài)度不同，只有部分法院從（2013）浙金商終字第380號、（2014）鄭民再終字第181號、（2017）豫01民終3964號、（2018）閩01民終3515號、（2018）川01民終1250號等案件裁判文書中，可以窺見部分法院對當事人起訴鑒定機構解決鑒定糾紛問題的肯定。試著從實體層面審查鑒定意見，進而受理案件并解決鑒定糾紛。此外，大多數(shù)法院僅進行形式審查，并多以鑒定意見不屬于民事訴訟受理范圍而不予受理。因此，大多數(shù)鑒定糾紛實質(zhì)上未能經(jīng)過庭審，且少數(shù)被受理案件的裁判結(jié)果也不能滿足當事人的訴求，雖然“案結(jié)”，但事未了。

三、當事人起訴鑒定機構的制度/實踐邏輯

通過對74份裁判文書進行實證研究后，大致可以得出：實踐中，大多數(shù)當事人起訴鑒定機構案件不被受理或被駁回，通過起訴來解決糾紛的功能在具體案件中幾乎得不到發(fā)揮。但從法理上來講，當事人有權通過起訴鑒定機構獲得賠償;從實踐層面來看，當事人起訴鑒定機構制度也有存在和完善的必要性、現(xiàn)實性。

（一）規(guī)范層面：法律規(guī)范賦予當事人起訴鑒定機構的權利

司法鑒定意見雖屬科學證據(jù)，但在鑒定過程中，會因技術水平不足、對鑒定標準的理解適用不當而誤用科學原理及技術方法等原因?qū)е妈b定意見錯誤[6]。因而，《司法鑒定機構登記管理辦法》第41條規(guī)定“司法鑒定機構在開展司法鑒定活動中因違法和過錯行為應當承擔民事責任的，按照民事法律的有關規(guī)定執(zhí)行”;《司法鑒定人登記管理辦法》第31條規(guī)定“司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中，因故意或者重大過失行為給當事人造成損失的，其所在的司法鑒定機構依法承擔賠償責任后，可以向有過錯行為的司法鑒定人追償”。根據(jù)上述規(guī)定，鑒定人因違反私法義務而故意或重大過失鑒定錯誤給當事人造成損失，鑒定機構應承擔民事賠償責任[7]，當事人有權起訴鑒定機構。在鑒定委托決定權由司法機關壟斷的機制下，上述條款也給當事人提供了新的救濟渠道，在一定程度上規(guī)避了鬧鑒等偏激行為的發(fā)生。

（二）實踐層面：倒逼鑒定機構/鑒定人提高鑒定質(zhì)量

《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（2015年修正）規(guī)定司法行政機關對社會鑒定機構進行統(tǒng)一管理，但實施初期，鑒定機構/鑒定人準入門檻較低，且司法行政機關監(jiān)督管理疲軟，導致鑒定機構“亂”“散”“小”[8]，水平良莠不齊。人情金錢鑒、“司法黃?！钡葋y象頻發(fā)[9]，不僅損害了當事人利益，也損害了司法公正。因此，當事人起訴鑒定機構的實踐邏輯也建立在一定程度上制約鑒定機構/鑒定人，打破“鑒定意見既出，就算有錯，也沒人會來爭辯”的單向鑒定模式[10]，而是通過法定的糾錯、追責程序，逼迫鑒定機構/鑒定人謹慎鑒定，以確保鑒定質(zhì)量。

（三）縱向?qū)用妫鸿b定爭議的訴訟內(nèi)救濟制度功能失靈

《民事訴訟法》第78、79條分別對鑒定人出庭作證和有專門知識的人出庭制度做出了明確規(guī)定，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25、26、27條也詳細規(guī)定了重新鑒定制度。上述制度既保障當事人對鑒定意見的質(zhì)證權和異議權能夠得到充分行使，也能確保在訴訟內(nèi)的庭審階段將鑒定爭議消解，讓法官在采信經(jīng)庭審充分質(zhì)證的鑒定意見時更有底氣。

