從“996工作制”看我國休息權的國家保護義務

梁洪霞 王芳

摘 要：“996工作制”暴露出我國勞動者加班常態(tài)化的趨勢，凸顯了國家公權力如何在企業(yè)資本利益與公民休息權之間進行有效權衡這一迫切問題。休息權的核心內(nèi)涵是通過國家的積極作為保障公民的身體健康以及進行充分的社會參與。在此前提下，借助德國公民基本權利的國家保護義務理論，衡量休息權法律保障制度，是否遵循了“過度禁止之義務”和“保護不足之義務”。我國休息權保護存在現(xiàn)有立法制度保護不足、執(zhí)法體制監(jiān)管不嚴等問題，需要從完善特殊工時制度、嚴格執(zhí)行加班規(guī)則、提高用人單位違法成本以及健全違法責任體系等方面進行制度改革。

關鍵詞：996工作制;休息權;國家保護義務：不足禁止之義務;過度禁止之義務

中圖分類號：DF2文獻標志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）06-0060-15

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.06.05

一、問題的提出：“996”與公民休息權保護

2019年4月開始，“996”這一數(shù)字在各大網(wǎng)絡媒體傳播，引起社會各界熱議。所謂“996”，指的是一種工作制度，也稱之為“996工作制”，即早上9點到崗，晚上9點下班，每周工作6天。該話題最早出自加班現(xiàn)象嚴重的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，程序員們?yōu)榱说种?96工作制，甚至發(fā)起了一個名為“996.ICU”的項目，意為“今天996，明天ICU”①。實際上，中國的加班文化一直特別盛行，不同企業(yè)的勞動者都在不同程度上存在加班現(xiàn)象，尤其是在一些互聯(lián)網(wǎng)公司，“996”更是一種普遍現(xiàn)象。2016年，滴滴發(fā)布了該年度加班公司排行榜，京東平均下班時間為23：16，獨居榜首。根據(jù)高德地圖發(fā)布的《2016年度中國主要城市交通分析報告》，華為職工每日人均加班時間長達3.96小時，堪稱中國加班企業(yè)中的“翹楚”。除了日均工作時間的延長，中國上班族甚至需要在旅行休假中處理工作事務，螞蜂窩旅行網(wǎng)發(fā)布的《中國上班族旅行方式研究報告2017》顯示，我國白領在旅行中處理工作的人數(shù)比例高達88%[1]。隨著“996工作制”的熱議，這一數(shù)據(jù)仍在不斷刷新，智聯(lián)招聘發(fā)布的《2019年白領996工作制專題調(diào)研報告》顯示，僅有18.05%的白領從不加班，這意味著超過80%的白領都存在超量加班現(xiàn)象，其中超7成白領加班沒有加班補貼。該《報告》還顯示，在所有類型的企業(yè)之中，國有企業(yè)實行“996/995工作制”的比例最高，達到19.02%[2]。加班時間過長、長期加班給勞動者的身體健康和心理健康都帶來了很大的傷害。據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，日本是世界上勞動時間最長的國家之一，且過勞死現(xiàn)象時有發(fā)生。而我國的情況也不容樂觀，2010年我國富士康公司員工自殺事件使得企業(yè)超量加班制度受到社會的關注。近幾年，社科院發(fā)布的《中國人才發(fā)展報告》也顯示，我國過半成的科研青年超時工作已成為家常便飯，高強度、高壓力的工作環(huán)境致使我國過勞死案例激增，甚至大有超越日本的趨勢[3]。在市場競爭日益激烈的今天，如何在加班制度與勞動者權益保護之間尋求平衡，已然擺在了我們的面前。

針對類似“996”的加班制度，社會各界存在多種觀點：第一種觀點認為，“996工作制”嚴重侵害了勞動者的休息權，“996工作制”意味著勞動者每天需工作12小時，每周工作72小時，這已然違背《勞動法》對勞動者工作時間的限制規(guī)定，即“勞動者每日工作時間不超過八小時，平均每周工作時間不超過四十四小時”;第二種觀點認為，企業(yè)為了在激烈的市場中生存下來，并獲得好的效益，加班勢在必行，有人稱之為“企業(yè)文化”，許多企業(yè)負責人甚至“提倡”“鼓勵”員工加班，其認為犧牲勞動者的休息權是為了企業(yè)利益，甚至是公共利益，可以接受;第三種觀點認為，我國規(guī)定了加班費制度，企業(yè)只要支付了加班費，便不算侵害勞動者休息權。 “996工作制”事件暴露出公民休息權與用人單位資本效益之間的緊張關系，而在其背后，實際上是國家權力如何有效保護公民休息權的公法理論，即國家公權力如何有效解決私人之間——企業(yè)與勞動者之間的利益沖突。本文試圖通過德國公法上“公民基本權利的國家保護義務理論”來分析勞動法上的“加班現(xiàn)象”，合理界定立法權、行政權和司法權對公民休息權的保護義務，試圖為我國公民休息權保障提供新的視角和具體的完善路徑。

二、休息權的保障準則：身體健康與社會參與

（一）休息權是一項基本人權

人權，是人之所以為人依據(jù)其自然屬性和社會屬性所應當享有的權利[4]，或者說，是人為滿足生存和發(fā)展的基本需求而享有的平等、自由的權利，具有不可剝奪和不可轉(zhuǎn)讓的特征。只要“把人當人看待”，就要承認人權[5]。最初的人權僅包括人身、財產(chǎn)方面的權利，強調(diào)國家不得隨意干涉，國家僅承擔消極不侵犯的義務。19世紀后國家角色發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，一種新型的國家與公民之間的關系已然形成，即國家擺脫了自由競爭時期的個人自由的敵人的形象，相反，作為個人自由實現(xiàn)的擔保者[6]。人權的內(nèi)容逐步發(fā)展到經(jīng)濟、社會以及文化權利，也被稱為第二代人權，更強調(diào)國家采取積極行動來保障權利的實現(xiàn)。休息權正是在這一背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的，意在保障勞動者有充足的休息時間和休假制度。所謂休息權，是指勞動者為了享受幸福的生活，保護身體健康，提高勞動效率，在法律和制度規(guī)定的工作時間外享有的休息權利。由此，休息權作為健康生存、生活的基本保障，作為一項表現(xiàn)主體人格、尊嚴獨立的基礎性權利，從其誕生之日起就成為國際人權研究譜系中的重要權利。

