公司擔保合同相對人審查義務的法理基礎及形態(tài)

梁澤宇

摘 要：在“日常業(yè)務規(guī)則”視角下，《公司法》第16條將擔保排除出法定代表人的概括代理范圍。在公司擔保中，法定代表人的簽章無法獨立承擔起對外表示公司意志之職責。欲使公司受擔保合同的約束，相對人還應證明，法定代表人的代表權得到填補的外觀，以及其有正當理由信賴法定代表人的代表權得到了填補。法院應當綜合考慮法定代表人進行投機行為造成的破壞程度和債權人進行審查所須付出的成本，對不同的債權人課以不同形態(tài)的審查義務。

關鍵詞：公司擔保;法定代表人權限;日常業(yè)務規(guī)則;審查義務;相對人善意

中圖分類號：DF411.91文獻標志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）06-0018-15

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.06.02

一、問題的提出

在2005年對《公司法》進行的重大修訂中，現(xiàn)行第16條被加入到《公司法》中。就公司擔保而言，《公司法》第16條表達了以下五層規(guī)范意旨：（1）公司可以為他人提供擔保;（2）提供擔保的決策權只能由董事會或股東（大）會行使;（3）公司章程可以在董事會和股東（大）會之間自由地配置該種決策權;（4）公司章程有權對擔保數(shù)額的限額進行規(guī)定;（5）公司為公司股東或實際控制人提供擔保的，決策權只能歸屬于股東（大）會，且關聯(lián)股東應當回避表決①。然而實務中，公司有權機關沒有按法律和章程規(guī)定召開相關會議，或雖然召開會議但沒有批準擔保，法定代表人就擅自對外簽署擔保合同的情況屢屢發(fā)生。就此類擔保合同效力的判斷問題，一直是司法審判和理論研究上的熱點與難點。目前，大家已經(jīng)認識到，對此類擔保合同效力的判斷應當援引《合同法》第50條，而不能援引《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)直接進行[1][2][3]。

《合同法》第50條規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”因此，擔保合同的效力就取決于對以下兩個要件的判定：（1）公司法第16條是否對法定代表人的權限作出了限制？（2）如果本條確系對法定代表人權限的限制，那么相對人知道或者應當知道法定代表人超越權限如何判斷？換句話說，如何判斷相對人的善意？

目前，對于上述兩個問題的爭論雙方主要是“內(nèi)外關系區(qū)分說”和內(nèi)部規(guī)范“外部效力說”。“內(nèi)外關系區(qū)分說”認為，《公司法》第16條規(guī)范的僅是公司內(nèi)部的意思形成[1]，針對的是公司內(nèi)部決策權的分配，僅適用于公司內(nèi)部關系之調(diào)整[2]。而法定代表人對公司的“代表”，于外部法律關系上，原則上是“一種概括的、不受限制的權限”[3]?！胺ǘù砣俗鳛榉ㄈ说拇頇C關代表法人與合同相對人簽約時，其法律人格被其所代表的法人吸收，法定代表人并非一方合同當事人，越權簽約的法定代表人也非一方合同當事人”[6]。故而，《公司法》第16條僅是對法定代表人權限的內(nèi)部限制，而非對其對外“簽字權”的限制。對于公司外部關系而言，雖然相對人知道公司擔保應經(jīng)公司董事會或股東（大）會的批準，但由于法定代表人對外簽署合同時，是否已經(jīng)取得內(nèi)部有權機關的同意或批準，仍屬于公司內(nèi)部事務，故而相對人無需對公司決議負審查義務[5]。

反之，“外部效力說”強調(diào)，《公司法》第16條系對法定代表人代表權的法定限制?！豆痉ā返?6條與《民法總則》第61條第3款不同，前者是對法定代表人代表權的法定限制，而后者針對的是章程約定的情形?！坝捎诜晒_宣示的效果，因而法律對代表權的限制也就具有很強的公示力和公信力，能夠對抗任意第三人”[7]。因此相對人不可推脫說自己不知情，“即便不查閱公司章程，相對人也知道公司擔保非為法定代表人所能擅自代表”[6]。進而，《公司法》第16條為債權人設置了積極的審查義務，若相對人不履行審查義務，則可以被認定為惡意[8]。

本文傾向于認同“外部效力說”的觀點。但是，在論證《公司法》第16條的作用上，“外部效力說”仍存在不圓滿之處，本文欲予以補正。另外，主流的“外部效力說”一般性地要求債權人承擔形式審查義務，筆者認為這種觀點有待商榷，債權人承擔審查義務的形態(tài)應當?shù)玫竭M一步細化。下文將就上述兩個問題展開詳細分析。

二、《公司法》第16條與法定代表人權限的限制

（一）“外部效力說”之“法定限制”法理的缺陷

“外部效力說”之所以強調(diào)《公司法》第16條系對法定代表人權限的法定限制，其目的是想證明：在公司擔保中，必須同時出現(xiàn)法定代表人之簽字、蓋章和公司有關機關的決議，方能形成有效的公司對外意思表示。由此就可以順理成章地推導出債權人對公司決議負有審查義務。然而，“法定限制”路徑并不能達到上述證明效果。這一論證路徑存在的缺陷主要有以下兩個方面：

1.“法定限制”路徑在邏輯上難以實現(xiàn)從“債權人明知法定代表人無決策權”到“債權人應負審查義務”的跳躍。誠然，由于法律的公示效力，任何人皆知曉法定代表人有不得擅自以公司名義對外簽署擔保合同的消極義務。但是，根據(jù)“內(nèi)外關系區(qū)分說”的主張，法定代表人的消極義務只是在公司內(nèi)部履行，所以即便公司未出具有效的內(nèi)部決議文件，法定代表人依然可以代表公司簽署擔保合同。此時，債權人一般可以信賴法定代表人的行為就是公司行為，充其量也僅能“懷疑”法定代表人未獲公司授權，對法定代表人未披露公司決議表示“狐疑”，但還遠談不上“明知”法定代表人超越其權限。因為現(xiàn)實中完全存在以下可能性：公司已經(jīng)通過合法有效的內(nèi)部決議，只不過因為種種原因，法定代表人并沒有披露給債權人。因此，“法定限制”路徑?jīng)]法證明，“債權人明知法定代表人無決策權”就一定意味著“債權人明知法定代表人超越權限”（因為法定代表人可能已經(jīng)獲得了有效的內(nèi)部授權，只是未對外披露而已），進而推導出“債權人應負審查義務”的結論。

