論現(xiàn)代學(xué)徒制背景下企業(yè)用工風(fēng)險防范

【摘 要】本文分析現(xiàn)代學(xué)徒制背景下企業(yè)錄用“學(xué)徒”在現(xiàn)行法律制度下面臨違法用工的法律風(fēng)險，提出企業(yè)應(yīng)當(dāng)在勞動合同簽訂、履行和解除環(huán)節(jié)予以風(fēng)險評估、積極防范，釋放部分風(fēng)險，認(rèn)為非全日制用工制度對現(xiàn)代學(xué)徒制的全面推進(jìn)具有重要意義，是實現(xiàn)雙主體育人、雙重身份建立的合法途徑。

【關(guān)鍵詞】現(xiàn)代學(xué)徒制? 企業(yè)用工? 風(fēng)險防范? 非全日制用工

【中圖分類號】G? 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【文章編號】0450-9889（2019）09C-0041-03

2014年8月頒布的《教育部關(guān)于開展現(xiàn)代學(xué)徒制試點工作的意見》明確要求各地要積極開展“招生即招工、入校即入廠、校企聯(lián)合培養(yǎng)”的現(xiàn)代學(xué)徒制試點。從教育部公布的數(shù)據(jù)來看，首批現(xiàn)代學(xué)徒制試點單位和行業(yè)試點牽頭單位共165家單位，其中企業(yè)單位8家。第二批試點單位共203家，其中企業(yè)單位5家。2018年8月第三批試點單位共194家，其中企業(yè)單位4家。從三批試點單位的主體情況來看，試點單位共計562家，其中企業(yè)17家，占比3.02%。第一批試點單位中124家通過驗收，驗收通過率為75.15%。企業(yè)單位通過驗收的4家，驗收通過率為50%。1家企業(yè)終止試點。

教育部要求試點單位，完善職業(yè)院校招生錄取與企業(yè)用工一體化的招生招工制度，推進(jìn)校企共同制訂和實施招生招工方案。高職學(xué)校與合作企業(yè)簽訂聯(lián)合辦學(xué)合同，組織擬錄取的學(xué)生與企業(yè)簽訂勞動合同（或?qū)W徒、學(xué)校和企業(yè)之間的三方協(xié)議），以此來明確學(xué)徒的“企業(yè)員工”和“職業(yè)院校學(xué)生”的“雙重身份”。通過協(xié)議的方式，落實高職學(xué)生的企業(yè)員工身份，明確其在企業(yè)的工作崗位和相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。2019年5月14日，教育部辦公廳下發(fā)《關(guān)于全面推進(jìn)現(xiàn)代學(xué)徒制工作的通知》。必須指出，高職學(xué)生成為“企業(yè)員工”，其作為勞動者的法定權(quán)利不因合同約定而喪失，而企業(yè)作為用工主體，其法定義務(wù)，亦不因合同約定或教育部門的規(guī)定而豁免。企業(yè)用工面臨法律風(fēng)險，現(xiàn)代學(xué)徒制試點形成的“經(jīng)驗”，因企業(yè)的缺位，無法進(jìn)行推廣和復(fù)制。

一、企業(yè)錄用學(xué)徒為“企業(yè)員工”的法律風(fēng)險分析

勞動關(guān)系屬于社會法的調(diào)整范疇，基于企業(yè)擁有與勞動者相對經(jīng)濟優(yōu)勢及主導(dǎo)地位，國家通過強制性法律規(guī)定的形式設(shè)定了勞動基準(zhǔn)：如工作時間、休息休假、最低工資、社會保險等。企業(yè)與學(xué)徒（學(xué)生）的勞動合同，勞動基準(zhǔn)不適用當(dāng)事人自由協(xié)商原則。即便在勞動基準(zhǔn)的規(guī)定之外，學(xué)徒（學(xué)生）放棄部分勞動權(quán)利，也不意味著企業(yè)用工風(fēng)險得到釋放。