學界對于休息權的理解略有不同。第一種理解是指所有人的權利。人的生理機制決定了人必須通過休息才能恢復充沛的身心能力狀態(tài)，在這種意義上每個人都享有休息權[7]。第二種理解僅指勞動者的休息權，言外之意，非勞動者的休息權并不作為一項法定權利而存在，不需要國家承擔相應的法律義務以保障其實現(xiàn)。勞動者享有休息權，因為勞動者在進行一定的勞動后為消除疲勞、恢復正常的勞動能力必須進行一定的休息，這既是勞動者身體健康所需，也是繼續(xù)進行勞動的必要條件。在此意義上，休息權既是勞動權存在的一個前提條件，也是勞動權的一個派生形態(tài)。從寬泛的意義上說，勞動權概念的內(nèi)部結(jié)構中，尤其是在勞動條件受保障的具體內(nèi)容之中，就已經(jīng)內(nèi)在地蘊含了休息權的內(nèi)涵，因此很多國家將休息權視為勞動權的子權利，沒有單獨規(guī)定休息權這種權利類型[8]。無論哪種規(guī)范形式，對勞動者的休息時間和休假制度進行保障的休息權，已經(jīng)成為國際人權文件以及各國法律制度的必要內(nèi)容。

休息權最早出現(xiàn)在德國1919年《魏瑪憲法》，將休息權規(guī)定為一項憲法權利，該法規(guī)定了工作休息日和精神休養(yǎng)日。隨著經(jīng)濟社會的逐步發(fā)展，人們的人權觀念也得到進一步增強，世界大多數(shù)國家開始將休息權規(guī)定在憲法中，例如1936年蘇聯(lián)憲法規(guī)定蘇聯(lián)公民有休息的權利，1947年意大利憲法規(guī)定勞動者享有每周休息與帶薪休假的權利。人們在意識上已經(jīng)達成對休息權的基本認同，但真正將休息權納入人權內(nèi)容之一的重要文件是1948年的《世界人權宣言》

《世界人權宣言》第24條規(guī)定：“人人享有休息和閑暇的權利，包括工作時間的合理限制和定期給薪休假的權利。”與1966年聯(lián)合國大會通過的《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》

《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》第7條（?。┛钜?guī)定：“應保證勞動者享有最低限度的休息，國家應對勞動者工作時間合理限制，同時定期給薪休假及公共假日報酬?！薄Ｎ覈?001年批準了該《公約》。除此之外，國際勞工組織在歷屆國際勞工大會所通過的四百余項公約與建議書中，也涉及了關于休息時間、工作時間等勞動者權益。例如，國際勞工組織成立后通過的第一個公約就是《工作時間公約》（1919年第1號），其規(guī)定每周工作48小時，或者每天工作8小時。2000年12月通過的《歐洲保護人與自由公約》規(guī)定“勞工享有尊重其健康、安全與尊嚴之勞動條件的權利”“勞工享有最高共工時限制的權利”，該公約載入2004年通過的《歐盟憲法條約》，成為基本人權憲法化的標志[9]。休息權作為一項基本人權，關系著勞動者的身心健康和人格尊嚴，維持著國家經(jīng)濟長久發(fā)展，也正是出于人類基本生存與發(fā)展的訴求，休息權在世界范圍已廣泛達成共識。

（二）休息權的保障準則

根據(jù)傳統(tǒng)人權法學和憲法學理論，基本權利可以分為自由權和社會權兩個類別（人權法中稱之為消極權利和積極權利），分別對應國家消極義務與積極義務，前者是要求國家不得干涉自由權，目的在于排除國家行為恣意介入公民權利;后者使國家負有積極義務，國家需承擔特定義務以實現(xiàn)基本權利。由于社會權受到保障，國家就負有了必須作為福利國家而努力實現(xiàn)國民之社會權的義務[10]。實際上，任何一項基本權利都不可能單獨具有社會權或者自由權屬性，依據(jù)德國憲法理論，基本權利對應的國家義務也可以細分為尊重義務，即消極地不干涉義務，給付義務和保護義務，即積極義務。換言之，國家在克制自身不侵害基本權利的同時，還需承擔提供實現(xiàn)基本權利所需條件的給付義務和保障基本權利免受第三方侵害的保護義務。就休息權而言，休息權兼顧自由權和社會權屬性，但以社會權屬性為核心，休息權必須獲得國家的保障才能發(fā)揮作用。

休息權的保障內(nèi)容包括勞動者的休息時間和休息設施。具體而言，休息時間與勞動時間有關，兩者是一個硬幣的兩面，具體包括普通休息時間、國家法定節(jié)假日、年假等。而休息設施范圍較為廣泛，包括療養(yǎng)院、休養(yǎng)所、文化館、公園、圖書館、電影院、體育場等休息娛樂設施。這些內(nèi)容都要國家通過法律或政策的方式具體規(guī)定，并由國家相關部門加以落實。休息時間和休養(yǎng)設施要與我國的經(jīng)濟社會文化發(fā)展相適應，賦予國家根據(jù)財政能力和實際國情逐步實現(xiàn)的義務。馬克思說過：“權利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構以及由經(jīng)濟結(jié)構所制約的文化發(fā)展。”休息權的發(fā)展和實現(xiàn)的程度也帶有強烈的逐步實現(xiàn)特征，受客觀條件的局限。