2.“法定限制”并不意味著公司內(nèi)部法律規(guī)范具有對抗相對人的效力。《民法總則》第61條第3款雖然規(guī)定對法定代表人權限的約定限制不得對抗相對人，但是并不能通過“反面解釋”的方法，推導出對法定代表人權限的法定限制就可以對抗相對人的結論。我國法律上典型的例子如，《公司法》第25條第1款（四）項規(guī)定，股東的姓名或名稱是有限責任公司應當記載的事項。同時，《公司法》第32條第2款明確規(guī)定：“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記;登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！睂Ρ冗@兩處規(guī)定可以看出，雖然《公司法》對公司內(nèi)部事務的處理作出了明確規(guī)定，但是《公司法》亦明白無誤地表明其無意使此種內(nèi)部規(guī)范對抗第三人[9]。

因此，“法定限制”法理非但不能反駁“內(nèi)外關系區(qū)分說”，反而顯得“內(nèi)外關系區(qū)分說”比“外部效力說”更加精細、更具解釋力、更符合公司法的立法邏輯。這顯然是“外部效力說”不愿意看到的。

（二）法理基礎的重新闡釋——“日常業(yè)務規(guī)則”的提出

1.“內(nèi)外關系區(qū)分說”的理論缺陷

“內(nèi)外關系區(qū)分說”反映了我國審判實踐中長期奉行的法定代表人“一長制”觀念。受“首長負責制”的公司思維模式影響，長期以來，人民法院在判斷法定代表人的代表權限時通常不做特別考慮，一般都是按照是否以公司的名義、公章是否真實等形式標準來審查代表人的行為是否為職務行為，“代表人簽字就是公司的行為”的形式主義思維[2]導致了“內(nèi)外關系區(qū)分說”的盲點突出：其無法對法定代表人的高度投機行為進行有效規(guī)制。

一方面，在該學說下，倘若法定代表人與相對人簽訂合同，除了相對人與法定代表人惡意串通，或相對人知道或應當知道法定代表人超越權限外，公司無法否定該合同效力。然而，由公司證明其法定代表人與相對人惡意串通，幾乎是不可能的。而證明相對人知道或應當知道法定代表人超越權限同樣十分困難——相對人幾乎總可以提出以下抗辯理由：雖然法定代表人沒有披露公司內(nèi)部決議，但由于相對人推定公司擁有良好的內(nèi)部治理，且法定代表人與公司具有利益上的高度一致性，故而可以信任法定代表人已經(jīng)獲得了內(nèi)部同意或批準，其沒有理由羞辱法定代表人，要求后者“證明其擁有實際授權”[10]。這就使得事實上公司總要為其法定代表人的錯誤行為“買單”。

另一方面，在該學說下，法定代表人的代表權近乎是“無限”。的這就使得公司對法定代表人的有效監(jiān)督極為困難。在我國，法定代表人為公司絕對必要登記事項，但是公司與其法定代表人的利益一定會存在不一致之處。當法定代表人與公司的利益發(fā)生沖突時，“內(nèi)外關系區(qū)分說”框架下公司難以制止法定代表人的投機行為。

從事前監(jiān)督看，公司可以通過三種方法來遴選法定代表人，以最大限度地保證雙方利益的一致性。但是這些方法各有缺陷。第一種方法是選任持股比例高的自然股東或股東代表擔任其法定代表人。但是，唯有在一人公司中，此種方法才能完全奏效。只要該法定代表人在公司的持股比例不是100%，那么法定代表人的利益與公司的利益就一定有沖突之處。第二種方法是選任經(jīng)濟實力強的人擔任其法定代表人。這樣的做法的好處在于，如果該法定代表人侵犯了公司的利益，公司對外承擔相應責任后，可以通過向法定代表人追償以彌補其損失。但是這種方法也是弊病頗多。首先，經(jīng)濟實力強的個人不代表其有足夠的經(jīng)營能力。其次，顯然并不是所有的公司都能找到經(jīng)濟實力足夠強的個人擔任其法定代表人。第三種方法是選任品質(zhì)優(yōu)異、誠實守信的個人擔任公司的法定代表人。這種方法只能減少、而不能杜絕法定代表人投機行為的發(fā)生。

從事中監(jiān)督看，由于手長在法定代表人身上，法定代表人是否對外簽字，公司根本無法禁止，也無法及時探知合同是否簽訂。雖然在我國現(xiàn)行的制度下，公章可能對法定代表人起到一定的約束作用。因為公章有物理上的獨立性，可以為公司所控制。但是這種方法也意味著很高的成本：首先，公章與法定代表人分離降低了交易效率，每次使用公章皆要經(jīng)過繁瑣的內(nèi)部程序;其次，這種方案也達不到預期的效果，因為法定代表人和公章證明力沖突的時候，司法裁判上選擇更相信法定代表人。在最高人民法院二審的一個借款合同糾紛案中，法院指出：“即使其加蓋的印章未經(jīng)備案、應受到相應的行政處罰，但其作為公司的法定代表人，所使用的印章仍具有證明天行健公司從事該項擔?；顒拥姆尚ЯΑ?。在最高人民法院一審的一個房地產(chǎn)合同糾紛案中，法院更是直言其更為看重法定代表人的身份：“在當前社會生活及商事活動中，公司印章并不具有唯一性，而法定代表人的簽名則具有唯一性和絕對性”?？梢娫谀壳暗乃痉▽嵺`中，法定代表人的身份強于公章證明力，即便二者沖突也應信賴法定代表人的身份。

