投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制（ISDS）改革動(dòng)向

文/張紫棋，上海政法學(xué)院

1 ISDS 改革背景

曾在2015-2016年，貿(mào)易法委員會(huì)秘書處重點(diǎn)研究了《聯(lián)合國(guó)條約投資人與國(guó)家仲裁透明度公約》（毛里求斯公約）是否能為投資者與東道國(guó)仲裁領(lǐng)域的改革提供有用模式的問(wèn)題。 秘書處介紹了日內(nèi)瓦國(guó)際爭(zhēng)端解決中心編寫的一份研究報(bào)告（CIDS 報(bào)告），貿(mào)易法委員會(huì)經(jīng)討論后決定將該問(wèn)題留在議程上進(jìn)一步審議。

在2017年7月的第五十屆會(huì)議上，貿(mào)易法委員會(huì)委托其第三工作組開展ISDS 改革工作。工作組將：“（i）首先，確定并考慮有關(guān)ISDS 的問(wèn)題； （ii）其次，對(duì)于任何確定的問(wèn)題，考慮是否應(yīng)該進(jìn)行改革；（iii）最后，如果工作組得出可取的改革結(jié)論，就可以向[貿(mào)易法委員會(huì)]委員會(huì)就解決方案提出建議?！?/p>

2017年11月27日至12月1日在維也納舉行的聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）第34 屆會(huì)議，第三工作組首次討論了“投資者與國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制的改革（ISDS）”議題，該工作組將于2018年4月23日至27日在紐約舉行的工作組第35 屆會(huì)議繼續(xù)討論該改革議題。基于傳統(tǒng)的投資者- 國(guó)家仲裁模式，許多國(guó)家開始探索國(guó)內(nèi)、區(qū)域和多邊的改革方案，尋求更持久穩(wěn)定和更具司法化的爭(zhēng)端解決方式。

2 ISDS 改革爭(zhēng)論

投資者- 國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制（ISDS）是在許多國(guó)際貿(mào)易條約中都有所體現(xiàn)的法律爭(zhēng)端解決機(jī)制，它賦予了投資者在國(guó)際法庭就投資爭(zhēng)端起訴東道國(guó)政府的權(quán)利。 因此，ISDS 是具有國(guó)際公法性質(zhì)的救濟(jì)工具，為特定國(guó)際貿(mào)易條約下的投資者提供法律保護(hù)。隨著投資者越來(lái)越多地發(fā)起ISDS 案件并根據(jù)各自的投資貿(mào)易條約起訴東道國(guó)政府，在適用ISDS 機(jī)制時(shí)，如何平衡為投資者提供保護(hù)的權(quán)利與保護(hù)國(guó)家主權(quán)免遭濫用的權(quán)利，尤為重要。

關(guān)于ISDS 的辯論，主要以投資爭(zhēng)端解決目的的實(shí)現(xiàn)為核心。許多國(guó)家開始重新考慮其對(duì)于ISDS 的立場(chǎng)。歐洲貿(mào)易專員塞西莉亞馬姆斯特羅姆表示，歐洲將重新考慮其21世紀(jì)的國(guó)際貿(mào)易政策：“我對(duì)傳統(tǒng)ISDS 機(jī)制的評(píng)估很明確，它并不適合21世紀(jì)投資爭(zhēng)端解決的目標(biāo)......我想確保歐盟境外投資者獲得公平待遇，但不能以犧牲政府的監(jiān)管權(quán)為代價(jià)。 我們尋求的新機(jī)制，要確保一個(gè)國(guó)家永遠(yuǎn)不會(huì)被迫改變其立法，只有在投資者被視為受到不公平待遇的情況下，才會(huì)支付其合理賠償?！瘪R姆斯特羅姆關(guān)于ISDS 改革的該項(xiàng)聲明，反映了國(guó)際上對(duì)國(guó)際投資協(xié)議（“IIA”）體系和ISDS 機(jī)制進(jìn)行可持續(xù)發(fā)展改革的國(guó)際共識(shí)。隨著各國(guó)越來(lái)越多地通過(guò)國(guó)際投資協(xié)定解決爭(zhēng)端，ISDS 機(jī)制已引起公眾的關(guān)注，使得各國(guó)開始重新考慮其貿(mào)易協(xié)定政策。因此，各國(guó)的ISDS 改革進(jìn)程及其21世紀(jì)的貿(mào)易政策，正朝著防止ISDS 濫用并盡可能保護(hù)東道國(guó)利益的方向轉(zhuǎn)變。