目前，鑒定爭議的訴訟內(nèi)救濟制度功能失靈表現(xiàn)在：第一，鑒定人出庭率低，并非大多數(shù)鑒定人不愿意出庭，而在于法官及當事人因鑒定人出庭成本高、拖延訴訟、“以鑒代審”傾向等外在因素不愿鑒定人出庭[11]，使得庭審對鑒定意見的質(zhì)證流于形式，原本有問題的鑒定意見未及時排除反被采信;第二，專家輔助人制度構建不完善，實踐中適用率低，對于輔助當事人質(zhì)證鑒定意見、輔助法官理解專門性問題的功能未能有效發(fā)揮;第三，重新鑒定啟動條件苛刻，當事人對鑒定意見有異議時，因為難以提供證據(jù)證明存在程序嚴重違法、結(jié)論錯誤啟動情形，通常被法官以未能達到重啟條件而駁回。由此，基于上述制度功能失靈導致本應在庭審中予以解決的鑒定爭議被延伸到審判過程之外，轉(zhuǎn)變成鑒定糾紛，當事人徑直找到社會鑒定機構進行私力救濟[12]、投訴、信訪或起訴鑒定機構。

（四）橫向?qū)用妫鸿b定投訴處理效果不佳

隨著鑒定爭議轉(zhuǎn)變?yōu)殍b定糾紛，當事人通常直接選擇投訴鑒定機構/鑒定人，希望憑借司法行政機關對鑒定機構施壓而改變對其不利的鑒定意見。然而，《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》對鑒定投訴處理的受理范圍作了明確規(guī)定，當事人對鑒定意見有異議的投訴并不屬于受理事項，通常是建議投訴人直接向?qū)徟型ヌ岢霎愖h;況且，司法行政機關對鑒定投訴處理的方式也呈現(xiàn)形式化、單方性，對被投訴的鑒定機構/鑒定人的處罰輕緩化，甚至不處罰2011-2016年司法行政機關對鑒定投訴真正處理的只有10～15%左右;同時，2007-2016年全國省級司法行政機關行政處罰總量僅有275件、262人，且處罰大多數(shù)是“警告并責令改正”，呈現(xiàn)出處理量少且懲罰輕緩。（參見：陳如超.論司法鑒定管理與使用的銜接機制[J].證據(jù)科學，2018（3）：281-299.）。就算當事人對投訴處理結(jié)果不滿而提起行政訴訟、復議，也難以對投訴處理結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響。例如，北京市司法局2014年受理的217件司法鑒定投訴案件中，共處理了20件行政復議案，但維持原決定18件，不予受理2件;當事人向地方法院提起行政訴訟19件，其中駁回訴訟請求12件，駁回起訴4件，當事人撤訴3件[13]。總之，司法行政機關對鑒定投訴處理不能滿足當事人的訴求，即使當事人進一步提起行政訴訟也幾乎無法挽回敗訴局面，無助于糾紛解決。

綜上，當事人起訴社會鑒定機構既有立法層面的合法性規(guī)定，也有實踐層面的合理需要。對于當事人不滿鑒定意見起訴鑒定機構，法院在符合起訴條件和類型的情形下應當受理，因此，有必要進一步界定被訴鑒定機構承擔責任的性質(zhì)。通過對域外鑒定責任的比較發(fā)現(xiàn)，大陸法系的德國和法國，都是采取職權主義訴訟模式的司法鑒定制度，并且認為鑒定人應承擔侵權責任。如在法國，判例和學說都傾向認同無論鑒定報告是否被采納，只要滿足過失、損害結(jié)果、因果關系這三個要件便可以追究鑒定人的侵權責任[14]。英美法系的美國則實行專家證人制度，由當事人自行聘請“鑒定人”，如果因為專家意見而敗訴，無論專家是否有錯誤，只能歸咎于當事人舉證不力，不能追究專家的責任[15]。

根據(jù)王利明教授的觀點，我國侵權責任法保護的主要是合同債權以外的絕對權，與之相適應，當事人因鑒定機構鑒定錯誤所造成的損失并不屬于債權，應屬于《侵權責任法》保護范圍之列[16]。值得注意的是，《司法鑒定程序通則》規(guī)定由司法鑒定機構統(tǒng)一受理委托，《司法鑒定機構登記管理辦法》規(guī)定司法鑒定機構在違法和過錯行為時承擔民事責任，《司法鑒定人登記管理辦法》規(guī)定鑒定機構向有過錯行為的鑒定人追償。對上述規(guī)范性文件進行體系解釋，可以推斷出：鑒定人因故意或重大過失鑒定錯誤給當事人造成損失，由其所在鑒定機構對外承擔民事賠償責任。簡而言之，我國過錯鑒定中承擔損害賠償責任的主體是司法鑒定機構，將承擔損害賠償責任的性質(zhì)界定為侵權責任更妥當。