此外，事后監(jiān)督也難以阻卻高度的投機行為。公司固然可以依據(jù)《公司法》第149條向法定代表人進行追償。但是，法定代表人作為個人往往經(jīng)濟實力較弱，個人資產(chǎn)可能無法彌補公司損失。更重要的是，法定代表人既然選擇了投機行為，其很可能已經(jīng)就公司可能的追償做出了預案，提前轉移了自己的責任財產(chǎn)，乃至于藏匿起來，公司的損失極難得到完全填補。

綜上，公司根本無法通過加強自身的監(jiān)督力度，來保證法定代表人與自己的利益始終保持一致。在這種情況下，依然堅持法定代表人以公司名義作出的所有行為，一概地、不受限制地對公司具有約束力，筆者認為這種觀點對公司而言是不公平的。

以上的困境與“內(nèi)外關系區(qū)分說”的基本假設有關。該學說完全建立在法定代表人與公司利益相一致的假定之上。一般而言，這種假設是合理的，但是特殊情況下，二者利益也可能不一致[11]。法定代表人越權擔保就屬于此種特殊情況，因為若法定代表人與公司的利益一致，法定代表人沒有理由不等待公司作出合法有效的決議之后，再對外簽訂擔保合同。因此，“內(nèi)外關系區(qū)分說”的前提假說并不能完全適用于全部情形，有可能放縱法定代表人通過高度投機行為損害公司和股東利益。

2.“日常業(yè)務規(guī)則”的提出與證成

為了克服“內(nèi)外關系區(qū)分說”的上述不足，另一方面也即修正“外部效力說”的論證缺陷，筆者提出“日常業(yè)務規(guī)則”用以限制法定代表人“概括的、不受限制的權限”[5]?！叭粘I(yè)務規(guī)則”這一名稱來源于美國法上的“ordinary business rule”，意指：對于公司一般性的、日常性的普通交易，法定代表人有權獨立代表公司簽署合同;而超出以上范圍的則屬特殊業(yè)務，法定代表人無權擅自簽署。

“日常業(yè)務規(guī)則”的法理基礎在于兩個方面：

第一，“日常業(yè)務規(guī)則”在合理范圍內(nèi)保留了目前審判實踐中的“一長制”思維。應當說，我國公司法實踐中的法定代表人“一長制”思維有其積極的現(xiàn)實意義?！耙婚L制”使得公司外部人無需探求復雜的法人內(nèi)部關系，極大地節(jié)約了交易成本。“如果對于那些明顯屬于公司業(yè)務范圍的事情，法律規(guī)定與公司總裁交易的人只能直接與公司交易，要求總裁在簽字前出示公司的授權文件，那不但對公司，而且對與公司交易的人來說都是十分不便的?！眳⒁姡篗oyse Real Estate Co. v. First National Bank of Commerce， 110 Miss. 620， 70 So. 821（1916）.公司絕大多數(shù)交易都是日常業(yè)務，此類交易風險不會太高，完全交給法定代表人代表符合公司效率的要求。同時也避免了相對人頻繁地“深入錯綜復雜的法人組織體內(nèi)部”[5]，最大程度地便利法人以獨立主體參與到市場交易之中。

第二，“一長制”思維與現(xiàn)代公司法實踐的發(fā)展有抵牾之處，“日常業(yè)務規(guī)則”可以進行有效補正。目前，我國公司所有者與管理者的角色分離愈發(fā)顯著，公司法定代表人利益與公司利益的重合度不斷降低。再在所有場合堅持“一長制”，會導致難以承受的代理成本。

一方面，對于公司和公司股東來說，公司設立的目的主要在于從事其業(yè)務范圍內(nèi)的經(jīng)營活動，超出該范圍的，有違公司設立的目的，可能對股東的利益產(chǎn)生重大不利影響，公司絕不希望法定代表人擅自作出決定。

另一方面，對于債權人而言，其可以比較輕易地辨別出公司的主要經(jīng)營范圍。雖然一般而言，公司是在其內(nèi)部事務方面擁有信息優(yōu)勢的一方，其負有維護自身公司治理結構完善和監(jiān)督法定代表人的責任。但是就特定交易而言，債權人和公司法定代表人是具備信息優(yōu)勢的主體，公司反倒是信息劣勢的一方。故而，為了消除債權人和法定代表人的惡意串通，減少二者道德風險，預防法定代表人機會主義行為[11]，債權人應本著對交易對手負責的態(tài)度，對公司的內(nèi)部授權負一定的審查義務，進而促進誠信交易風尚的形成[12]。

“日常業(yè)務規(guī)則”之名稱雖然來自域外，但于我國公司法規(guī)范和實踐上亦有具體表現(xiàn)：

第一，涉及法人自身基礎的行為并非日常業(yè)務，法定代表人無權實施。這又具體包括兩者：一是涉及法人資本結構的行為，如增減注冊資本、發(fā)行債券等;二是法人的存續(xù)或存在形式的行為，如法人的合并、分立、解散等。公司法規(guī)定，只有股東（大）會方有權實施以上行為，法定代表人如違法實施此類行為，應為無效[5]。此類重大結構性事項，在法有明文規(guī)定之情形，是對法定代表人概括代表的限制，縱使沒有法的明文規(guī)定，也屬于對法定代表人權限本質(zhì)上的限制[13]。