支持改革者認(rèn)為，ISDS 機(jī)制鼓勵(lì)外國(guó)直接投資，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和發(fā)展，并確保投資者免受政治風(fēng)險(xiǎn)的侵害。外國(guó)直接投資可以促進(jìn)就業(yè)、加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展，由此帶來(lái)的開放的國(guó)際投資環(huán)境，能改善參與主體，包括發(fā)達(dá)國(guó)家、發(fā)展中國(guó)家和新興經(jīng)濟(jì)體的基礎(chǔ)設(shè)施?？偟膩?lái)說(shuō)，ISDS 是“公平，高效的投資保護(hù)體系”，保護(hù)投資者免受東道國(guó)的非歧視性待遇，ISDS 提供了“在東道國(guó)違反投資條約的情況下，快速高效的法律糾紛解決機(jī)制”。因此，ISDS 創(chuàng)建了一個(gè)包含非歧視性原則的法律框架，對(duì)企業(yè)投資起到了保護(hù)作用。此外，沒(méi)有ISDS，投資者和政府之間約定的合同義務(wù)的可執(zhí)行性就會(huì)遭到削弱。由于國(guó)內(nèi)法規(guī)和政策可以隨意強(qiáng)加于投資者，會(huì)產(chǎn)生滯留問(wèn)題，投資者數(shù)量雖然增加了，但很多投資者不太可能進(jìn)一步投。一些人認(rèn)為，如果東道國(guó)政府的政策“通過(guò)事后削減投資激勵(lì)措施”導(dǎo)致'不合理的'損害，ISDS 可以通過(guò)賠償投資者的方式來(lái)緩解滯留問(wèn)題?！盜SDS 機(jī)制進(jìn)一步保證了不受歧視性待遇的實(shí)現(xiàn)，因此，ISDS可以為國(guó)際法提供一個(gè)實(shí)現(xiàn)非歧視性待遇原則的框架，以降低潛在的政治風(fēng)險(xiǎn)并防止東道國(guó)政治上的過(guò)多干預(yù)。

3 ISDS 存在的問(wèn)題

ISDS 仲裁程序存在一些缺陷，例如，ISDS 仲裁程序普遍缺乏透明度。ISDS 仲裁程序也可能導(dǎo)致非常高的成本，并且有一個(gè)選擇仲裁員的特殊程序可能會(huì)導(dǎo)致決策的公正性，另外，仲裁員在解釋廣泛的國(guó)際條約方面擁有全面的權(quán)力。最后，ISDS 缺乏一個(gè)能夠?qū)χ俨貌脹Q進(jìn)行制衡的上訴機(jī)制。

3.1 缺少透明性

仲裁程序的秘密性，導(dǎo)致ISDS 仲裁程序的透明度很低，ISDS條款限制了公開性和透明度，秘密仲裁程序應(yīng)當(dāng)允許被披露。向公眾適當(dāng)開放ISDS 仲裁程序過(guò)程中的文件，將促進(jìn)仲裁程序，使其結(jié)果更加可信，并減少企業(yè)腐敗。但是，ISDS 的支持者聲稱，保密是及其重要而必要的，因?yàn)樗軌蚪ㄔO(shè)性地，非政治化地以事實(shí)為導(dǎo)向的糾紛解決氛圍。但是，整體趨勢(shì)表明，人們對(duì)于ISDS 仲裁程序透明度的需求越來(lái)越高。