如何衡量休息權是否受到有效保障？筆者認為，休息權的內(nèi)容展開受制于兩個因素，分別為身體健康和社會參與。第一，休息是人類的生理需求，也是維持生存的基本條件，包括必要的睡眠和恢復精力的休養(yǎng)時間，缺少必要的休息，便無法保證身心的健康。如一些國家規(guī)定了勞動者每天工作不超過8小時、每周享有休息日與休養(yǎng)日等，只有這樣，勞動者才能恢復體力、精力，投入到更好的工作和生活中去。因此，休息權一定程度上是人類生存的必備條件，其核心之一便是保證勞動者能夠健康生活。第二，休息權是實現(xiàn)其他權利的基礎和前提，人們只有在勞動之余的休息時間，才可以進行其他社會參與，可以說，沒有休息權，就沒有其他權利實現(xiàn)的空間。休息時間由勞動者自主支配，是勞動者實現(xiàn)休息權的重要保證[11]。《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》規(guī)定的休息權包含勞動者享有閑暇的權利，所謂閑暇，是指屬于勞動者自由支配的時間，勞動者可以自主決定在工作之余去學習、旅游，或者參與各種經(jīng)濟、文化活動，以此不斷自我提升，這也符合發(fā)展權觀念。綜上所述，我們可以從兩個層面來判斷勞動者的休息權是否獲得保障：一是勞動者的身體健康是否得到滿足，這是休息權作為生存權所延伸出來的內(nèi)容;二是勞動者是否有時間進行基本的社會參與，包括基本的政治、經(jīng)濟、社會以及文化活動。這兩項內(nèi)容是衡量國家保障義務落實的基本要素，任何一個國家所實行的勞動休假制度必須要滿足當時情況下勞動者的身體健康和社會參與的基本需求，否則就違反了權利設置的基本意義，需要進行修正。

我國現(xiàn)行《憲法》第43條明確規(guī)定“中華人民共和國勞動者有休息的權利。國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度?！痹谖覈?，休息權是一項獨立的公民基本權利，該條主要基于休息權的社會權屬性要求國家必須承擔積極的義務。該條課以國家兩方面義務：一是依據(jù)憲法委托，國家需對勞動者工作時間、休息休假等有關勞動者權益方面的法律制度予以制定和完善;二是要求政府財政提供休息、休假的設施。除此之外，根據(jù)德國公法學理論，具有社會權屬性的休息權，除了要求國家履行提供經(jīng)濟、社會方面的條件的給付義務外，更重要的是排除第三方侵害的保護義務。原因在于，如今休息權的侵害主體往往是強勢的用人單位而非國家，若只是單純的給予權利實現(xiàn)的條件而忽視來自權利周圍的侵害，本質(zhì)上休息權的價值并未得到真正實現(xiàn)。因此，保障休息權還有賴于國家保護義務的積極履行。

三、休息權的國家保護義務分析框架

（一）國家保護義務的內(nèi)涵

依據(jù)德國基本權利理論，國家保護義務來源于基本權利的客觀價值秩序功能，強調(diào)國家運用一切可能的和必要的手段來促成基本權利價值之實現(xiàn)[2]?！肮窕緳嗬c國家義務”這一對應關系既是憲法學的基本矛盾，也是基本的分析工具。最初公民基本權利要求國家承擔消極的不侵犯義務，源于公民對國家權力是一種惡的理論假設。如果國家侵犯了公民權利，則公民有權起訴以保障自己的權利，德國公法稱之為公民基本權利的主觀權利屬性。德國憲法學界在1958年的“呂特案”中又創(chuàng)立了不同于主觀權利屬性的公民基本權利的客觀法屬性。這一屬性要求國家公權力的行使必須在基本權利的“客觀價值秩序”下，并盡一切可能維護和實現(xiàn)基本權利。德國《基本法》第1條第3款

《德國基本法》第1條第3款規(guī)定：“下列基本權利是約束立法、行政和司法的直接有效的法。”的規(guī)定剛好契合了公民基本權利的這一客觀法屬性，按照這一規(guī)定，基本權利就不僅僅是公民為請求救濟的主觀權利，更是能夠直接約束公權力運作的規(guī)則，也就是說，公權力主體要時刻以維護保障基本權利作為自己的基本考量，并不是以違憲審查或個人請求公權力侵害為前提。聯(lián)邦憲法法院在一系列裁決中表明：這一屬性不僅“影響著整個法律體系”，還應當被視為“立法，行政和司法的方針與推動力”。依照基本權利的這種雙重屬性，國家一方面不得侵犯公民的基本權利，另一方面還有義務積極保護這一憲法確定的價值不受侵害[3]。國家保護義務產(chǎn)生于德國聯(lián)邦憲法法院審理的兩次”墮胎案”。該案涉及的核心在于立法機關的立法是否有效履行了對基本權利的保護，并對如何判斷立法提供的保護方案是否達到憲法之要求給出了方法，以此對國家履行保護義務的界限與手段以及內(nèi)容進行了細化[4]144-183。