第二，重大資產(chǎn)交易行為，法定代表人無權實施。《公司法》第121條規(guī)定上市公司進行重大資產(chǎn)交易或提供大額擔保的，必須經(jīng)過股東大會特別決議通過。證監(jiān)會、銀監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)[2005]120號）規(guī)定，“上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，必須在中國證監(jiān)會指定信息披露報刊上及時披露，披露的內(nèi)容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔保的總額?！蓖瑫r，債權人必須對以下事項進行審核：“由上市公司提供擔保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性;上市公司對外擔保履行董事會或股東大會審批程序的情況;上市公司對外擔保履行信息披露義務的情況;上市公司的擔保能力;貸款人的資信、償還能力等其他事項。”根據(jù)上述規(guī)定，上市公司對外擔保的，債權人必須對內(nèi)部決議進行實質(zhì)審查，否則擔保合同無效，上市《公司法》定代表人的簽字并不意味著上市公司受擔保合同之約束。

第三，從立法史的角度看，擔保行為處于法定代表人的代表權限范圍之外?，F(xiàn)行《公司法》第16條是由1993年《公司法》第60條第3款演變而來[1]。后者規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”。由于1993年《公司法》中，法定代表人只能由董事長擔任，因此彼時的《公司法》通過行為規(guī)制的立法模式，明確否定了法定代表人擅自擔保的行為效力，這種否定屬于權利能力的否定?，F(xiàn)行《公司法》第16條的調(diào)整范圍涵蓋了其前身所規(guī)定之規(guī)范，其進步之處主要在于“規(guī)范公司內(nèi)部的意思形成，使之符合團體法律行為的邏輯”[1]。從歷史解釋的角度看，《公司法》第16條對1993年《公司法》第60條第3款的立法技術進行了優(yōu)化，但是并沒有變更后者的立法目的。換言之，對外擔保不屬于法定代表人的概括代表權范圍之內(nèi)，該立法目的獲得了《公司法》第16條的繼承。在2005年《公司法》修改的審議中，“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔保，可能給公司財產(chǎn)帶來較大風險，需要慎重。實際生活中這方面發(fā)生的問題較多，《公司法》對此需要加以規(guī)范”。將擔保排除出法定代表人的概括代表權范圍，體現(xiàn)了立法者的慎重風格。

由此，筆者提出了一條新的解釋路徑：法定代表人僅對公司的日常業(yè)務享有“概括的、不受限制的權限”。而《公司法》第16條的作用在于，明確將擔保排除出公司的日常業(yè)務之列。事實上，無論有無《公司法》第16條的規(guī)定，特殊的交易，如買賣不動產(chǎn)或設定負擔等行為，自始應當被排除在法定代表人概括代表范圍之外[13]153。在解釋上，《公司法》第16條不僅是對法定代表人內(nèi)部權限的限制，同時應被解釋為系對法定代表人對外代表公司意思權利能力的限制?！胺ǘù砣穗m然享有普遍的代表權，但《公司法》第16條的規(guī)定已經(jīng)限制了他們就擔保事項的代表權，只有經(jīng)董事會或者股東會決議通過，公司代表人的代表權才能恢復到完滿狀態(tài)”[14]。在對外擔保這種特殊交易場合中，法定代表人的代表權具有效力瑕疵，若僅有法定代表人的簽章，不能認為法定代表人意思就是公司的意思。相對人若欲使合同對公司發(fā)生效力，必須提出其他證據(jù)補齊該效力瑕疵——換言之，證明其有理由相信法定代表人的意思就是公司的真實意思。

三、相對人善意的判斷標準——反思與修正

目前，“外部效力說”的通行觀點認為，公司的擔保債權人一律應當承擔形式審查義務，筆者稱之為“統(tǒng)一形式審查義務”的觀點[3][11][12][15]。這里的審查義務是指對債權人應對擔保人的公司決議以及章程等材料進行審查。形式審查是指，相對人僅對材料的形式要件進行審查，即審查材料是否齊全，是否符合法定形式，對于材料的真實性、有效性不作審查[11]。還有學者補充認為，除文義審查外，形式審查還應包括簡單的邏輯審查[3]。與之相反，實質(zhì)審查側重相對人需要對公司章程、擔保決議的真實性、合法性、有效性進行審查。

（一）對“統(tǒng)一形式審查義務”觀點的反思

1.“注意義務”不等于“審查義務”。在民法基礎理論中，相對人善意意味著相對人不知無權代理人的代理行為欠缺代理權，而且相對人的這種不知情不能歸咎于他的疏忽或懈怠，相對人應盡到“善意管理人的注意義務”[16]。因此，首先值得反思的就是，是不是應當一般性地將“注意義務”與“審查義務”等同起來。

答案當然是否定的。筆者認為，除了對擔保人的內(nèi)部文件進行審查之外，相對人還可以通過其他證據(jù)證明自己的善意，比較典型的證據(jù)有：（1）公司的默許。如果公司的董事會或股東（大）會知道或者應當知道，其法定代表人計劃擅自對外簽署合同，然而該公司并沒有毫不遲延地中止法定代表人的行為或向債權人發(fā)出預警，那么公司的行為可能構成默許。（2）推定授權或表見代理。相對人可以證明公司對先前相似的交易都予以接受或批準，或者證明公司先前多次授權給法定代表人，進而試圖使公司受當下交易的約束[10]。舉例而言，倘若擔保人歷史上已經(jīng)為債權人擔保過多次，且每次公司都予以認可。而本次交易的其他情形與歷史記錄相仿，但是簽訂合同前法定代表人未予披露公司決議，在此情況下債權人仍可能被認定為善意。（3）禁止反言規(guī)則。倘若公司有權機關曾經(jīng)聲稱過愿意給被擔保人的債務提供擔保，且相對人已經(jīng)對公司的聲明產(chǎn)生了合理信賴。那么無論公司最終是否作出同意擔保的決議，相對人都有可能是善意的。