四、法院裁判困境及困境之產(chǎn)生機制

盡管當事人試圖通過起訴鑒定機構解決鑒定糾紛并沒有發(fā)揮實質(zhì)性作用，但不能否認當事人的訴權和獲得救濟的現(xiàn)實。通過研究發(fā)現(xiàn)，法院在審理相關案件時存在諸多困境，且審判機關為了規(guī)避這些困境、緩解自身壓力，而將鑒定糾紛的處理壓力推給當事人和鑒定機構，這可能也是當事人起訴效果不佳的重要原因。

（一）裁判困境

1.再次審查爭議鑒定意見的困局

爭議鑒定意見是原訴訟中法官為了查明相關案件事實而委托司法鑒定機構所出具的意見性證據(jù)，是特殊的科學證據(jù)。而原訴訟法官是依據(jù)相關證據(jù)評價規(guī)則的規(guī)定，對該科學證據(jù)進行質(zhì)證、審查，并形成心證，再結(jié)合其他證據(jù)來決定是否采信[17]。若原訴訟法院認定存在故意或重大過失錯鑒情形，并且未予采信或?qū)⑵渫品藭r當事人在鑒定意見被認定為明顯錯誤的前提條件下[18]，主張鑒定機構因故意或重大過失錯誤鑒定而給當事人帶來不合理的維權損失，裁判機關是可以受理此類案件，維護當事人的合法權益。

但是，若原訴訟案件已經(jīng)結(jié)案，當事人以鑒定意見錯誤為由另行提起民事訴訟，可能法院會面臨如何再次審查鑒定意見正確性的困境：對當事人請求認定鑒定意見無效或錯誤時，法院是否有權力審查，應采取何種程序、證據(jù)加以認定？由于法官對爭議鑒定意見無法僅依靠專業(yè)知識和邏輯經(jīng)驗常識等來判定，似乎只能委托鑒定機構再次“鑒定”此處的“鑒定”，并非基于對案件事實材料所涉及的鑒定事項的鑒定，而是對受爭議鑒定意見的審查、檢驗。。如此一來，當事人起訴鑒定機構案件似乎又回到了重新鑒定的環(huán)節(jié)，可能存在當事人濫用訴權、造成鑒定人疲于應訴的嫌疑[19]。何況，重新鑒定也屬于對鑒定對象的評價與判斷，得出的是一份新的認識證據(jù)意見，不是對原爭議鑒定意見的否定或肯定[20]，若前者能評判后者，那前者的可靠性是否又需要另外的程序、證據(jù)來加以證明呢？因此，對鑒定意見的再次審查便陷入了循環(huán)論證的困局，這是法院審查爭議鑒定意見時避不開的難題。

2.訴訟審理裁判的尷尬

當事人起訴鑒定機構時，法官還面臨一個尷尬的問題：若鑒定意見被原訴訟案件的法官予以采信，而該份鑒定意見又確實是在故意或重大過失錯鑒情形下出具的，此時該如何裁判？若法官裁定鑒定意見無效，原訴訟案件法官采信了這份無效的鑒定意見進行裁判是否構成錯案？當事人是否可以依據(jù)法院認定無效的鑒定意見申請再審？這些困境很可能會導致出現(xiàn)一個法院對另一個法院已采信鑒定意見的正確性予以否定的情形，當事人也可能會以此為據(jù)申請再審。針對這種情況，有學者認為當事人不能通過民事訴訟推翻、撤銷被采信的鑒定意見，此時應優(yōu)先通過程序內(nèi)救濟來解決爭議，否則會致使不同法院的裁判沖突，讓人質(zhì)疑司法權威[21]。