（一）勞動合同訂立的風(fēng)險

在勞動合同訂立階段，企業(yè)應(yīng)當(dāng)主動履行告知義務(wù)，以保障學(xué)徒的知情權(quán)。根據(jù)我國法律規(guī)定和司法實踐，企業(yè)應(yīng)當(dāng)告知學(xué)徒（學(xué)生）有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、勞動報酬及勞動紀(jì)律、考勤制度等重要情況。《中華人民共和國勞動合同法》第十七條明確規(guī)定了勞動合同的主要條款，如果企業(yè)提供的合同文本主要條款存在缺項漏項或約定不明確，企業(yè)將承擔(dān)《中華人民共和國勞動合同法》第八十一條的規(guī)定的法律責(zé)任。在現(xiàn)代學(xué)徒制試點過程中，高職院校按照教育部要求，通過勞動合同賦予學(xué)生“企業(yè)員工”這一身份，但對學(xué)生訂立勞動合同的內(nèi)容卻缺乏足夠的認(rèn)識，甚有試點學(xué)校的學(xué)生與企業(yè)訂立的是“框架”協(xié)議，這樣的勞動合同對企業(yè)而言，法律風(fēng)險巨大，如企業(yè)不能證明自己對勞動合同無效不存在過錯，將承擔(dān)《中華人民共和國勞動合同法》第八十六條規(guī)定的不利后果。

（二）勞動合同履行的風(fēng)險

高職院校的學(xué)生依據(jù)與企業(yè)訂立的勞動合同，具備了“企業(yè)員工”身份，成為勞動者。但作為全日制學(xué)生，其勞動時間無論是自己還是任職企業(yè)均無法支配。部分試點高職院校采用“工學(xué)交替”解決這一勞動合同履行的問題，即一個學(xué)期在校上課，另一學(xué)期在企業(yè)工作。這種方式看似完全符合教育部的要求，但需要解決的法律問題是學(xué)生與企業(yè)到底訂立了幾份勞動合同？如果是一份自學(xué)生一年級入學(xué)至三年級畢業(yè)為期限的勞動合同，那么企業(yè)面臨的問題是對回校上課的這批“企業(yè)員工”是否發(fā)放基本工資、續(xù)繳社會保險。如果是數(shù)份勞動合同，那么企業(yè)與“企業(yè)員工”訂立的第三份勞動合同，按照《中華人民共和國勞動合同法》第十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同，在學(xué)徒不存在《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定的企業(yè)可以單方解除勞動合同的情形之時，企業(yè)與學(xué)徒的勞動關(guān)系將一直延續(xù)，直到法律規(guī)定的終止事由出現(xiàn)。

（三）勞動合同變更和解除的風(fēng)險

現(xiàn)代學(xué)徒制試點中，部分高職學(xué)校為吸引企業(yè)參與，在與企業(yè)的合作協(xié)議中約定企業(yè)有權(quán)對學(xué)生（學(xué)徒）進(jìn)行考核，對于不符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的“企業(yè)員工”，企業(yè)有權(quán)將該學(xué)生（學(xué)徒）退回學(xué)校。這樣的校企約定，事實上并未降低企業(yè)變更和解除勞動合同的風(fēng)險。按照《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。第三十九條指的是錄用條件，而非能力考核。如果按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

顯而易見，關(guān)于勞動合同的變更和解除，我國勞動立法對企業(yè)的權(quán)利進(jìn)行了規(guī)制，這與頂崗實習(xí)三方協(xié)議這樣的民事協(xié)議的變更、解除完全不同。

固然，部分高職院校憑借對學(xué)生成績、學(xué)籍的影響力，在校企協(xié)議中向企業(yè)承諾勞動合同如不能履行，適用《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條和第三十六的規(guī)定，企業(yè)與作為“企業(yè)員工”的學(xué)徒，經(jīng)過協(xié)商一致，可以變更、解除勞動合同，并要求其學(xué)生放棄經(jīng)濟補償。但事實上，這樣的校企約定，并不能免除企業(yè)承擔(dān)經(jīng)濟補償?shù)姆ǘㄘ?zé)任。高職院校對學(xué)生施加的影響已經(jīng)涉嫌濫用高校管理權(quán)，學(xué)生的法治意識亦在不斷增強。因此，校企協(xié)議中的約定并不一定具有法律效力，企業(yè)支付經(jīng)濟補償?shù)姆娠L(fēng)險不能排除。