3.2 繁重的費(fèi)用

ISDS 仲裁的成本相當(dāng)昂貴，經(jīng)國(guó)際組織統(tǒng)計(jì)，平均每筆交易為800 萬(wàn)美元，偶爾超過(guò)4000 萬(wàn)美元。昂貴的成本令人對(duì)ISDS 仲裁望而卻步。在ISDS 制度下，當(dāng)事人各方之間的成本分配規(guī)則非常靈活，并可能給索賠人帶來(lái)不確定性。這種分配的不確定性使得投資者可以通過(guò)利用高成本的ISDS 制度，威脅政府介入，出現(xiàn)“鼓勵(lì)政府解決”的現(xiàn)象。此外，它也經(jīng)常導(dǎo)致投資者因拒絕支付或無(wú)法支付高額費(fèi)用而中止程序。實(shí)際上，高成本將有利于財(cái)務(wù)上更強(qiáng)大的一方。

3.3 選擇仲裁員的缺陷

根據(jù)ICSID 和UNCITRAL 規(guī)則，ISDS 仲裁員將根據(jù)具體情況予以選擇。每個(gè)當(dāng)事方可以任命一名仲裁員，再由這兩名選定的仲裁員指定第三名仲裁員，除非雙方同意采用其他方法。這樣的仲裁員選擇程序是具有缺陷的，因?yàn)樗慌懦瑯拥膫€(gè)人在其他ISDS案件中擔(dān)任律師的情況。目前的仲裁員選擇制度會(huì)引起利益沖突，造成人們擔(dān)心個(gè)人不能公正地?fù)?dān)任仲裁員。人們認(rèn)為，臨時(shí)選擇過(guò)程是公眾對(duì)決策者獨(dú)立行事的干預(yù)。此外，高昂的仲裁員費(fèi)用促進(jìn)了財(cái)務(wù)激勵(lì)措施，以此增加ISDS 案件的數(shù)量。每一方的選擇權(quán)都會(huì)讓人產(chǎn)生一種觀點(diǎn)，即仲裁人會(huì)偏離獨(dú)立和公正。指定的仲裁員有相當(dāng)?shù)臋?quán)力通過(guò)ISDS 解釋和應(yīng)用投資條款。不一致的解釋導(dǎo)致條約的關(guān)鍵條款的含義產(chǎn)生了不確定性。 ISDS 決策缺乏一致性的問(wèn)題令人擔(dān)憂，因?yàn)樗鼤?huì)導(dǎo)致對(duì)未來(lái)案例的決定方式的不可預(yù)測(cè)性。一致性非常重要，因?yàn)樗鼮橥顿Y者和國(guó)家提供了可預(yù)測(cè)性，合理的一致性也將有助于該系統(tǒng)的合法性和公平感。

3.4 仲裁裁決缺乏一致性

國(guó)際社會(huì)對(duì)國(guó)際投資仲裁程序最大的批判是，ISDS 仲裁庭可能會(huì)做出錯(cuò)誤的決定，而幾乎所有法律體系都不存在一個(gè)能通過(guò)申訴程序予以糾正的機(jī)制。撤銷申訴程序的途徑很有限，僅能以較小的理由撤銷根據(jù)ICSID 頒發(fā)的仲裁裁決，但不包括法律或事實(shí)的錯(cuò)誤。缺乏上訴機(jī)制，使ISDS 對(duì)政府和投資者的預(yù)測(cè)能力降低。另一個(gè)相關(guān)問(wèn)題是，爭(zhēng)端解決制度允許外國(guó)投資者將決定全權(quán)委托給私人指定的仲裁員，而仲裁員在對(duì)條約的解釋中，沒(méi)有制衡規(guī)定予以限制。

4 投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制（ISDS）改革路徑探析

4.1 增強(qiáng)替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制（ADR）補(bǔ)充作用

