負面清單模式下自貿(mào)區(qū)事中事后監(jiān)管制度的研究

董姝玥 （西安工程大學人文社會科學學院碩士研究生） 何芳（西安工程大學人文社會科學學院副院長）

近些年，列出負面清單被越來越多的國家所選擇。作為我國自貿(mào)區(qū)市場準入的基本制度，負面清單強調(diào)投資者的準入自由，除清單明確禁止或限制的行業(yè)外，投資者可在法定范圍內(nèi)自主決定投資事務。對于外國投資者而言，負面清單之外遵循內(nèi)外資一致的國民待遇原則，外商的投資活動不再處處受制于政府的嚴格審批程序，而是由市場競爭機制發(fā)揮主要作用。盡管負面清單已將部分具有風險的行業(yè)排除在外商投資市場之外，但隨著生產(chǎn)成本和科學技術(shù)的變化，影響企業(yè)發(fā)展的因素也在變化，仍需對其進行事中事后的風險評估和監(jiān)督管理，這是我國自貿(mào)區(qū)對外開放中穩(wěn)定、安全的重要保障。

負面清單和事中事后監(jiān)管之間的聯(lián)系

自貿(mào)區(qū)作為我國經(jīng)濟開放的新高地，是我國應對激烈的國際競爭的試驗田，自貿(mào)區(qū)建設(shè)不僅在于經(jīng)濟管理模式的創(chuàng)新，在加快政府職能轉(zhuǎn)變上，自貿(mào)區(qū)政府也承載著改革的希望。負面清單不僅吸引內(nèi)外投資，達到釋放自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟活力的目的，而且弱化了政府在市場管理領(lǐng)域的壟斷性權(quán)力，倒逼政府探索新的監(jiān)管理念和措施，加快行政管理體制改革。

實現(xiàn)對市場經(jīng)濟“放開”和“管住”的交叉互補

我國過去對外商投資開放最常用的方式是列出正面清單，即《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》。正面清單意味著一國的市場準入行業(yè)和國民待遇僅局限于清單所列范圍，雖然明確指出政府允許投資的項目類型，但外國投資者在進入市場需要哪些審批流程、審批條件、投資范圍等很難界定，且由于雙方信息不對稱性，在東道國內(nèi)的各種審批程序和法律具體規(guī)定都將成為外國投資者的信息障礙。例如，外國投資者需要掌握我國國內(nèi)的立法現(xiàn)狀和審批制度的詳細流程，還要制定符合國內(nèi)審批要求的投資計劃、財務結(jié)構(gòu)以及獲取我國在技術(shù)方面的數(shù)據(jù)等，這意味著外國投資者需要付出巨大信息成本，嚴重影響著外商投資計劃的穩(wěn)定預期和前期安排，削減了外商投資的積極性；負面清單之內(nèi)的所有項目均予以禁止或限制，清單之外則允許企業(yè)在不違背法律規(guī)定和行業(yè)限制的前提下自由經(jīng)營，具體操作更簡潔明了，更有效降低外國投資者獲取信息的成本，可預見性更強，也更加符合我國對于擴大市場開放力度、吸引投資的目標。

正面清單的市場準入模式對應我國的行政審批制度，事前審批制度不僅需外國投資者對審批手續(xù)、審批事項、審批時長投入大量人力物力，同時要求監(jiān)管部門及時到相關(guān)企業(yè)檢查核實，增加了監(jiān)管成本。另外，隨著我國對外開放的深度和廣度不斷擴大，外商投資企業(yè)的數(shù)量種類激增，政府機構(gòu)監(jiān)管范圍難免鞭長莫及。負面清單模式下，事中事后監(jiān)管靈活多樣。以隨機抽檢的監(jiān)督模式為例，監(jiān)管部門無需對全部企業(yè)進行檢查，僅從中隨機抽取部分企業(yè)進行重點檢查，不僅解決了監(jiān)管部門人手不足的問題，也能擴大監(jiān)管覆蓋面；事中事后監(jiān)管注重對外資企業(yè)進入國內(nèi)后的運營監(jiān)督，既不給外資增添不必要負擔，也能守住市場經(jīng)濟安全穩(wěn)定的底線，實現(xiàn)“放開”和“管住”的交叉互補。