當然，上述列舉是無窮無盡的，而在越權擔保中，對公司內(nèi)部決議的審查是最為明顯和重要的證據(jù)，因此下文還是集中在對審查義務的討論上。

2.“統(tǒng)一形式審查義務”對高度投機行為預防效果不足。為學者所廣為詬病的是，形式審查義務有時與無需審查無異[17]。因為，既然法定代表人敢于違反法律、公司章程的規(guī)定，為他人提供擔保，其很可能已經(jīng)做好了侵犯公司和其他股東利益的充分準備，偽造一份股東（大）會或董事會的決議自然不在話下。在這種行為最為惡劣、對公司傷害最大的案件中，若債權人只承擔形式審查義務，根本無從發(fā)現(xiàn)法定代表人是否超越權限，進而也就使得保護公司利益的愿望落空。而且這也鼓勵了債權人對明顯可疑的行為“睜一只眼閉一只眼”，即便其稍加注意即可發(fā)現(xiàn)法定代表人并未獲得授權。

有學者進而認為，需要對相對人課以稍微嚴格一些的形式審查義務，即相對人不僅應對靜態(tài)的決議文本進行文義性審查，還應進行簡單的邏輯審查[3][15]。邏輯審查的對象包括：一是審查股東的名稱、姓名和簽章（僅須表面上的核對，無須鑒別簽章的真實性），或是核實董事身份;二是計算表決票數(shù)是否足夠;三是審查擔保金額是否超過限額[3]。

對于這種觀點，筆者有兩條評論意見：（1）這種邏輯審查只能審查出那些“濫竽充數(shù)”的決議。即，公司決議明明否定了對外擔保，但是法定代表人依然將此份決議提交給債權人，希望蒙混過關。（2）但是，現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生的情況是，法定代表人偽造了公司決議。對于這種更常見、更為惡劣的情形，邏輯審查就毫無作用了。行為人既然選擇造假，就不會“馬虎”到簽錯了股東的名稱或姓名、簽錯了董事的姓名，也不會“馬虎”到計算錯了表決票數(shù)或超過擔保限額。因此，即便進行邏輯審查其實際意義也是很有限的。

還有學者認為，法定代表人若偽造公司內(nèi)部決議，可能構成犯罪，因此會有所收斂[12]。然而，刑法對此的懲處力度是有限的，能否對法定代表人產(chǎn)生足夠的威懾令人懷疑。偽造企業(yè)公文雖然屬于違法行為，但不構成刑事犯罪，只會受到治安管理處罰法的處罰，其處罰為“處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”參見： 《中華人民共和國治安管理處罰法》第52條。。相對嚴重的是偽造企業(yè)的印章，根據(jù)《刑法》第280條的規(guī)定，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。但是，刑法的威懾經(jīng)常落空：第一，如前所述，法院系統(tǒng)認為法定代表人的身份比印章更加能夠代表公司的意志，因此法定代表人無須偽造印章，也可以出具在形式上為外界所認可的公司文件。第二，我國企業(yè)對印章的管理往往不嚴，企業(yè)有多個印章的、印章完全由法定代表人控制的情況比比皆是，印章唾手可得，法定代表人也就無須偽造印章。

因此，盡管《治安管理處罰法》和《刑法》確實有一定的威懾效果，但是對于某些涉案金額特別大的交易，法定代表人還是可能鋌而走險，偽造公司公文乃至偽造印章，騙取擔保債權人的信任，進而促成主合同的達成。

總之，“統(tǒng)一形式審查義務”存在“只打蒼蠅，不打老虎”之局限。其只能防范一些惡性較小的法定代表人投機行為，而對于那些對公司傷害特別巨大，乃至于構成刑事犯罪的惡性投機行為，其根本不能發(fā)揮阻卻的效果。

（二）彈性審查義務的證成與形態(tài)

1.“彈性審查義務”標準的提出與證成

形式審查義務表面上是債權人的“枷鎖”，債權人看似要付出一定的時間和精力對公司內(nèi)部決議進行審查，但是由于形式審查義務要求過低，導致該規(guī)則實則成為債權人的“保護傘”。債權人只會履行形式審查義務，而對于法定代表人重大、惡劣、明顯的投機行為則會成漏網(wǎng)之魚。

在2017年最高人民法院判決的一個公司擔保案件中，債權人通聯(lián)公司投資了擔保人久遠公司，成為后者的股東。而在通聯(lián)公司入股前，久遠公司的原股東新方向公司曾與通聯(lián)公司達成一項協(xié)議，約定在特定條件達成后，新方向公司應向通聯(lián)公司回購久遠公司的股權。三方同時約定，久遠公司為股東新方向公司的股權回購提供擔保。但該擔保中，僅有久遠公司的法定代表人簽字，而無久遠公司的股東會決議。其后，回購條件達成，通聯(lián)公司要求新方向公司回購股權，并要求久遠公司承擔擔保責任。該案經(jīng)過三個審判程序，各級法院皆認可對賭協(xié)議的效力，但是對擔保合同是否生效有不同看法。一審法院認為，通聯(lián)公司無須審查擔保人的內(nèi)部決議，故而認定擔保合同有效。二審法院和再審法院都認為：

“雖然久遠公司在（對賭協(xié)議中）承諾對新方向公司進行股權回購義務承擔連帶責任，但并未向通聯(lián)公司提供相關的股東會決議，亦未得到股東會決議追認，而通聯(lián)公司未能盡到基本的形式審查義務，（故而）認定久遠《公司法》定代表人向生建代表公司在（對賭協(xié)議）上簽字、蓋章行為，對通聯(lián)公司不發(fā)生法律效力?！眳⒁姡褐腥A人民共和國最高人民法院民事判決書（2017）最高法民再258號。