二、企業(yè)防范錄用學(xué)徒為“企業(yè)員工”用工風(fēng)險的對策

從現(xiàn)代學(xué)徒制試點的情況來看，高職學(xué)校積極參與試點，而企業(yè)持謹(jǐn)慎和觀望態(tài)度。就課題組調(diào)研情況來看，參與現(xiàn)代學(xué)徒制的企業(yè)，防范用工風(fēng)險的對策是控制用工規(guī)模，錄用學(xué)徒為“企業(yè)員工”的人數(shù)與其接受高職學(xué)生為實習(xí)生的人數(shù)，完全沒有可比性。還有部分企業(yè)認(rèn)為，按照司法實踐，即將畢業(yè)的在校生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動合同。雙方亦按合同實際履行了的，應(yīng)當(dāng)視為勞動關(guān)系。而現(xiàn)代學(xué)徒制所簽訂的勞動合同，并不以就業(yè)為目的，而是以人才培養(yǎng)為目的。因此，雖然企業(yè)與高職學(xué)生簽訂了勞動合同，但雙方因未實際用工，并未形成勞動關(guān)系，自然也就沒有錄用學(xué)徒為“企業(yè)員工”的法律風(fēng)險。

筆者認(rèn)為，目前現(xiàn)代學(xué)徒制試點過程中，教育部門的規(guī)章、規(guī)范性文件，并未實質(zhì)解決企業(yè)用工的法律風(fēng)險，校企協(xié)議亦不能免除企業(yè)的法定責(zé)任，故無法解決企業(yè)的后顧之憂。筆者認(rèn)為，企業(yè)防范錄用學(xué)徒為“企業(yè)員工”，需要高度注意和防范用工風(fēng)險。

（一）勞動合同訂立

企業(yè)介入現(xiàn)代學(xué)徒制，與高職學(xué)生形成勞動關(guān)系，使其成為“企業(yè)員工”，有助于提升其歸屬感，增強其在企業(yè)學(xué)習(xí)和就業(yè)的穩(wěn)定性。高職學(xué)校與企業(yè)的合作協(xié)議，不應(yīng)限制和排除學(xué)生作為勞動者的合法權(quán)利。勞動合同的主要條款應(yīng)明確具體，不得違反勞動基準(zhǔn)的強制性規(guī)定，工作崗位和勞動合同期限應(yīng)結(jié)合企業(yè)用工需求來確定?；凇吨腥A人民共和國勞動合同法》第八十一條法律責(zé)任的界定，企業(yè)不應(yīng)主導(dǎo)勞動合同的訂立，勞動合同文本由學(xué)校（學(xué)生）提供。同時，不宜與學(xué)生訂立自其入學(xué)至畢業(yè)為期限的勞動合同，而應(yīng)訂立多份固定期限勞動合同，與學(xué)生簽訂第三份勞動合同時，由學(xué)生書面提出簽訂固定期限勞動合同，反之，企業(yè)不能與學(xué)生訂立第三份勞動合同。關(guān)于社會保險問題，我國將從2019年5月1日起下調(diào)城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險單位繳費比例，切實減輕企業(yè)社保繳費比例。企業(yè)如不能承受該用人成本，亦不能在勞動合同中約定由勞動者自行辦理，而應(yīng)拒絕訂立勞動合同。企業(yè)在訂立勞動合同環(huán)節(jié)，注意搜集和固定其對勞動合同的無效不存在過錯的證據(jù)。

（二）勞動合同履行

《中華人民共和國勞動合同法》第三條第二款規(guī)定，依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。部分高職院校主導(dǎo)的勞動合同文本，將校企聯(lián)合考核達(dá)標(biāo)作為企業(yè)用工的條件?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第十條第三款規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。即學(xué)生達(dá)不到考核標(biāo)準(zhǔn)，雙方勞動關(guān)系不成立。也就意味著學(xué)生與企業(yè)之間雖有勞動合同，并無勞動關(guān)系。但是，這樣的合同條款約定，雖然有效防范了企業(yè)用工風(fēng)險，但與教育部開展現(xiàn)代學(xué)徒制的初衷相違背，學(xué)生在實質(zhì)上并無“企業(yè)員工”這一身份。