國家保護義務是指國家履行保護公民基本權利免受第三方侵害的義務

國家保護義務有廣義和狹義之分，廣義的國家保護義務范圍廣泛，它將基本權利的客觀價值秩序功能的內(nèi)容分為“制度性保障”“組織與程序保障”以及“國家保護義務”，其中，國家保護義務指國家履行保護公民免受來自第三方侵害的義務，即為狹義上的國家保護義務。。其中，侵害主體是處于國家和公民之外的第三方，主要包括私人，即自然人和私法法人，雖然外國勢力和自然力也屬于國家保護義務侵害主體的理論范圍，但是私人侵害現(xiàn)象在我國更為普遍且具有討論的價值，因此本文將侵害主體的范圍限定在私人。國家保護義務的義務主體是國家，但國家作為一個抽象的概念，其義務須由具體的國家機關承擔。也就是說，保護義務理論約束國家這一整體，對內(nèi)分別約束立法、行政、司法機關[5]。首先約束的是立法機關，即部門法的制定者。相較于行政、司法機關，立法是最直接且有效地保護公民基本權利的方式，作為一切行政與司法活動的法律依據(jù)，立法具有協(xié)調(diào)和領導的作用，立法機關須制定相應的法律法規(guī)以實現(xiàn)國家保護義務的價值，行政機關與司法機關得以直接適用。國家保護義務理論的核心在于國家履行義務的界限、手段的選擇以及強度。第二次墮胎案判決指出：“確定具體的保護方式和保護范圍是立法者的任務，憲法將保護義務視為目的，卻不提供具體的保護方案，但立法者需要注意‘不足之禁止原則，并在此范圍內(nèi)受到憲法的司法審查”[6]。既然立法是保護基本權利最有效的方式，那么國家保護義務的首要限制是立法者的決策空間，立法機關須理智地平衡來自各方面的利益沖突，并通過具體化的法律創(chuàng)制實現(xiàn)基本權利的保護，行政機關和司法機關得以直接適用這些法律。因此，國家履行保護義務須以保護不足禁止為底線，過度保護禁止為上限，否則將構成違憲。

（二）國家保護義務的雙重審查基準

有德國學者對國家保護義務在具體案例中運用的分析框架作出了總結(jié)：首先，判斷基本權利保護什么，即所要保護的行為是否屬于基本權利的保護范圍;其次，國家對于這一基本權利是否存在保護義務，例如憲法文本中是否明確存在國家保護等規(guī)定;最后，需要確定國家采取的保護手段是否違反了保護義務，即部門法對基本權利的保護是否達到了憲法的要求。具體而言，對于加害一方，國家不能過度干預而觸及該方基本權利防御權功能領域，須受“過度禁止原則”的制約，對于另一方被害人而言，國家可能因提供的保護不足而受“不足禁止原則”的限制，可見，立法者需受“保護不足之禁止”和“保護過度之禁止”的雙重限制，無論違反哪一方，均構成違憲[7]。

1.過度禁止之義務

基于基本權利保護義務功能，當公民基本權利遭受來自第三方侵害，國家有義務采取保護措施，但此行為必然會限制到侵害方甚至其他第三人的基本權利，該第三人可根據(jù)基本權利的防御權功能要求國家對其采取的限制措施不得超出必要的限度。因此，國家在手段的方式、強度和范圍的選擇上，受“過度禁止之原則”的約束?！斑^度禁止之原則”又被稱為“比例原則”。1958年德國聯(lián)邦憲法法院關于“藥店案”的判決，在討論侵犯基本權利的部門法的合憲性問題時，在比例原則的基礎上對其進一步細化，發(fā)展出了手段和目的的正當性、適當性、必要性以及狹義比例原則。

具體而言，正當性是指立法目的的正當性，國家在履行保護義務時對侵害方實施的限制基本權利行為必須追求正當?shù)哪康?。適當性原則則要求實施的限制基本權利之手段，必須能夠促成其追求目的的實現(xiàn)。也就是說，國家采取的某一公權力措施或者立法規(guī)定必須是有利于或者能夠達到預期的目標的。但從立法機關完成立法創(chuàng)制到實現(xiàn)預期目的這一過程中存在許多不確定性因素，某些客觀情況的改變甚至會使立法效果適得其反，因此，德國聯(lián)邦憲法法院授予立法機關對預期情況的決定權。只要立法機關在立法時有足夠的理由確信可以達到這一立法目的，即使以后無法達成或只有一部分達成時，也算符合這一原則，不可直接宣告其違憲[8]。必要性原則要求國家在保護一方基本權利而限制另一方基本權利時，如果存在多種手段或者措施的選擇，應選擇對侵害方限制最小的手段。立法作為保護基本權利最直接有效的方式，要求立法機關對法律規(guī)定中多種限制手段進行合理的衡量，同時，需對行政機關和立法機關相關的職責權限規(guī)定進行限制，對較大裁量權和模糊性規(guī)定設置界限，否則該立法也將被宣告違憲。狹義比例原則，則是要求國家在履行保護義務時，其損害與限制的法益與保護的法益之間需保持一定的持平比例，只有國家保護的基本權利法益大于限制的法益時，該立法才是符合狹義比例原則的。德國對于均衡性的分析是以價值判斷為基礎的，權利的位階高低取決于兩方面，一是憲法所規(guī)定的價值秩序，根據(jù)德國憲法理論，人的尊嚴屬于最高價值，整個德國基本權利體系都是建立在人性尊嚴這一價值基礎上的，對于其他權利，則需根據(jù)與人的尊嚴的遠近來判斷，這一問題需要具體權利具體剖析;二是根據(jù)基本權利受侵害的程度進行衡量，需在個案中具體判斷，畢竟對高位階的權利造成較輕損害是不能與對較輕位階權利的較重損害相比較的[9]。

2.不足禁止之義務

所謂不足禁止原則，是指為保護基本權利而采取的立法保護措施必須充分有效且達到憲法要求的基準，該原則最初由德國學者舒佩特（Schuppert）提出時并未受到注意，經(jīng)德國學者卡納里斯（Canaris）體系化，直到德國聯(lián)邦憲法法院“1993年第二次墮胎案”判決才得以被重視。依據(jù)當時部門法（刑法）之規(guī)定，孕婦在懷孕的12周內(nèi)，有權在咨詢機構履行相關咨詢行為后墮胎，該墮胎行為不違法，聯(lián)邦憲法法院認定該“咨詢制度”并未有效保護到胎兒生命權，并首次在判決中明確了以不足禁止之原則審查國家保護義務的合理性。不足禁止原則作為審查國家保護義務合憲與否的標準，主要適用于判斷授益性立法合理性的領域。也就是說，國家在保護的手段與強度以及范圍的選擇上應能達到一個有效且適合的程度。聯(lián)邦憲法法院在“1993年第二次墮胎案”中明確指出：“保護的種類與范圍于個別情形應如何確定，乃是立法者的任務。憲法僅將保護設定為目標，至于其在個別情形應如何形成，則未加規(guī)定。然而，立法者應顧忌不足禁止原則;與此范圍內(nèi)，立法者受到憲法法院的控制?！盵14]70