（二）困境之產(chǎn)生機制

1.鑒定意見正確性認定的可操作性不強

在當事人起訴鑒定機構案件中，法院因欠缺專門性的知識而不能單獨對爭議鑒定意見進行審查評價，可能會允許當事人申請有專門知識的人出庭，針對爭議鑒定意見是否科學、準確提出專家意見，并可能對鑒定人提出質(zhì)疑。但法官基于對鑒定意見的慣性依賴，盡管有充分的異議足以推翻爭議鑒定意見，也可能會因缺乏統(tǒng)一適用、可操作的鑒定意見評價體系及證據(jù)規(guī)則，而不敢直接認定鑒定意見錯誤，轉(zhuǎn)而委托其所認為的權威鑒定機構加以重新鑒定。可難題是，當鑒定意見所涉及的鑒定材料已經(jīng)不存在或難以獲得時，就算是經(jīng)驗豐富、鑒定能力強的鑒定人恐怕也無法出具確定性的意見。由此，司法實踐中對鑒定意見的認定才會有操作層面的問題，這或許也是目前當事人起訴鑒定機構未能充分發(fā)揮效用的重要緣由。

2.有關司法鑒定民事責任的法律規(guī)范模糊，鑒定機構責任性質(zhì)不明確

截至目前，我國專門規(guī)范司法鑒定的規(guī)范性文件只有《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（2015修正）、《司法鑒定程序通則》（2016修訂）、《司法鑒定機構登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》以及《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》;民事訴訟法、刑事訴訟法、司法解釋及其他規(guī)范性文件中也有若干涉及鑒定的條款。然而，上述文件對司法鑒定機構/鑒定人在故意或重大過失錯鑒時應承擔的責任都是原則性規(guī)定，沒有明確錯鑒的責任追究機制，且缺乏具體的操作細則。此外，現(xiàn)有規(guī)范對鑒定責任的屬性沒有明確界定，導致實踐中有侵權、違約、特殊責任等多種理解?，F(xiàn)有的涉及鑒定機構民事責任的法律條款可參見《司法鑒定人登記管理辦法》第31條、《司法鑒定機構登記管理辦法》第41條規(guī)定。又過于模糊，導致法院在處理相關案件時不敢合法受理、裁判，同時致使同類案在不同法院呈現(xiàn)不同處理方式的情形。

五、當事人起訴鑒定機構的制度建構

當事人起訴鑒定機構案件是解決鑒定糾紛所訴諸的公力救濟途徑，本應在糾紛解決中扮演重要角色。礙于立法規(guī)范籠統(tǒng)、模糊，鑒定意見正確性認定的可操作性不強，其面臨諸多實踐困境。在司法鑒定市場化不斷推進、司法鑒定統(tǒng)一管理尚待健全的情形下，鑒定機構/鑒定人員良莠不齊，委托機關又沒有謹慎履行“守門人”義務，致使一些錯誤鑒定意見出入法庭，損害了司法公正和當事人權益。針對這些困境，筆者擬構建當事人起訴鑒定機構的制度，提供可操作的解決路徑。

（一）起訴類型

1.未采信鑒定意見，遵循訴訟最后手段原則

對法院沒有采信的鑒定意見，當事人不能直接起訴社會鑒定機構，而應由司法行政機關處理前置，且法官應在裁判文書中明確說明并未采信該份鑒定意見。只有先經(jīng)過司法行政機關處理并認定，進而根據(jù)認定結(jié)果的不同情形采取不同的解決措施，而且這種設置也符合司法行政機關監(jiān)督管理鑒定機構/鑒定人的職能。若司法行政機關認定這份未采信的鑒定意見并沒有問題，則當事人不能再起訴鑒定機構;反之，若鑒定意見有過錯，司法行政機關出具認定結(jié)果，可以責令鑒定機構退還鑒定費用，或者當事人依據(jù)認定結(jié)果直接起訴鑒定機構要求賠償損失。

2.已采信鑒定意見，只能通過其他途徑解決，不能直接起訴社會鑒定機構

原訴訟法院的法官要盡職履行義務，綜合案件相關證據(jù)進行自由心證、出具裁判結(jié)果。如果法院唯鑒定判案而導致案件錯判給當事人造成損失，當事人可以鑒定意見錯誤為由申請再審。此時，當事人不能以鑒定意見錯誤為由直接起訴社會鑒定機構，不能將審判風險轉(zhuǎn)嫁給社會鑒定機構。