三、非全日制用工制度對企業(yè)用工風(fēng)險防范的意義

前文所述，僅為治標(biāo)之策?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第六十八條確立的非全日制用工制度，方是企業(yè)防范用工風(fēng)險的治本對策。學(xué)者董保華指出，非全日制用工的法律屬性是非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。課題組認(rèn)為，這一制度對現(xiàn)代學(xué)徒制的全面推進(jìn)具有重要意義，是實現(xiàn)雙主體育人、雙重身份建立的合法途徑，并非有些學(xué)者指出的需要修訂我國的國家勞動法律制度。

（一）非全日制用工勞動合同可多次簽訂

在全日制學(xué)生修學(xué)的間隙，企業(yè)可與“學(xué)徒”多次訂立合同，并不會導(dǎo)致必須簽訂無固定期限勞動合同的法律后果。企業(yè)通過與學(xué)校共商人才培養(yǎng)方案，合理規(guī)劃學(xué)生在企業(yè)的勞動工作時間（每天不超過4小時，每周不超過24小時），全日制學(xué)生通過在企業(yè)間斷性的工作，做到“工學(xué)結(jié)合”?！皩W(xué)徒”兼具學(xué)生及勞動者身份，企業(yè)亦無須承擔(dān)勞動基準(zhǔn)的強制性規(guī)定導(dǎo)致的法律責(zé)任。企業(yè)可按學(xué)期與學(xué)生簽訂非全日制用工勞動合同，及時考核“學(xué)徒”技能水平，并給予相應(yīng)獎勵或勸退。

（二）非全日制用工形式可合法降低企業(yè)實際用工成本

2019年4月1日，國務(wù)院辦公廳出臺了《關(guān)于印發(fā)降低社會保險費率綜合方案的通知》，自2019年5月1日起，降低城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險單位繳費比例。各省、自治區(qū)、直轄市及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)（以下統(tǒng)稱?。B(yǎng)老保險單位繳費比例高于16%的，可降至16%，失業(yè)、工傷的繳費比例均有所降低。盡管如此，以廣西南寧市為例，企業(yè)的繳納比例為：養(yǎng)老保險16%、養(yǎng)老保險6%、失業(yè)保險0.5%、生育保險1.3%，合計繳費比例為23.8%。

而按照原勞動和社會保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》的規(guī)定，用人單位不需要為非全日制用工的勞動者參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、生育保險和失業(yè)保險，而只需要為員工參加工傷保險，由于工傷保險費率非常低，以廣西南寧市為例，一類至八類行業(yè)，從0.2%～1.9%。

據(jù)此可知，非全日制用工形式對用人單位實際承擔(dān)的用工成本的影響非常小，可合法降低企業(yè)實際用工成本。

（三）非全日制用工形式有利于企業(yè)調(diào)整其人才需求、防范用工風(fēng)險

非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位無須向勞動者支付經(jīng)濟補償。在學(xué)校向企業(yè)選派學(xué)生成為“學(xué)徒”，具備非全日制勞動者身份后，企業(yè)即可按照企業(yè)用人標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)章制度對“學(xué)徒”進(jìn)行培養(yǎng)和考核，對無法滿足企業(yè)人才需求的“學(xué)徒”可解除與其的非全日制用工關(guān)系，不受《中華人民共和國勞動合同法》第四章“勞動合同的解除和終止”諸多條款的限制。基于全日制學(xué)生的時間和精力，待學(xué)生臨近畢業(yè)的學(xué)期，結(jié)合“學(xué)徒”在企業(yè)的工作表現(xiàn)，與基本符合企業(yè)用人標(biāo)準(zhǔn)的“學(xué)徒”簽訂固定期限勞動合同。

【參考文獻(xiàn)】

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【基金項目】2018年度廣西高校中青年教師基礎(chǔ)能力提升項目“高職學(xué)?，F(xiàn)代學(xué)徒制法律問題研究”（2018KY1034）階段性成果

【作者簡介】王柏清（1974— ），男，陜西銅川人，法學(xué)碩士，廣西建設(shè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師，兼職于廣西同望律師事務(wù)所，研究方向：法學(xué)理論（民商法學(xué)、教育法學(xué)）。

（責(zé)編 王 一）