立法者承擔著國家保護義務的首要責任，對于如何保護以及達到何種保護程度，依然有待于立法裁量，因此，立法機關需遵循不足禁止之原則，在規(guī)范上、事實上采取充足的措施履行保護義務。和“過度禁止原則”針對的對象不同，國家保護義務“不足禁止之原則”在“侵害方—國家—被害方”的三角關系中主要針對的是被害方，該原則從被害方角度出發(fā)，是對國家保護義務的實現(xiàn)程度提出的要求。有學者認為，“不足禁止之原則”的提出沒有必要，其與“過度禁止之原則”間并無實質(zhì)的不同，其內(nèi)涵完全可以被“過度禁止原則”即比例原則所吸收。

筆者認為，“不足禁止之原則”實際上是從被害方的角度對比例原則的補充。該原則雖一定程度上與“過度禁止之原則”存在重合，但仍然有提出的必要。不足禁止中仍然有比例原則的適用，同樣，比例原則的審查步驟也可用于不足禁止的判斷。首先，目的的正當性要求考慮被保護的法益是否在憲法上具有正當性。其次，立法者所選擇的保護措施是否有助于保護目的的實現(xiàn)，同比例原則一樣，只需部分適當即可。再次，國家為保護該基本權利實施的行為必須充分且有效，這里兩個原則存在著較大的區(qū)別，過度禁止中的必要性是要找出更溫和、損害最小的干預措施，但不足禁止原則中的必要性則要求立法機關在不同的保護措施中尋求更有效的保護措施。比如德國第二次墮胎案中，聯(lián)邦憲法法院認為僅靠刑法規(guī)定對胎兒生命權的保護有限，刑事懲戒必須配合為孕婦提供專業(yè)咨詢和一系列福利措施進行。最后，狹義的比例原則仍是衡量保護與限制的法益比例問題，只有被保護的法益大于被限制的法益時，該保護措施才是合理的。因此，“不足禁止之原則”是從被害方角度對國家保護義務的重要詮釋，具有獨立存在的意義。

四、996現(xiàn)象中休息權國家保護義務評析

“996”事件再次引發(fā)我們對國家權力是否兼顧了公民休息權與企業(yè)發(fā)展的雙重利益的思考。根據(jù)國家保護義務理論，我們需要結(jié)合我國目前休息權立法體系對國家權力在以下兩個層次上進行考察：第一，按照“保護不足之禁止理論”，我國目前對休息權的法律保障是否充分有效？第二，按照過度禁止之義務，我國在保障公民休息權的同時，對企業(yè)利益的限制是否過度？無論國家對休息權的保護還是對企業(yè)利益的限制都必須出于正當?shù)哪康模簿褪窃摿⒎康氖欠裰苯觼碜杂趹椃?。?jù)前述，休息權是保障勞動者生存與發(fā)展的一項基本人權，我國是《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》的批準國，承認并重視人權，同時，我國于2004年首次明確將“國家尊重和保障人權”納入憲法，反映了我國對人權保護的政治態(tài)度和基本立場。因此，對休息權的保護符合我國《憲法》第33條第3款的規(guī)定，而對用人單位自主經(jīng)營權的限制也是出于保護休息權這一目的獲得正當性。我國休息權立法體系主要包括工時制度、休息休假制度、加班費制度以及違法責任，因此需要對這幾項內(nèi)容中的國家保護義務進行檢視，主要是看是否保護了休息權，達到了保護勞動者身體健康與社會參與的需求;同時對企業(yè)的權利限制也在正當?shù)姆秶畠?nèi)。

（一）對現(xiàn)行休息權立法的分析

1.標準工時制度

標準工時又稱法定工時，我國現(xiàn)行法律規(guī)定勞動者標準工時為每日不超過8小時，平均每周不超過40小時。該制度由我國《勞動法》第四章“工作時間和休息休假”與國務院《關于職工工作時間的規(guī)定》以及勞動部頒發(fā)的若干部門規(guī)章共同組成。顯然，“996工作制”由于其工作時間的長期性和穩(wěn)定性，是以制度化的模式突破了我國現(xiàn)行立法的規(guī)定。但“996”制度的大肆傳播和蔓延，也顯示出目前部分企業(yè)對基本工時的嚴重需求與立法的嚴格規(guī)定之間出現(xiàn)了嚴重的錯位與對立。是否我們應當反思：“每日不超過8小時，每周不超過40小時的標準工時制度”已然不適合目前中國的經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢？或者說，我國勞動法的規(guī)定太超前？按照過度禁止原則，勞動者工時長短不僅需顧及到休息權的實現(xiàn)，還需考慮到企業(yè)發(fā)展利益。對于企業(yè)來說，法律規(guī)定的工時過低，從而導致用人單位迫于市場競爭之壓力不得不加班，否則企業(yè)的發(fā)展就要面臨更大的障礙和局限，但與此同時加班費用的支出也會縮減企業(yè)的利潤，企業(yè)的處境是前后圍堵、進退兩難。如果我們對世界部分發(fā)達國家與發(fā)展中國的工時進行比較，可能會有更加清晰地認識（見表1）。