替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制（ADR）作為投資仲裁的有效替代方案，現(xiàn)已存在于國(guó)際商事爭(zhēng)端的實(shí)踐中，尤其是國(guó)際投資爭(zhēng)端。在過(guò)去的三十年中，越來(lái)越多的國(guó)家運(yùn)用它來(lái)解決各種各樣的國(guó)際商事爭(zhēng)端，它通常體現(xiàn)為第三方干預(yù)的方式，以協(xié)助爭(zhēng)議者通過(guò)談判來(lái)解決現(xiàn)有沖突。盡管當(dāng)前替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制（ADR）在ISDS 案件中的使用非常有限，但是不乏在許多國(guó)際投資協(xié)定中都能找到它的身影。替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制（ADR）主要基于爭(zhēng)端雙方的同意，其本質(zhì)上是一個(gè)自愿的爭(zhēng)端解決過(guò)程。要使得該解決機(jī)制發(fā)揮有效作用，需要投資者和締約國(guó)的不同程度的積極參與，這對(duì)于國(guó)際投資仲裁具有重要意義。在國(guó)際投資仲裁中，常常會(huì)不考慮特定情況或爭(zhēng)議，由當(dāng)事方給予事先同意，這種同意一旦獲得仲裁庭的批準(zhǔn)，締約國(guó)不能單方面撤回該同意。但是，在替代性爭(zhēng)端解決過(guò)程中，不會(huì)出現(xiàn)事先給予同意IDE 情況，而是需要在整個(gè)過(guò)程中得到爭(zhēng)議雙方的共同同意，直到協(xié)商解決方案得到實(shí)際執(zhí)行或遵守。

相比較于投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制（ISDS），替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制（ADR）的特點(diǎn)還體現(xiàn)于，對(duì)于法律承諾的處理以及具體案件事實(shí)的認(rèn)定，更具有靈活度。ADR 允許各方提供不以條約解釋為基礎(chǔ)的解決方案，并且越過(guò)對(duì)存在違反條約或造成損害的事實(shí)的識(shí)別，其重點(diǎn)在于找到一個(gè)雙方均可接受，并且實(shí)際上可行的爭(zhēng)議解決方案，即使這種方案會(huì)偏離圍繞案件事實(shí)的法律框架。比如，替代解決方案甚至可以超出有關(guān)“支付賠償金”的規(guī)定，要求當(dāng)事方支付“實(shí)物”。因此，基于替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制（ADR）的個(gè)中優(yōu)勢(shì)，充分發(fā)揮其作用，可以彌補(bǔ)當(dāng)前投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制（ISDS）存在的缺陷。

4.2 建立上訴機(jī)制

投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決機(jī)制（ISDS）中，仲裁裁決的最終目的應(yīng)當(dāng)是解決爭(zhēng)端，然而隨著實(shí)踐的發(fā)展，一個(gè)很重要的問(wèn)題便是：缺乏上訴機(jī)制。因此，當(dāng)仲裁庭做出錯(cuò)誤裁決時(shí)，也不存在任何可以予以審查的法律約束路徑。雖然終局性的確是國(guó)際仲裁的主要優(yōu)勢(shì)之一，但缺乏上訴機(jī)制會(huì)導(dǎo)致仲裁庭在同一事實(shí)上做出前后并非一致的裁決，這明顯影響了國(guó)際仲裁的一致性。因此，建立ISDS上訴機(jī)制，通過(guò)上訴程序，最終能達(dá)到給裁決結(jié)果提供方向和秩序的效果，以此來(lái)提高國(guó)際投資仲裁的可預(yù)見性，即提高仲裁裁決一致性。

關(guān)于建立ISDS 上訴機(jī)制，其中的一種路徑為，建立一個(gè)常設(shè)多邊上訴機(jī)構(gòu)，以專門解決所有投資爭(zhēng)端裁決的錯(cuò)誤。但是，這種選擇實(shí)際上難以實(shí)施，因?yàn)樗鼤?huì)使得現(xiàn)行的眾多投資條約保持統(tǒng)一性，這就需要得到各個(gè)有關(guān)國(guó)家的同意。建立上訴機(jī)制的另一種路徑為，對(duì)應(yīng)每個(gè)投資條約建立一個(gè)上訴機(jī)構(gòu)，如此便縮小了同意范圍。但這種路徑的問(wèn)題在于，會(huì)使得投資爭(zhēng)端解決方案變成一個(gè)個(gè)的小碎片，加之上訴機(jī)構(gòu)間缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)，不同的裁決結(jié)果會(huì)不斷增多。因此，這種改革方案可能是無(wú)效的。