實現(xiàn)行政管理體制改革的目標一致性

負面清單模式賦予市場經(jīng)營主體更多選擇空間，投資者在不觸及國家經(jīng)濟安全、金融體系穩(wěn)定、社會和諧等原則性問題時，均可發(fā)揮外國投資者的主觀能動性；對政府而言，對不在特別管理措施列表內(nèi)的外商投資將不再事前審批，事中事后監(jiān)管對于維護市場經(jīng)濟穩(wěn)定具有重要意義，限制行政機關(guān)對于市場的管理權(quán)限，弱化政府在市場管理領(lǐng)域的壟斷性權(quán)力，釋放了市場活力、優(yōu)化了外商投資的市場環(huán)境。

伴隨著“放管服”改革，行政管理權(quán)限不斷下放，行政監(jiān)督將重點轉(zhuǎn)移到優(yōu)化內(nèi)部的機構(gòu)和職能方面。目前，各級政府均開始嘗試依據(jù)“負面清單”設(shè)定政府部門的“權(quán)力清單”。權(quán)力清單依據(jù)“誰審批誰監(jiān)管”原則，可以厘清監(jiān)管機構(gòu)運行體制，以解決政府機構(gòu)設(shè)置和職能設(shè)置不科學、政府效能不高、職能轉(zhuǎn)變不到位問題，增強行政管理的系統(tǒng)化、專業(yè)化、多樣化，大幅改善行政審批程序上的弊??；事中事后監(jiān)管“備案+核準”的管理模式，能夠弱化政府在市場管理領(lǐng)域的壟斷性權(quán)力，以遏制資源錯配、權(quán)力尋租的行政審批制度弊病，強化政府監(jiān)管職能，協(xié)調(diào)投資者和政府的關(guān)系。二者共同在市場經(jīng)濟和行政管理方面發(fā)揮作用，為企業(yè)投資釋放活力，為公共權(quán)力劃定邊界，起到相互配合的作用。因此，“負面清單”及其配套的“權(quán)力清單”，與事中事后監(jiān)管措施相同，在深化行政管理體制改革的目標方面具有一致性。

自貿(mào)區(qū)負面清單模式下構(gòu)建事中事后監(jiān)管體系的障礙

“負面清單”內(nèi)容不夠嚴謹

首先，我國的“負面清單”未遵循“棘輪機制”，不利于形成國內(nèi)穩(wěn)定投資環(huán)境。例如，2017版的“負面清單”相較于2015版新增了涉及地面移動測量、音像制品和電子出版物的編輯業(yè)務等6項禁止類條目。負面清單的穩(wěn)定性有利于保障投資者權(quán)益，對于“負面清單”改動尤其是新增內(nèi)容不宜太過頻繁。負面清單是按照上位法相關(guān)規(guī)定制定，上位法一旦修改，負面清單內(nèi)容也需調(diào)整，否則容易造成二者之間的矛盾，導致我國和外國投資者之間的民商事糾紛，因此如何平衡負面清單的穩(wěn)定性和適應性是需要考慮的問題。其次，審批制之下存在著中央和地方事權(quán)矛盾、行政各部門之間不同的利益傾向性沖突，從而導致國內(nèi)對于外資準入的相關(guān)規(guī)定堆疊繁復、互相矛盾，出現(xiàn)“意大利面條碗”的狀態(tài)。如果清單存在遺漏而現(xiàn)行法律有所規(guī)定，仍需適用現(xiàn)行法律，那么負面清單的權(quán)威性和透明度則受到質(zhì)疑，若適用負面清單，又于法不合。如何防止規(guī)章條例和負面清單適用產(chǎn)生矛盾，既是投資貿(mào)易改革的重難點，也是行政管理體制改革的重難點。最后，我國是發(fā)展中國家，在經(jīng)濟水平、管理制度和技術(shù)經(jīng)驗方面能力有限，不能保證可準確預測經(jīng)濟發(fā)展方向，使得許多在未來舉足輕重的行業(yè)沒有出現(xiàn)在負面清單中，意味著這些行業(yè)和領(lǐng)域，特別是未來戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，誕生之初就面臨和發(fā)達國家激烈競爭的局面。