在本案中，最高人民法院認為債權人應負形式審查義務，比之于債權人不負任何審查義務的觀點要更為進步。然而，最高人民法院的觀點也有值得反思之處：在本案中，僅僅是形式審查就足夠了嗎？本案案情有以下幾個值得關注的情節(jié)：（1）債權人是專業(yè)的投資機構，對《公司法》的規(guī)定極為熟悉。（2）簽訂擔保合同時，債權人已經(jīng)打算入股擔保人，且出資額高達3000萬元。（3）債權人與債務人簽訂過對賭協(xié)議，債權人顯然屬于具有談判優(yōu)勢地位的一方，其也能預見到擔保合同對擔保人利益的重大影響。按常理來說，債權人完全知曉擔保人的法定代表人無權擅自簽署擔保合同，而且也能夠合理預見擔保人的法定代表人有很強的投機動機。更為關鍵的，在如此高額的股權投資交易中，投資人也即債權人一定會對久遠公司的法律狀況和財務狀況進行全面、深入的調(diào)查，而久遠公司內(nèi)部也一定會召開一系列的董事會、股東會以決定增資擴股、吸納新股東等重大事宜。在這種情況下，債權人對久遠公司內(nèi)部決議進行實質(zhì)審查是輕而易舉的，其無論是派遣自己的人員還是委托中介機構對久遠公司的股東會決議進行實質(zhì)審查，都幾乎不會給整筆交易增加任何成本。因此在本案中，發(fā)現(xiàn)擔保人沒有召開過股東會的成本是極低的，債權人負實質(zhì)審查義務是完全合情合理的。

其實，我國學界也并非完全否定“實質(zhì)審查義務”，學界對其的態(tài)度可謂是愛恨交織——所愛者在于，實質(zhì)審查義務可以幾近杜絕法定代表人的投機行為，能夠最大程度地維護公司和股東的利益。所恨者在于，實質(zhì)審查義務對債權人要求過高，對交易效率限制太過[17]。若一般性地要求債權人承擔實質(zhì)審查義務，則有要求過嚴之嫌。

由此，筆者提出一個“彈性審查義務”標準的設想，即由“形式審查義務”和“實質(zhì)審查義務”分別構成債權人審查義務標準的兩個極點。在個案中，由法官在衡量各種因素后，再決定債權人的審查義務應落在兩個極點之間的哪一個刻度上。此種設想的理論證成如下：

雖然我國法律中代理與代表制度是否有區(qū)別還存在爭議

爭議雙方的觀點可參見：朱廣新.法定代表人的越權代表行為[J].中外法學，2012，（3）：484-502;殷秋實.法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位[J].法學，2017，（2）：14-27.。但是若接受“日常業(yè)務規(guī)則”，則如下判斷應當是正確的：對于處在“日常業(yè)務”之外的特殊公司業(yè)務，法定代表人的“代表”行為應適用代理規(guī)則[18]。因此，判斷“非日常業(yè)務”——如公司擔保的效力，可能的法律依據(jù)不僅包括合同法第50條，還至少包括合同法第48條和第49條[19]。

前文已經(jīng)證明，法定代表人簽章不能單獨代表公司體現(xiàn)對外擔保的真實意思，那么欲使公司受擔保合同的約束，相對人還必須證明其已經(jīng)形成了值得保護的信賴。準用表見代理的法理，相對人必須提供兩個層次的證明：第一是存在外表授權，即存在有代理權授予的外觀，代理行為外在表現(xiàn)上有相對人相信行為人有代理權的事實。第二是相對人對行為人有代理權形成了合理信賴。相對人對外表授權的信賴是否合理，應當以是否有正當理由作為判斷標準[20]。將上述兩個標準適用到法定代表人越權擔保的情境中，相對人必須證明以下兩個層次的事實：（1）法定代表人的代表權得到填補的外觀;（2）其有正當理由信賴法定代表人的代表權得到了填補。

顯然，只要相對人見到了擔保人的內(nèi)部決議，那么第一層次的證明就已經(jīng)完成。換言之，只要最低限度的形式審查義務——只審查公司決議之有無，就可以完成第一層次的證明義務。

然而，相對人還有第二層次的證明要求：其必須證明其可以信賴該公司決議。相對人是否對公司決議產(chǎn)生信賴，或這種信賴是否合理，應當綜合各種因素進行彈性判斷，而“統(tǒng)一形式審查義務”標準則顯得比較僵化。例如，對于金融業(yè)經(jīng)營者而言，其標準人假設為“一般倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員”，其善意的標準為“一般倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員在同等或近似條件下應具備的技能、審慎和注意”[21]。而對于一般企業(yè)和個人而言，其標準人假設為“一般人”，其善意也只要盡到“一般人在同等或近似條件下應具備的技能、審慎和注意”。顯然，二者的標準人假設是不同的，那么善意的標準也就隨之改變。由于金融業(yè)經(jīng)營者與其他市場主體之間的專業(yè)知識、調(diào)查能力、風險承受能力等方面存在巨大差距，以相同一套標準要求兩者，必然會產(chǎn)生事實上的不公。

我國有學者認為，不宜區(qū)分不同情形分別判斷相對人是否存在審查義務，其理據(jù)在于：其一，《公司法》第16條位列“總則”，表明其應一體適用于所有公司對外提供擔保的情形，如此才能貫徹法律的平等保護原則[11][20]。其二，“應當知道”意味著，無論相對人是自然人抑或金融機構，均應主動獲取最低限度的信息[3]。筆者認為上述論據(jù)皆似是而非：首先，《公司法》第16條位列“總則”，代表著該條款對整個公司的組織和行為起一體適用的作用，而不意味著其對所有相對人都課以相同的注意義務。相對人主觀善意的要求來源于《合同法》第50條，而非直接來源于《公司法》第16條[23]。其次，反對者指出無論自然人還是金融機構，均應主動獲取最低限度的信息，這無疑是正確的。但這無沒法證明自然人和金融機構的善意標準是相同的，因為雖然二者收集信息的下限是相同的，但是不代表二者的上限也相同。自然人固然只需要收集最低限度的信息，而金融機構應當收集的信息遠不止于此。

2.審查義務的具體標準及形態(tài)