如上文所述，盡管一致性和確定性是首先呼吁建立上訴機(jī)制的主要原因，也不能隨意僵硬地創(chuàng)設(shè)一個(gè)上訴機(jī)構(gòu)。更好的選擇可能是建立一個(gè)不參與審查的上訴機(jī)構(gòu)，通過(guò)對(duì)條約規(guī)則的具有法律約束力的解釋，來(lái)審查不一致的裁決。這種改革方案的施行，所要解決的問(wèn)題在于，需在條約層面進(jìn)行修正，并且再一次取得國(guó)家同意。

然而，在ISDS 中建立上訴機(jī)構(gòu)的工作，面臨著很多實(shí)際挑戰(zhàn)。如歷史上的任何改革方案一樣，其優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)都是需要我們考慮的，且國(guó)際投資仲裁的基礎(chǔ)是國(guó)家同意，因此，該上訴機(jī)制的建立最終留待各國(guó)間的政治談判。

4.3 借鑒WTO 框架下有關(guān)爭(zhēng)端解決的機(jī)制

1994年烏拉圭回合為WTO 爭(zhēng)端解決建立了強(qiáng)大的基礎(chǔ)設(shè)施，爭(zhēng)端解決諒解是受世貿(mào)組織保護(hù)的多邊協(xié)議之一，它規(guī)定了各國(guó)質(zhì)疑彼此涉嫌違反其他17 項(xiàng)協(xié)定實(shí)質(zhì)性規(guī)則的程序。如果各國(guó)不能友善解決爭(zhēng)端，申訴人可以要求WTO 秘書處任命一個(gè)三人小組來(lái)審理他們的案件。這些人可以，但不一定來(lái)自秘書處維護(hù)的可用小組成員名單。雖然這些國(guó)家可以反對(duì)個(gè)別提名人，但秘書處有權(quán)在發(fā)生僵局的情況下繼續(xù)與小組討論。然后，專家組繼續(xù)對(duì)案件進(jìn)行裁決。各國(guó)可以對(duì)小組的決定提起上訴，世貿(mào)組織的上訴機(jī)構(gòu)由七名來(lái)自不同地域的裁決者組成，他們的任期為四年。然后，選擇七名中的三名聽取每項(xiàng)上訴，但僅限于審查法律問(wèn)題，而非事實(shí)問(wèn)題。在專家組和上訴機(jī)構(gòu)作出決定后，由爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)投票通過(guò)。投票通過(guò)的標(biāo)準(zhǔn)很高：每個(gè)國(guó)家都必須同意，包括“勝訴”的國(guó)家。如果對(duì)于“有過(guò)錯(cuò)”的被告國(guó)是否已經(jīng)在“合理”時(shí)間段內(nèi)充分改變其政策而存在分歧，則可重新召集原始專家組對(duì)合規(guī)性進(jìn)行評(píng)估，爭(zhēng)議方對(duì)于他們的決定可以上訴到上訴機(jī)構(gòu)。關(guān)于許可報(bào)復(fù)的數(shù)量或部門的任何爭(zhēng)議，由原小組或仲裁員決定。報(bào)復(fù)的數(shù)量不能超過(guò)申訴國(guó)家造成的損害數(shù)量，但不一定局限于同一行業(yè)或部門。