可以看出，我國勞動者標準工時基準（每周40小時）基本已經(jīng)達到發(fā)達國家的水平。董保華與常凱兩位教授最早對企業(yè)的標準工時設置有過討論，董保華教授認為我國勞動法有些標準虛高，而勞動者工時和加班費方面的制度常常是一種紙面上的規(guī)定，并未得到真正落實[21];常凱教授則認為我國勞動者工時不能簡單地以高低定性，而應該和勞動者的收入聯(lián)系起來[2]。本文認為在我國法定工時標準與發(fā)達國家處于同一水平的情況下應當繼續(xù)沿用《勞動法》與國務院《規(guī)定》確立的工時基準。第一，若貿(mào)然提高標準工時，將會導致工作時間、休息休假制度的重構，同時必然會給社會、家庭生活帶來變動和影響，甚至還會引起一定規(guī)模的社會不滿從而引發(fā)更多的社會矛盾。第二，標準工時的延長不可避免地也會侵犯到休息權的內(nèi)核，縮短勞動者的休息時間，不利于休息權保障充分的社會參與的設立目的，從而違反保護不足禁止原則。第三，從目前來看，“每日8小時，每周40小時”的工作量基本能夠滿足大部分企業(yè)發(fā)展的需要。雖然“996”有一定的市場需求，但大都出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)等新型企業(yè)，并不是所有企業(yè)的要求。第四，一些特殊企業(yè)由于市場競爭壓力大，根據(jù)現(xiàn)行立法規(guī)定可以采取其他措施進行彌補，不必然采取延長基本工時的做法?？傊?，“996工作制”現(xiàn)象橫行的癥結(jié)，不應只局限于工時基準的高低，應將目光放至到整個休息權保護法律制度和保障機制中去，即使將工時提高到最高標準，以墨西哥為例，在其他休息權保障機制不完善的情況下，高工時標準仍然無法消除勞動者超量加班現(xiàn)象[3]。

2.特殊工時制度

我國在標準工時制外，還有特殊工時制度，以滿足部分企業(yè)的特殊需要，是在維護企業(yè)自主經(jīng)營權和發(fā)展利益下做出的變通規(guī)定，是對勞動者休息權的合理限定。我國《勞動法》第39條

我國《勞動法》第39條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法?！焙蛧鴦赵骸蛾P于職工工作時間的規(guī)定》第5條國務院《關于職工工作時間的規(guī)定》第5條規(guī)定：“因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點的限制， 不能實行標準工時制度的， 可以實行其他工作和休息辦法?！笔菍μ厥夤r制度下勞動者休息權利的規(guī)定。該規(guī)定將國家對休息權的保護“下放”給了“勞動行政部門”。梳理條文可發(fā)現(xiàn)，我國特殊工時法律制度全部內(nèi)容由原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》和《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》共計13個條文組成，包括綜合計算工時工作制和不定時工作制兩種類型。這兩種特殊工時制度適用于因工作性質(zhì)或者工作范圍的特殊難以按照法定工時標準工作的企業(yè)。

特殊工時制度本是出于競爭的全球化以及技術的發(fā)展等原因，用來調(diào)整原有針對標準勞動的規(guī)范體系，適度放松規(guī)制強度和范圍，以此達到保護特殊行業(yè)勞動者休息權的制度。但該制度立法權的“下放”使得勞動者休息權在不同的工時制度下有明顯的地位落差，從而容易造成大量立法漏洞：如適用范圍規(guī)定得過于粗糙和寬泛，《辦法》第4條、第5條對適用特殊工時制度的行業(yè)范圍進行了列舉，但同時也使用了“其他適合特殊工時制度的職工”的兜底條款，適用范圍的擴大易造成用人單位“趁虛而入”;再如勞動行政部門審批行為的標準和性質(zhì)不明晰，《辦法》中明顯缺乏不同地區(qū)的企業(yè)工作周期的審批標準，審批行為又何以能夠無視勞動者權益僅以企業(yè)申請為由更改勞動合同中工作時間的約定，其性質(zhì)定位目前也沒有定論;另外，關于勞動者輪休調(diào)休等休息權保障制度大多也只是籠統(tǒng)概括的闡述，缺乏詳細規(guī)定，常依賴于企業(yè)自主調(diào)整。整個特殊工時制度系統(tǒng)可以說是“千瘡百孔”，而企業(yè)一旦獲得準適用特殊工時制度，就等于擁有了侵犯勞動者休息權的合法借口。正是這種“放權”使勞動者休息權處于相當被動的地位，引發(fā)大量糾紛和爭議，最終無法實現(xiàn)我國勞動者休息權的有效保護。

就標準工時制度而言，“996工作制”的違法性毋庸置疑，但倘若是針對實行特殊工時制度的崗位，違法與否似乎就很難輕易做出判斷了。因為企業(yè)一旦經(jīng)批準實行特殊工時制度，那么勞動者工作時間便不受《勞動法》第41條有關延長勞動者工時的限制，且除法定節(jié)假日的加班工資，其他時間沒有加班費。這是否意味著“996”已然成為特殊工時制度下的合法制度？事實上，特殊工時制度并不能成為“996工作制”的“避風港”。首先，即使用人單位實行特殊工時制度，也并不意味著沒有加班費，不定時工作制雖然由于沒有固定工作時間而不發(fā)加班工資，但是法定節(jié)假日加班的，企業(yè)仍需支付三倍薪水;而綜合工時制度明確規(guī)定周期日均、周均工作時間應與法定標準工作時間基本相同，也就是綜合計算周期內(nèi)的實際工作時間總數(shù)不得超過該周期內(nèi)法定工作時間總數(shù)，超出部分視為延長工作時間，應當付加班費。其次，實行特殊工時的行業(yè)，也應有加班時長的限制。《辦法》規(guī)定綜合計算工時在周期內(nèi)日均、周均實際工作時間不得超過法定標準。2012年5月8日《特殊工時管理規(guī)定（征求意見稿）》對上述不同周期的最高加班限額進行了規(guī)定，以周為周期的，不得超過15小時;以月為周期的，不得超過36小時;以季度為周期，則不得超過108小時，以年為周期的不得超過360小時。除此之外，特殊工時職工每日工作最長時間也被限定在11小時。雖然該意見稿還未正式實施，但從其內(nèi)容已經(jīng)可以看出立法者之態(tài)度，“996工作制”意味著勞動者一天需工作12小時，每周工作時間72小時，必然會嚴重侵犯到勞動者休息權，必然不屬于特殊工時制的合法范疇。我們有理由期待立法能在企業(yè)與勞動者的合法權益之間進行合理界分，特殊工時制度下的勞動者之休息權能夠得到充分有效的保障。