筆者提出以“彈性審查義務”標準代替“統(tǒng)一形式審查義務”標準，隨之而來的問題就是如何建立具體判斷標準，以便于審判實踐中的具體適用。

筆者認為，法國“合理信賴”規(guī)則值得借鑒。法國法院常以“合理信賴”衡量善意相對人對表見代理人的信賴是否“恰當”。在判斷相對人的信賴是否合理時，法官需要考察具體案件中的具體要素，這就是所謂的“具體評判”，以下客觀要素往往對“合理信賴”的認定具有重要意義：（1）相對人自身的特征。如果相對人對這一行業(yè)了解很少，或者相對人所從事的職業(yè)與商業(yè)活動無關的話，那么一般來說法國法院較容易認定其信賴為合理。（2）當事人所為法律行為的性質(zhì)。對于不太重要的商業(yè)行為，法國法院較容易認定合理信賴成立;如果交易行為的性質(zhì)比較重要，那么相對人的合理信賴較難成立。（3）表見代理人的特征。表見代理人是否具有某種足以使人產(chǎn)生錯誤信賴的明顯特征，也常常成為法國法院判斷相對人信賴是否合理的依據(jù)。（4）其他具體情況[24]。而合理信賴是否成立必須結合所有要素形成證據(jù)鏈，才能邏輯地推論出其存在[25]。

筆者對法國經(jīng)驗進行抽象和總結后認為，法官所須考察的因素，從理論上而言最為核心的有兩個：一是法定代表人進行投機行為造成的破壞程度，二是債權人進行審查所須付出的成本。法定代表人進行投機行為造成的傷害越大，債權人應負的審查義務標準就應當越高;反之亦然。債權人進行審查所須付出的成本越高，債權人應負的審查義務標準就應當越低;反之亦然。質(zhì)言之，債權人審查義務標準的高低，與法定代表人投機行為造成傷害的大小與正比，與債權人所負審查成本的大小成反比。下面就這兩個核心因素進行展開。

其一，法定代表人投機行為造成的破壞程度。抽象地說，投機行為的破壞程度又由兩方面的因素決定，一是投機行為發(fā)生的概率，二是投機行為發(fā)生時的烈度。一般而言，投機行為發(fā)生的概率與以下事實有關：公司內(nèi)部治理的完善程度、法定代表人與公司利益的一致性程度（具體又包括法定代表人在公司中的持股比例、法定代表人與債務人或債權人的有無特殊利益關系等）、法定代表人的財務狀態(tài)和信用狀況、其他社會監(jiān)督手段的有效性（如刑法、治安管理處罰法的威懾力）。而投機行為發(fā)生時的烈度與以下事實有關：擔保金額的大小、法定代表人的財務狀態(tài)和信用狀況（意味著公司是否能夠得到足額賠償）、被擔保人的財務狀態(tài)和信用狀況。

正常情況下，債權人知曉的事實只有刑法等法律的威懾效果以及擔保金額的大小。只有在特殊情況下，債權人才可能知曉擔保人公司內(nèi)部狀況、法定代表人的財務和信用狀況，以及被擔保人和擔保人、擔保人之法定代表人之間的關系。

其二，債權人進行審查所須付出的成本。正如王文宇教授所指出的，商場上資訊瞬息萬變，每一個投資者都在追求自己的最大利益，只要相對人有獲得資訊的可能性，且不會使其付出過大的成本，其就有搜尋的義務，因為交易本就有風險，相對人也應盡到交易的注意義務[26]。借鑒王文宇教授的“資訊查詢成本”理論，筆者認為應從三個層面理解審查成本：（1）會計意義上的審查成本，這包括債權人聘請會計師、律師等專業(yè)人員進行審計、鑒證的成本，或者是債權人自行審查所必要的支出。（2）會計意義上的審查成本應當具有效率。審查成本應當顯著地低于債權人在交易中所能獲得的經(jīng)濟效益。若是審查成本與債權人從交易中的獲利相近，或是前者占了后者相當大的比例，那么債權人很可能就會中止交易。例如，在某案中擔保金額為5萬元，而債權人聘請中介機構對公司決議審查就要支出1萬元，此時仍要求債權人進行實質(zhì)審查就是不公平的。（3）擔保人及其法定代表人機會主義行為的成本。一般情況下，公司及其法定代表人的利益都是一致的，二者有可能合謀騙取債權人的信賴。例如，公司故意通過一件不合章程規(guī)定的決議，如果主合同順利履行完畢，則公司不提起訴訟;一旦公司有承擔擔保責任之虞，公司就提起訴訟，主張債權人未履行適當?shù)膶彶榱x務，擔保合同無效。因此，原則上應壓縮債權人必須承擔實質(zhì)審查義務的場合，以防范公司及其法定代表人的道德風險。

綜上，筆者認為在一般情況下，決定債權人應承擔何種審查義務最為重要的兩項指標是：擔保金額的多寡和會計意義上的審查成本。擔保金額越多，意味著法定代表人越有激勵因素開展投機行為;還意味著債權人在擔保合同中的利益也越大。會計意義上的審查成本越低，債權人也就越有能力進行更為深入的審查。在特定情況下，例如債權人知曉擔保人內(nèi)部管理水平低下，或擔保人的法定代表人財務和信用狀況糟糕，或擔保人的法定代表人與被擔保人有特殊利益關系，債權人應當提高警惕、更為謹慎。

最后，筆者認為，依據(jù)債權人身份的不同，分置不同的審查義務，是一個可行的替代性框架。我國早就有學者提出，應區(qū)分債權人的身份，從而施加程度不同的注意義務，如果債權人是專業(yè)擔保公司，則須承擔更高的審查義務;而如果債權人是一般的公司或個人，則其承擔的審查義務較低。準此，依據(jù)債權人身份的不同，審查義務也呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。

這種以債權人身份作為審查義務判斷標準的優(yōu)點在于，由于我國實行金融經(jīng)營牌照制度，法官可以輕易地將金融業(yè)經(jīng)營者和其他企業(yè)、個人區(qū)分開來。其作為一個替代方案的正當性在于：