ISDS 機(jī)制可以借鑒WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制的優(yōu)勢(shì)，如一致性與合規(guī)性。一致性即，雖然沒(méi)有具有約束力的先例制度，但裁判員和世貿(mào)組織成員的行為似乎都會(huì)盡量與先例相一致。一致性創(chuàng)造了穩(wěn)定的解決方案，可以促進(jìn)企業(yè)和政府的投資規(guī)劃；合規(guī)性是指，在W TO 框架下，90%的案件，都為原告勝訴，這一記錄表明了至少在傳統(tǒng)貿(mào)易爭(zhēng)端的情況下，其合規(guī)性很高。與此同時(shí)，ISDS 機(jī)制也可以從WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制構(gòu)建的上訴制度方面，予以借鑒，建立一個(gè)促進(jìn)裁決公正性的上訴機(jī)制，以維護(hù)各方利益。

4.4 避免ISDS 濫用，注重保護(hù)東道國(guó)主權(quán)

隨著ISDS 索賠案件的數(shù)量在近幾年有所增加，國(guó)際社會(huì)對(duì)投資者對(duì)主辦國(guó)提起訴訟的行為出現(xiàn)了一些消極的評(píng)價(jià)，例如ISDS的濫用。投資者挑戰(zhàn)東道國(guó)采取公共政策予以規(guī)制的能力已經(jīng)在很大程度上開始受到公眾的監(jiān)督，在聯(lián)系日益緊密和愈發(fā)開放的全球市場(chǎng)中，通過(guò)放寬規(guī)則以吸引更多的貿(mào)易和投資，可能會(huì)影響東道國(guó)市場(chǎng)的公共安全和環(huán)境。針對(duì)公眾對(duì)于ISDS 訴訟程序日益增加的異議，許多國(guó)家重新評(píng)估了其在國(guó)際貿(mào)易條約中采取的態(tài)度，與相關(guān)的貿(mào)易政策。最近的全球貿(mào)易政策和協(xié)議表明，ISDS 的改革趨勢(shì)正在向進(jìn)一步防范ISDS 濫用和更好地保護(hù)東道國(guó)主權(quán)的方向轉(zhuǎn)變。如印度的新模式BIT，以及CAFTA，CHAFTA 和TPP 都一定程度地反映了改革ISDS 機(jī)制趨勢(shì)的改變，均納入了更多的實(shí)質(zhì)性條款，進(jìn)一步保護(hù)東道國(guó)的監(jiān)管自治權(quán)。展望未來(lái)，隨著各國(guó)重新考慮貿(mào)易政策并達(dá)成潛在貿(mào)易協(xié)議，納入實(shí)質(zhì)性條款可以進(jìn)一步推進(jìn)21世紀(jì)貿(mào)易規(guī)則的發(fā)展。

4.5 歐盟關(guān)于建設(shè)投資法庭的做法

2015年9月16日，歐盟批準(zhǔn)了投資法庭系統(tǒng)草案的提案，以取代目前和未來(lái)所有歐盟投資談判（包括TTIP 談判）中的ISDS 機(jī)制。歐洲貿(mào)易專員塞西莉亞馬姆斯特羅姆表示： “傳統(tǒng)形式的糾紛解決方案存在根本性的信任缺乏”，歐盟使用ISDS 的頻率如此之高，ISDS 機(jī)制“改革和現(xiàn)代化”是必然的。歐盟完成了其投資保護(hù)法的改革，即2015年11月12日的TTIP 投資爭(zhēng)端解決方案，并開始正式運(yùn)用。TTIP 通過(guò)有效維護(hù)政府的監(jiān)管權(quán)，解決了之前提到的ISDS擔(dān)憂問(wèn)題：為投資者提供充分保護(hù)，消除擇地訴訟，提高解決投資爭(zhēng)議的透明度，解除由黨派任命的仲裁員并公開任命最高道德標(biāo)準(zhǔn)的法官，在提高效率的同時(shí)降低成本，并通過(guò)上訴機(jī)制為爭(zhēng)議結(jié)果提供糾正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)。