3.加班規(guī)制

“996”爭議之一就是針對企業(yè)支付加班費，是否就等同于保護了勞動者的休息權，這就需要從加班制度本身加以討論。規(guī)范加班現(xiàn)象的手段大致可分為兩種，一種是直接規(guī)制，即規(guī)定勞動者每周每日的加班時限，對延長工時的條件加以限定;一種是間接規(guī)制，即法律不規(guī)定加班上限，超過一定時長用人單位需付以加班費（見表2）。我國大陸地區(qū)采用的是直接規(guī)制與間接規(guī)制相結(jié)合的制度[4]。

通過上表，我國加班上限較低，而加班費率更高，可見我國對加班現(xiàn)象表現(xiàn)出強烈的抑制傾向，更有利于勞動者休息權的保護。但從我國加班費制度實施的實際情況來看，根據(jù)休息權保護之不足禁止原則，加班費制度并未通過抑制加班的作用實現(xiàn)勞動者休息權的有效保護，某種程度上可以說反而“刺激”了加班，究其原因，可以從加班費制度本身進行說起。

第一，高標準的加班費率并未對用人單位造成限制，類似“996工作制”亂象依然層出不窮。一方面，部分企業(yè)即使加班也沒有按照法律規(guī)定給加班費。這很大程度上是由于我國勞動監(jiān)管部門沒有很好地履行監(jiān)管職責造成的。另一方面，對于那些利潤高的用人單位，加班費的約束性不強，支付數(shù)倍工資與企業(yè)攫取的利潤相差甚大，這種“加班費”限制措施最后往往演變成加班的“正當理由”。但給付了加班費不能成為侵犯勞動者休息權的正當理由。我國帶薪休假制度是契合經(jīng)濟社會的發(fā)展，用來保證落實休息權的補償措施，休息權的侵害不能因為給付了足夠的加班費而被否認，因為即使勞動者得到了加班費，其參與政治、社會和文化生活的權利仍然沒有得到實現(xiàn)。

第二，“加班費”制度絲毫未消減勞動者超量加班的現(xiàn)象，勞動者的休息權面臨極大的威脅。對于企業(yè)加班，企業(yè)員工沒有權利抵制，而對于加班不給加班費，員工更是敢怒而不敢言，他們害怕被辭退不敢舉報監(jiān)督，最終選擇沉默。

第三，“職工自愿加班”再度刷新了我們對加班費率的認識。我國加班費率較高，但職工基本工資相對來說較低，低工資標準抵消了加班費率高的法律規(guī)定。因為低工資水平，加之我國社會保障制度不完善、實施不充分，低薪水的勞動者往往更愿意工作超過40小時以賺取更多的收入，這也是許多企業(yè)負責人鼓吹“996奮斗式”、勞動者“自愿加班”的原因。立法者制定加班費制度本身是有利于達到休息權保護義務之目的，只不過應當與其他保障措施結(jié)合起來，發(fā)揮該制度的有效性，防止加班之勢的蔓延。

第四，我國延時加班的條件備受爭議。根據(jù)《勞動法》相關規(guī)定，用人單位延長工時需同時滿足生產(chǎn)經(jīng)營需要和與工會或者勞動者共同協(xié)商。德國聯(lián)邦憲法法院在第二次墮胎案中指出：“立法者在作出規(guī)定時一定要做到明確易懂，從而滿足國家保護義務的要求?！痹撘?guī)定中立法者對“生產(chǎn)經(jīng)營需要”并未明確界定，我國也缺乏勞動者與工會的集體協(xié)商制度，對休息權并未形成有效的保護機制。

綜上所述，根據(jù)保護不足之禁止原則來衡量我國休息權的國家保護義務，我國加班制度的制定和實際運行都存在保護勞動權休息權不足的問題，立法和執(zhí)法的結(jié)果是偏向了企業(yè)利益的保護一邊。延時加班原因不明確、加班費率高但基礎工資低，企業(yè)加班不給加班費，高利潤企業(yè)不在乎加班費，執(zhí)法部門監(jiān)管不嚴等現(xiàn)象亟需法律作出完善。

4.違反休息休假制度的法律責任

我國休息休假制度主要包括公休假日制度、法定節(jié)假日制度、探親假制度和一年工齡的帶薪年休假制度。目前需要迫切解決的問題在于提高企業(yè)違反休假制度的違法成本，使勞動者休息權得到真正落實，這也是前述所有關于休息權保護制度發(fā)揮其實效性的前提條件?！秳趧臃ā返?5條確定了保障休息權的行政機關是勞動行政部門，第90條和《勞動合同法》第85條分別規(guī)定了用人單位違法延長工時和逾期不支付加班費的法律責任。結(jié)合域外有關休息權的保障體系，可以更加清晰地看到我國法律責任制度與其他國家和地區(qū)的差異（見表3）。

很明顯，我國用人單位侵害休息權的法律責任整體較為寬松，只有行政處罰和民事賠償兩種方式，無刑事處罰。法條規(guī)定中“給予警告”“可以罰款”等字眼表明行政處罰過輕，逾期不依法支付加班費的民事賠償金也有限，也沒有其他有效的制裁措施，如公開企業(yè)名單。國家保護義務理論之過度禁止原則雖要求立法機關尋求“更溫和”的限制措施，不得損害到企業(yè)的合法權益，如法律責任規(guī)定不能過于嚴苛，否則會使得用人單位舉步維艱，從而影響企業(yè)發(fā)展利益，甚至是公共利益;但若違法成本過低，依然會觸碰到休息權保護之不足禁止原則，那么該制度將涉嫌違反休息權保護之憲法要求。