事中事后監(jiān)管法律不健全

事中事后監(jiān)管法律缺位問題是困擾國內(nèi)自貿(mào)區(qū)監(jiān)管改革的障礙之一。外商投資法在2019年通過立法，取代多年來備受詬病的“三資企業(yè)法”，也為負面清單模式和部分事后監(jiān)管措施提供了高位階的立法支撐。外商投資法作為外資基礎(chǔ)性法律，雖被學界給予高度期望，但仍未明確提出建立事中事后監(jiān)管體系，盡管部分條款為事中事后監(jiān)管指明方向，遠不到系統(tǒng)化、科學化的程度。在監(jiān)管法律環(huán)境上，社會性監(jiān)管多為部門立法，彼此缺乏統(tǒng)一指導，執(zhí)行效率不高，監(jiān)管法律環(huán)境有待進一步優(yōu)化提升。

綜合監(jiān)管執(zhí)法體系的建設(shè)不夠完善

首先，自貿(mào)區(qū)內(nèi)尚未有文件公開各個行政部門的監(jiān)管權(quán)責清單，沒有監(jiān)管清單將導致事前審批和事后監(jiān)管銜接不順暢、政府權(quán)力劃分不明的問題凸顯。長期以來，事前審批的監(jiān)管模式讓監(jiān)管部門權(quán)力運行暢通無阻，形成固定的操作習慣，而監(jiān)管責任清單尚未形成具體化、精確化的制度規(guī)范，基層政府和監(jiān)管部門短時間內(nèi)無法成功切換監(jiān)管清單模式，由此導致各部門的權(quán)責關(guān)系不明，造成監(jiān)管推諉和監(jiān)管空白；其次，自貿(mào)區(qū)內(nèi)如何利用信用體系監(jiān)管、如何進行信用等級劃分標準仍然不夠明確，綜合性監(jiān)管執(zhí)法平臺仍未普及，僅在部分自貿(mào)區(qū)內(nèi)初步建設(shè)，且尚未發(fā)揮出更大的實際價值；最后，由于綜合監(jiān)管信息共享平臺的建立需依靠高水平的技術(shù)支持、多元化的監(jiān)管主體、及時高效的行業(yè)經(jīng)濟信息以及懲獎制度完善的企業(yè)信息公示配合，才能實現(xiàn)監(jiān)管體系高效運轉(zhuǎn)。各自貿(mào)區(qū)政府在監(jiān)管平臺的信息建設(shè)方面和監(jiān)管主體上對行業(yè)協(xié)會、市場經(jīng)營者以及行政監(jiān)管內(nèi)部的制度構(gòu)建和職權(quán)劃分尚不明確，綜合監(jiān)管信息平臺的建設(shè)還有很長的路要走。

多元化主體監(jiān)管模式尚未確立

由于“寬進”的政策導向，“負面清單”對于禁止類和限制類的措施在2019年又進行一次大規(guī)模刪減，各大自貿(mào)區(qū)市場經(jīng)濟主體的數(shù)量激增。自貿(mào)區(qū)總體上仍采取單一行政機關(guān)監(jiān)管模式，行業(yè)協(xié)會、企業(yè)參與度不強，第三方協(xié)作和社會成員參與監(jiān)管的政策尚未成為制度化措施，缺乏常規(guī)化法治化保障，容易導致監(jiān)管不到位、政府管理成本上升、專業(yè)化監(jiān)管人員缺失、行業(yè)經(jīng)濟信息滯后的現(xiàn)象。

反壟斷執(zhí)法監(jiān)管機制存在缺陷

“負面清單”+“準入前國民待遇”原則，一方面使外資企業(yè)進入國內(nèi)市場的數(shù)量激增，監(jiān)管領(lǐng)域范圍擴大化，另一方面使內(nèi)外資在進入國內(nèi)投資時享受同等待遇，外資企業(yè)相較于國內(nèi)的中小型企業(yè)在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、資金支持、核心科技等方面具有壓倒性優(yōu)勢，容易出現(xiàn)少數(shù)公司利用其資本、技術(shù)或管理上的優(yōu)勢，在市場競爭中形成壟斷企業(yè)。壟斷者可能會采取系列措施打壓東道國競爭對手，以各種經(jīng)濟手段干預政府行為，導致形成混亂的市場秩序；如果壓縮對于外資企業(yè)的政策優(yōu)惠力度，則無法對外資產(chǎn)生吸引力。