3.鑒定材料毀損、遺失或鑒定行為造成人身損害，可直接起訴社會鑒定機構

若鑒定人因不負責任，致使鑒定行為直接對當事人人身造成侵害，當事人可以直接起訴鑒定機構，要求其承擔侵權責任?！端痉ㄨb定程序通則》（2016修訂）明確規(guī)定鑒定機構/鑒定人負有鑒定材料的妥善保管責任，若遺失或損毀則要承擔相應責任具體參見：《司法鑒定程序通則》（2016修訂）第22條第2款規(guī)定。。因此，對于鑒定機構/鑒定人未妥善保管鑒定材料，導致訴訟中爭議材料損毀、遺失，侵害當事人對鑒定材料的所有權，當事人可以起訴社會鑒定機構要求賠償。盡管前述兩類訴訟已超越本文的研究范疇，即當事人是因為不滿鑒定意見而起訴鑒定機構，但因鑒定材料、鑒定行為侵權而引發(fā)糾紛、甚至鬧鑒等在實踐中也較為常見，對其簡要闡述也旨在強調(diào)這兩類訴訟類型不容忽視。

（二）程序建構

1.鑒定使用與鑒定管理的銜接：未采信過錯鑒定的第三方認定

在原訴訟案件審理中，法官審查鑒定意見或當事人提出異議時，認為可能存在故意或重大過失錯鑒情形，且未采信鑒定意見，應在判決書中對審查鑒定意見的自由心證過程和理由進行闡述[22]。同時，在鑒定使用者（法院/法官、當事人）與管理者（司法行政機關）之間建立動態(tài)反饋機制[23]：首先，當事人可攜帶說理性明確的裁判文書向司法行政機關投訴;其次，法院/法官應主動與司法行政機關溝通，向其轉(zhuǎn)送相關材料或提出司法建議;最后，司法行政機關也要對當事人投訴與法院司法建議所涉及的情況進行調(diào)查，并及時向當事人或法院反饋。

然而，對于當事人投訴或法院移送的存在故意或過失錯誤鑒定意見，司法行政機關要明確鑒定意見的正確性可能有一定難度。因此，可以將第三方納入調(diào)查程序，協(xié)助審查鑒定意見。首先，可由司法行政機關將這類鑒定意見一律交由司法鑒定專家委員會，對初次鑒定意見、重新鑒定意見、補充鑒定意見以及不存在問題的鑒定意見等進行文證審查。其次，要明確規(guī)定司法鑒定委員會的設置機構不能是司法行政機關，由于此種設置模式違背《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》第8條鑒定意見不予受理的規(guī)定，與此相適應，基于司法鑒定協(xié)會非行政性屬性，可考慮將司法鑒定專家委員會設立在司法鑒定協(xié)會之下，此種設置模式能保證文證審查的客觀、公正和行業(yè)自律。最后，司法鑒定專家委員會文證審查之后，要及時向司法行政機關出具審查意見，司法行政機關以此為基礎并結(jié)合其他調(diào)查證據(jù)，對故意或重大過失錯鑒的鑒定機構/鑒定人作出相應處罰決定，并將調(diào)查形成的書面材料送達當事人或法院。當然，當事人可基于司法行政機關出具的書面材料直接向法院起訴鑒定機構，主張鑒定機構承擔賠償責任。

2.檢察機關技術性證據(jù)審查機制的強化：已采信過錯鑒定的程序內(nèi)糾錯

若過錯鑒定意見已經(jīng)被原訴訟法院本文所說的“原訴訟案件法院”包括一審、二審和再審法院。采信，且鑒定意見又是在鑒定機構/鑒定人故意或重大過失錯誤鑒定下形成時。由于原訴訟已經(jīng)結(jié)案并形成了既定的裁判文書，司法既判效力已經(jīng)產(chǎn)生，此時，就可能涉及對已結(jié)案件證據(jù)采信問題、法官審判責任問題的追究。因而，當事人只能申請再審或申請檢察機關抗訴，啟動審判監(jiān)督程序。但當事人僅依靠自身力量，難以取得鑒定機構/鑒定人故意或重大過失錯鑒的相關證據(jù);相反，檢察機關有能力對鑒定意見進行技術性審查，且有履行法律監(jiān)督的職責，應該對當事人申請抗訴的民事案件中涉及的過錯鑒定意見重點審查，并在符合條件時啟動審判監(jiān)督程序，對被錯鑒當事人予以救濟。