比例原則要求分析采取手段的均衡性，其重點在于被保護的基本權利與被限制的基本權利之間的價值權衡，只有被保護的基本權利之法益大于被限制的基本權利法益時，該制度才值得采取。具體到休息權而言，處于基本權利沖突的雙方分別是勞動者和用人單位，分別代表的是作為基本人權的休息權利益和企業(yè)發(fā)展利益甚至是公共利益。根據(jù)德國基本權利均衡分析中的價值評價，很顯然，休息權屬于基本人權，屬于人的尊嚴范圍，且休息權實現(xiàn)與生命權、健康權這種反映人的生物屬性的權利密切相關，其重要性較之企業(yè)利益更高。因此，我國現(xiàn)行制度對休息權的保護在利益均衡性原則上是合憲的。

綜上所述，我國休息權立法保護體系現(xiàn)實情況往往是限制措施做到了“更溫和”而保護措施做不到“更有效”，我國現(xiàn)行制度對休息權缺乏更有效的保護手段，亟待立法機關通過進一步完善立法實現(xiàn)休息權之基本權利價值。

（二）結(jié)論：休息權國家保護義務的改善建議

“996工作制”的大行其道已經(jīng)嚴重侵犯到休息權作為一項基本人權之內(nèi)核，對勞動者的身體健康和充分的社會參與已然造成了損害。根據(jù)國家保護義務理論，我國休息權的執(zhí)法體制存在監(jiān)管不嚴的職責，休息權的立法制度普遍存在保護不足之問題，工時制度、加班規(guī)則以及違法責任等制度還未形成有效的保障機制，故而，我國休息權立法體系調(diào)整的重點仍需立法機關在不足禁止與過度禁止框架下完善工時制度、適當增加基礎工資水平，嚴格執(zhí)行加班費率、同時提高違法成本，建立民事賠償、行政處罰和刑事處罰并存的責任體系，詳言之：

第一，工時制度方面應當繼續(xù)沿用每日8小時，每周40小時的規(guī)定，但特殊工時制度應當予以全面修訂。我國特殊工時法制的問題在于如此重要的工時內(nèi)容僅僅委以勞動行政部門進行規(guī)定，并且以行政審批代替監(jiān)管。而事實表明審批條件不明確，缺少具體可衡量的標準。一旦用人單位獲準實施特殊工時即某種程度上脫離了監(jiān)管，進而侵犯勞動者休息權。立法應針對不同行業(yè)及崗位的特殊工時要求提供若干細化的工時選項，既滿足用人單位彈性用工的需求，又保障勞動者的權益不脫離法律監(jiān)管。特殊工時的適用亦應當回歸于勞動合同條款，不應當基于行政審批實施，而應由勞資雙方合意達成，將行政審批轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓浒?，強化事后監(jiān)管[3]。

第二，對于不符合特殊工時制度，但又需要長期加班的企業(yè)，建議采取倒班制，階段性加班制，增加年底獎金等方式替換、彌補長期加班，既保證企業(yè)爭產(chǎn)運營，又不侵犯到員工的休息權益。

第三，適當增加基礎工資水平，嚴格執(zhí)行加班費率，遏制加班現(xiàn)象?！?96工作制”現(xiàn)象的大勢蔓延，已經(jīng)表明過高的加班費率往往會刺激職工加班。這種“奇怪”現(xiàn)象發(fā)生的原因是我國勞動者的工資收入水平普遍不高，所以員工愿意犧牲自己的休息時間，以損害身體健康和喪失參加其他政治經(jīng)濟社會活動的機會為代價，獲取基本的生活資本，維護自己和家庭的生活所需。我國是發(fā)展中國家，生活水平較低在短期內(nèi)還無法徹底改變。但我國始終提倡生存權和發(fā)展權是首要的基本人權，國家應該精準測算員工的收入與基本生活所需，適度、逐漸提高勞動基本工資的數(shù)額，減少行業(yè)之間的工資收入差距，這樣才能從根本上斷絕員工迫于生活壓力自愿加班的理由。也只有在此基礎上，加強監(jiān)管嚴格執(zhí)行加班費率，才會從真正意義上保護勞動者的休息權。

第四，提高企業(yè)的違法成本，完善企業(yè)責任體系。根據(jù)《勞動法》第90條和第91條、《勞動保障監(jiān)察條例》第25條以及《勞動合同法》第85條可知，我國對違法用人單位的法律責任只規(guī)定了行政處罰與民事賠償，且存在行政處罰過輕，民事賠償有限的問題，而較低的違法成本更易造成用人單位“肆無忌憚”。因此，勞動法要完善企業(yè)違反休息權的法律責任：（1）建議對造成勞動者損害嚴重，如發(fā)生過勞死時間的企業(yè)納入刑事處罰，并擴大行政處罰力度;（2）增加公布違法企業(yè)名字，并加入信用清單的制度。例如，從7月1日起正式實施的《山東省人力資源和社會保障廳關于印發(fā)山東省企業(yè)勞動保障守法誠信等級評價實施辦法的通知》中規(guī)定，企業(yè)信用等級低的企業(yè)，將在評優(yōu)評先、評選勞模、招標、公司上市、和諧勞動關系企業(yè)評選等方面受影響。其中企業(yè)信用等級由人力資源社會保障部門對企業(yè)違法行為進行調(diào)查統(tǒng)計，確定A、B、C等級。該制度可考慮納入休息權保護立法體系，在一定程度上可抑制“996”加班亂象。

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