反壟斷執(zhí)法水平的高低直接反映自貿(mào)區(qū)市場監(jiān)管能力，如何在市場監(jiān)管中既防止形成壟斷性外資企業(yè)，又能以外資企業(yè)的優(yōu)勢條件帶動本地區(qū)經(jīng)濟水平提高是值得思考的問題。我國現(xiàn)階段反壟斷執(zhí)法模式是中央領(lǐng)導下的中央與地方協(xié)同合作制，該模式首先容易忽略地方之間的差異性，其次減弱了地方反壟斷執(zhí)法及時性，不僅增加了地方執(zhí)法成本，更容易錯失最佳的反壟斷執(zhí)法時機。地方執(zhí)法機構(gòu)相對于中央反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，更熟悉掌握本地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，執(zhí)法優(yōu)勢明顯，但受制于反壟斷執(zhí)法機制，地方反壟斷執(zhí)法的積極性大為受挫。因此，國內(nèi)自貿(mào)區(qū)對反壟斷審查機制的完善是監(jiān)管改革中亟待解決的問題。

自貿(mào)區(qū)事中事后監(jiān)管體系的優(yōu)化路徑分析

科學制定負面清單

首先，應當科學劃分監(jiān)管目標，以法治為原則，充分考慮到外商投資主體的信賴利益，對于新增負面清單的內(nèi)容持謹慎態(tài)度，避免出現(xiàn)負面清單回縮。調(diào)整負面清單的頻率不宜過高，調(diào)整時把握適時慎重原則，平衡投資者權(quán)益和國家經(jīng)濟發(fā)展的彈性需求。2019年外商投資法規(guī)定“負面清單”由國務院發(fā)布或者批準發(fā)布，意味著自貿(mào)區(qū)無法根據(jù)區(qū)域化特色差別適用“負面清單”。尤其是一些內(nèi)陸自貿(mào)區(qū)，例如陜西自貿(mào)區(qū)和沿海自貿(mào)區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平存在不小差距，對于金融、通信、交通運輸和專業(yè)服務等涉及地區(qū)經(jīng)濟命脈，但本地企業(yè)不具備競爭優(yōu)勢的領(lǐng)域或行政監(jiān)管不能把握的行業(yè)，自貿(mào)區(qū)不能忽視經(jīng)濟安全，應通過科學劃定監(jiān)管目標以配合負面清單實施。在不違反國民待遇原則下，對于部分風險較高、污染較大或可能形成壟斷組織的外資企業(yè)密切關(guān)注、謹慎監(jiān)管，配合企業(yè)風險評估制度，定期核查。國家安全審查制度主要針對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及的國家安全問題，審查標準抽象化，缺乏具體和操作性強的執(zhí)行標準。因此，需進一步完善國家安全審查制度，通過適當擴大審查范圍、提升審查層次、優(yōu)化審查程序、提高審查效率等，構(gòu)建起安全有效的開放型經(jīng)濟。

其次，在制定新版負面清單時，在外資準入的管理措施后標明國內(nèi)法來源和設(shè)立依據(jù)，提高透明度，對于理順國內(nèi)法律規(guī)章具有正面溢出效應。負面清單末尾提到：“法律、法規(guī)、國務院決定設(shè)立的其他禁止性措施，從其規(guī)定?！贝艘?guī)定顯得我國外資準入限制并非僅限于負面清單，負面清單的權(quán)威性有所減損。因此，各級行政機關(guān)和單位應參考負面清單的設(shè)立依據(jù)，及時廢止不適應市場管理的相關(guān)規(guī)定，使負面清單的法律依據(jù)更充分合理。最后，因負面清單的開放性而難以預測經(jīng)濟走勢，容易導致我國經(jīng)濟發(fā)展受限，若遵循“棘輪機制”，可借鑒美國做法，制定中設(shè)定“將來不符措施清單”，規(guī)定我國有權(quán)對未來新興產(chǎn)業(yè)制定新的負面清單。

以法治手段配合行政監(jiān)管

“先試先行”的立法模式在自貿(mào)區(qū)建設(shè)初期起到重要作用，但在自貿(mào)區(qū)發(fā)展中后期，應考慮以法治為先。尤其是事中事后監(jiān)管方面的法規(guī)條例幾乎空白，應加快有關(guān)法律規(guī)章的修改，借鑒國內(nèi)外自貿(mào)區(qū)先進的事中事后監(jiān)管經(jīng)驗，及時廢止一些具有滯后性、矛盾性的政策文件。結(jié)合地區(qū)特色和經(jīng)濟發(fā)展水平，將部分具有前瞻性、指導性的政策文件以法規(guī)形式予以固定，尤其涉及監(jiān)管主體、內(nèi)容、程序和責任等方面，重點細化，使事中事后監(jiān)管措施和負面清單內(nèi)的行業(yè)相配合。