順帶說明，司法實踐中常出現(xiàn)卻不易被察覺的一種特殊情形，即鑒定意見與案件事實真相相矛盾，但鑒定意見沒有錯誤，只是法官對正確鑒定意見的法律錯誤運用。此種情況，筆者在對西南某司法鑒定中心的幾位鑒定人訪談中有所獲得。

案例1：某法院委托對多張借條上的印文是不是A公司印章蓋印形成進行鑒定，借條格式完全一致：借款人均為A公司，落款時間均為x年x月x月，出借人都是不同的人，A4紙張上部被裁剪，落款部分是打印字跡、正文借款內(nèi)容是手寫字跡。經(jīng)鑒定出具鑒定意見每份借條上的印文均出自A公司印章，故法院據(jù)此判A公司償還借款。

案例2：案情是原告以被告付某未償還借款為由，向某法院起訴要求被告還款，并出示付某借款時所出具的借條一張，而付某表示已經(jīng)償還過該借款而且原告將當時自己出具的借條還給了自己，也出示了原告給他的借條。故法院委托對借款人為付某、出借人為張某的內(nèi)容完全相同的兩張借條上落款簽名字跡是否付某書寫形成進行鑒定。經(jīng)鑒定原告舉證的借條落款簽名確是付某書寫形成，而被告舉證的借條是非正常書寫形成，是在原借條基礎上套摹形成。故法院據(jù)此認為被告出示的是虛假證據(jù)，判原告勝訴。

以上案例中，鑒定機構按法院委托的鑒定事項鑒定之后出具的鑒定意見都是正確的，案件被告方對鑒定意見不利于他而認定鑒定意見錯誤也是合乎常理、并非惡意，只是由于法官在適用鑒定意見時出現(xiàn)了錯誤，并沒有分析案件證據(jù)的邏輯性和真實性。在案例1中，多份格式一致、出借人不同的借條，其實是其他真實文書的落款打印字跡和蓋印印文，只是被所謂的出借人裁剪掉正文打印內(nèi)容而再次添加手寫內(nèi)容，偽造了半真半假的借條。同理，在案例2中也是出借方套摹了被告給自己出具的借條，在被告還款時將這張?zhí)啄〉慕钘l給了被告，結(jié)果又起訴被告讓其再次“還款”。

由此可見，鑒定意見雖沒有錯誤，當事人確實又是被法官依據(jù)鑒定意見而錯判了，則其只能認為是鑒定機構/鑒定人故意或重大過失錯誤鑒定，而與鑒定機構/鑒定人發(fā)生糾紛。理論上，這種特殊情形是法官錯誤運用證據(jù)問題，不涉及對鑒定機構/鑒定人追責問題，但我們無法要求當事人理性評判究竟是法官證據(jù)適用錯誤還是鑒定機構/鑒定人故意、重大過失錯鑒。因此，基于救濟當事人并保障鑒定機構/鑒定人，需要特別注意此種情形，并將其一并納入檢察機關的技術性證據(jù)審查環(huán)節(jié)，通過檢察抗訴提起審判監(jiān)督程序進行救濟。

六、結(jié)語

當事人起訴社會鑒定機構是對鑒定管理與訴訟規(guī)制未緊密銜接而衍生出鑒定糾紛問題的補救性途徑，是法律賦予當事人的權利，也有倒逼鑒定機構/鑒定人重視提升鑒定質(zhì)量的功能。經(jīng)實證研究發(fā)現(xiàn)，當事人起訴社會鑒定機構案件因存在審理裁判、意見正確性認定困境，實際上在解決當事人與鑒定機構/鑒定人間的糾紛時效果不佳。為解決上述困境，筆者構建了當事人起訴鑒定機構的制度，為法院審理此類案件提供可操作的解決路徑：一是明確當事人可以起訴社會鑒定機構的類型;二是對當事人起訴鑒定機構進行程序構建，一方面，由司法鑒定協(xié)會設置的司法鑒定專家委員會審查未采信故意或重大過失錯鑒意見，另一方面，檢察機關就已采信故意或重大過失錯鑒意見進行技術性證據(jù)審查。

當然，這些實證研究結(jié)果也啟發(fā)我們認識到：要想切實、高效地解決鑒定爭議、糾紛，還是要立足于鑒定管理、訴訟規(guī)制及其銜接機制層面;應盡量在庭審質(zhì)證程序中解決爭議，通過鑒定使用者與管理者的溝通銜接來妥善化解糾紛。

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