首先，不同身份債權人的審查成本存在很大差異。金融業(yè)經(jīng)營者會計意義上的審查成本較低。第一，金融業(yè)經(jīng)營者經(jīng)常性地開展金融業(yè)務，產(chǎn)生了旺盛的擔保需求，其對公司擔保有關規(guī)定、流程是熟知的。很多專業(yè)金融機構內(nèi)部專門設置了合同審批和風險控制部門。第二，金融業(yè)經(jīng)營者在資本市場上是流動性的提供方，一般處于談判的強勢地位，其可以將審查成本轉嫁到擔保人、被擔保人身上。第三，我國第三方金融中介市場越發(fā)活躍，通過聘用會計師事務所、律師事務所等中介機構，債權人可以進一步控制審查成本。反之，一般的公司和個人則需要付出相當大的資訊搜尋成本，才能對公司決議進行實質(zhì)審查。

其次，不同身份債權人交易的金額存在很大差異。金融業(yè)經(jīng)營者的交易金額較為巨大。金融業(yè)經(jīng)營者一般都擁有相當龐大的體量，其交易金額一般而言也顯著高于其他主體的交易金額。大額的交易金額會使得法定代表人的投機概率大幅上升。相反，一般的企業(yè)和個人交易金額不會太大，擔保人法定代表人越權擔保的積極性不高。而且，在交易金額較小，法定代表人違法收益較小的情況下，道德以及《公司法》、侵權法等私法乃至刑法的約束力已經(jīng)足夠，此時再要求債權人進行實質(zhì)審查顯得沒有必要。

當然，要求金融業(yè)經(jīng)營者善盡其審查義務會導致以下關切：銀行系統(tǒng)的資金安全關乎到我國金融市場的穩(wěn)定大局，銀行的利益值得立法者的傾斜保護，過分沉重的審查義務會不會對銀行利益造成不良影響？若考慮到以下三種因素，則該關切可得消解：

第一，銀行有審慎經(jīng)營的義務，其應當以高度負責的態(tài)度開展金融交易活動。銀行普遍建立了嚴格的內(nèi)外部監(jiān)管機制，已經(jīng)采取了諸多審查措施以盡量確保資金的安全。對其課以較重的注意義務，不會對銀行的利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響，只會淘汰一批內(nèi)控不嚴、業(yè)務風險過高的借貸者，進而起到凈化市場、提高金融服務質(zhì)量的效果。

第二，銀行不會為嚴格的法律審查而顯著增加成本。在實務中，銀行已經(jīng)投入大量資源對擔保人展開各種審查，不僅包括財務審查，也包括法律審查。例如《中國農(nóng)業(yè)銀行貸款擔保辦法》要求銀行對營業(yè)執(zhí)照副本、有關證明保證人償債能力的資料及資產(chǎn)負債材料進行審查。而銀行認為有必要時，應經(jīng)有權機關或注冊會計師對上述材料的真實性進行鑒證?！督煌ㄣy行貸款擔保辦法》則規(guī)定銀行應對貸款擔保進行嚴格審查，應鑒定保證人和法人代表印鑒的真?zhèn)?。無論是對資產(chǎn)負債表的審查，抑或經(jīng)由中介機構對擔保人進行審查，或是對保證人的印鑒真?zhèn)芜M行鑒別，都是銀行為保證財產(chǎn)安全而對保證人經(jīng)營的介入。

相比于公司的資產(chǎn)負債表和公司印鑒，公司董事會或股東會的決議是機密程度較輕、審查難度較低的公司文件，對此進行深入審查不會引起擔保人的反感。事實上，由于銀行在交易中處于優(yōu)勢地位，且市場中介服務愈發(fā)完善，就算銀行對擔保人內(nèi)部決議的實質(zhì)審查并非難事，不會明顯地增加銀行運營成本。例如，銀行可以要求擔保人在召開內(nèi)部會議時，聘請律師進行鑒證。如果律師出具了決議合法有效的鑒證意見，自然也就表明銀行完成了對擔保人內(nèi)部決議的實質(zhì)審查。

第三，從維護金融秩序整體安全的角度出發(fā)，應強化銀行的審查義務，以避免系統(tǒng)性風險?，F(xiàn)代公司往往處在復雜的金融關系網(wǎng)絡中。很多公司在某一時期內(nèi)同時存在多筆金融業(yè)務往來，通過不斷地借入還出保持其現(xiàn)金流之穩(wěn)定。因此，對于公司而言每一筆金融往來都是牽一發(fā)而動全身的。如果為了保護某一家銀行的利益，由公司承擔了其本不應承擔、也無法預見的擔保責任，很可能導致后者資金鏈的斷裂，進而造成一連串的違約風險，最終損害公司其他債權人的利益。這種安排使得某一家銀行的經(jīng)營風險極易擴散到整個銀行系統(tǒng)，“只見樹木，不見森林”顯然不是好的立法政策取向。

四、結論

《公司法》第16條系“日常業(yè)務規(guī)則”在我國《公司法》上體現(xiàn)，其作用在于將擔保排除出法定代表人的概括代理范圍。在公司擔保中，法定代表人的簽章無法獨立承擔起對外表示公司意志之職責。欲使公司受擔保合同的約束，相對人還應證明以下事實，以類推適用表見代理法理：（1）法定代表人的代表權得到填補的外觀;（2）其有正當理由信賴法定代表人的代表權得到了填補。否則，應準用無權代理法理處理合同效力[9]。在公司擔保中，公司決議是填補法定代表人代表權缺陷的重要手段。一般而言，債權人對公司決議進行形式審查，就足以證明其善意，即“有正當理由信賴”法定代表人的意思表示代表著公司真實意思。但是對擔保金額很大、債權人審查成本卻很小的交易而言，或是有其他足以引起債權人提高警惕的事實發(fā)生時，債權人應善盡其審查義務?！跋鄬θ嗣髦蛞蛑卮筮^失而不知，非善意”[13]151?？傊?，“能力越大，責任越大”，如果債權人只須多付出少量注意就可以避免交易對手潛在的重大損失，良善之法應當鼓勵債權人如此行事。

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