加快建設(shè)綜合監(jiān)管信息共享平臺

行政機關(guān)通過創(chuàng)新監(jiān)管措施，落實各行政機關(guān)和部門的責任。在事中事后監(jiān)管中依然按照“誰主管、誰監(jiān)管”的原則科學分配監(jiān)管責任。加快建立權(quán)責清單，建立權(quán)力清單和責任清單銜接機制，監(jiān)管部門也可通過運用互聯(lián)網(wǎng)等工具，為行政活動流程提供可視化技術(shù)支持，保障行政權(quán)力運行透明公開。若原先審批部門或主管部門沒有行政執(zhí)法權(quán)限或執(zhí)法隊伍建設(shè)不足，可通過綜合執(zhí)法方式，配合市場監(jiān)管部門協(xié)同管理，實現(xiàn)行政審批與事中事后監(jiān)管的順暢銜接。

自貿(mào)區(qū)也應注重企業(yè)自我監(jiān)管的力量，對于企業(yè)信用建設(shè)不能僅限于倡導鼓勵，應建立嚴格懲罰機制，將誠信相關(guān)因素作為綜合指標的考核范圍之一，鼓勵企業(yè)誠信經(jīng)營，創(chuàng)造“失信企業(yè)處處受限”的監(jiān)管環(huán)境。

構(gòu)建多元化主體監(jiān)管機制

行業(yè)協(xié)會和第三方中介機構(gòu)可以為政府決策提供智力支持和專業(yè)意見，可以將一些不是必須依靠政府監(jiān)管的領(lǐng)域下放給行業(yè)協(xié)會或第三方中介機構(gòu)，承擔如資質(zhì)認定、咨詢與監(jiān)督等公共服務，緩解政府監(jiān)管人手不足、專業(yè)性不強的問題。例如，上海自貿(mào)區(qū)與第三方信用評價機構(gòu)——芝麻信用合作，政府和企業(yè)之間可以共享經(jīng)營者異常名錄等信息，不僅完善了社會信用體系，也發(fā)揮了事中事后監(jiān)管效能。其他自貿(mào)區(qū)可學習上海自貿(mào)區(qū)建立綜合性監(jiān)管信息共享平臺，加強部門間溝通交流，理順監(jiān)管權(quán)限。此外，政府可制定“違規(guī)經(jīng)營舉報獎勵辦法”，暢通群眾投訴舉報渠道，形成政府監(jiān)管、企業(yè)自治、行業(yè)自律、社會監(jiān)督的新格局。

完善反壟斷審查機制

為加強地方反壟斷執(zhí)法的主動性，在不突破上位法規(guī)定的基礎(chǔ)上，自貿(mào)區(qū)可利用“先試先行”的特權(quán)，通過管委會進行反壟斷執(zhí)法機制的創(chuàng)新，建立專家組和溝通協(xié)調(diào)平臺等形式，以增強我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)性和靈活性；消除或弱化中央與地方反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在行使具體案件管轄權(quán)上可能產(chǎn)生的沖突，確保不存在管轄權(quán)積極沖突的同時，避免個案無人理會的消極沖突，健全自貿(mào)區(qū)反壟斷執(zhí)法監(jiān)督機制。

總體看，國內(nèi)自貿(mào)區(qū)在建立事中事后監(jiān)管中取得不少成果，形成大批可復制、可推廣經(jīng)驗，但國內(nèi)自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平差距較大，尤其是內(nèi)陸自貿(mào)區(qū)，事中事后監(jiān)管體系建設(shè)嚴重滯后，成為自貿(mào)區(qū)深化開放和簡政放權(quán)過程中的短板。因此，事中事后監(jiān)管體系的構(gòu)建還需配合負面清單的更新，不斷完善相關(guān)的監(jiān)管措施，形成多位一體監(jiān)管體系，克服“木桶效應”，使我國的自貿(mào)區(qū)協(xié)調(diào)發(fā)展。