歐盟稱，投資爭(zhēng)端法院系統(tǒng)的投資保護(hù)方案能保護(hù)投資者的同時(shí)，也能保障政府的公共利益和其監(jiān)管權(quán)利，是更加有效的改革方案。根據(jù)該提案第2 條，明確規(guī)定了投資爭(zhēng)端法院的監(jiān)管權(quán)，“強(qiáng)調(diào)監(jiān)管行為不能被視為違反投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)?！贝送猓瑸榱讼拗朴绊懻O(jiān)管的因素，只能進(jìn)行投資者賠償，禁止懲罰性賠償。該提案通過(guò)在第14.125 條中的“不得反悔”規(guī)定，消除了外國(guó)投資者在國(guó)內(nèi)投資者與國(guó)家爭(zhēng)端法庭之間進(jìn)行咨詢的機(jī)會(huì)。該條款允許仲裁庭駁回已提交給其他法院的申訴。它還要求投資者應(yīng)在訴訟時(shí)效內(nèi)向國(guó)內(nèi)法院提出申訴。此外，在提案第15 條中，如果投資者以提出索賠為主要目的取得了投資的所有權(quán)或控制權(quán)，則法院應(yīng)拒絕審判。該提案的反規(guī)避條款有效地消除了當(dāng)事人的程序性投機(jī)，比如申訴方重新成立子公司而提出索賠。

歐盟聲稱擬設(shè)的投資法庭系統(tǒng)，具備足夠的透明度。根據(jù)該提案第18 條，所有文件，包括第三方意見書都將公布。此外，聽證會(huì)是公開的，歐盟委員會(huì)正在設(shè)立一個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，以存儲(chǔ)公共訴訟文件，供所有人查閱。投資法庭的提案允許完全透明并避免仲裁程序的秘密性質(zhì)，進(jìn)一步消除了由當(dāng)事方任命仲裁員的選擇方式，并允許公開任命十五名法官?！胺ü僦杏形逦皇菤W盟成員國(guó)的國(guó)民，五位是美國(guó)國(guó)民，其余五位是第三國(guó)國(guó)民。法官資格的確定來(lái)自國(guó)際法院?！惫踩蚊绦蛳薎SDS 中之前仲裁員選擇的偏見，因?yàn)榉ü俚娜蚊谙逓橐欢〞r(shí)期，通過(guò)支付費(fèi)用保留，并受制于消除具有利益沖突的個(gè)人的行為準(zhǔn)則。該提案中的第11 條包含了一些選定法官的道德守則，要求法官完全獨(dú)立，任命嚴(yán)格遵守行為準(zhǔn)則的法官，大大減少了ISDS 仲裁員選擇過(guò)程中可能出現(xiàn)的不公正性。

更重要的是，根據(jù)歐盟提案第10 條，投資法庭構(gòu)建了一個(gè)上訴機(jī)制。該上訴法庭由六名成員組成，其中兩名成員為美國(guó)國(guó)民，兩名成員為歐盟成員國(guó)聯(lián)盟和兩個(gè)國(guó)家將是第三國(guó)的國(guó)民。上訴法庭的法官，應(yīng)具備“最高司法職位”或“具有公認(rèn)能力的法學(xué)家”的資格，并且應(yīng)具備國(guó)際法方面的專業(yè)知識(shí)，對(duì)國(guó)際投資法，國(guó)際貿(mào)易法和相關(guān)爭(zhēng)端解決規(guī)則非常熟悉。上訴法庭將“審查錯(cuò)誤的法律或事實(shí)錯(cuò)誤，以及ICSID 撤銷程序中提出的現(xiàn)有的理由?！?/p>

盡管歐盟擬議的投資法庭系統(tǒng)有許多吸引人的方面，其旨在消除目前ISDS 系統(tǒng)存在的問(wèn)題。 但是，該提案同時(shí)也不足以改變投資者與國(guó)家之間爭(zhēng)端解決方式的缺陷。這些缺陷包括：為外國(guó)投資者避開國(guó)內(nèi)法院的單邊解決渠道、投資者與國(guó)家之間爭(zhēng)端的政治化以及公開任命法官的公正性等等。