由張家山漢簡?奏讞書?的兩個案例試析禮制與法律的沖突與運(yùn)作

張世菁

一、引 言

在20世紀(jì)下半葉多批簡牘出土之前，我們對于秦漢律的認(rèn)識，只能來自歷代?刑法志?、?唐律疏議?序言以及程樹德先生所編纂的?九朝律考?等文獻(xiàn)。1983年年末湖北江陵張家山247號墓發(fā)現(xiàn)了大批竹簡，其中?二年律令?和?奏讞書?的內(nèi)容，開拓了研究者對于秦漢法制更深入的認(rèn)識。

張家山?奏讞書?共有227支簡，其性質(zhì)一般認(rèn)為是議罪案例的匯集，作用與“決事比”或睡虎地秦簡的?封診式?相近，可能是各級官吏判案的參考以及文法小吏學(xué)習(xí)的法律文書，是今日理解秦漢法律制度與運(yùn)作的研究寶藏。整理分類之后大約為22個案例，按照初步的年代分析與判讀，應(yīng)為越早的排列在后，較近的排列在前的格式。①李學(xué)勤:??奏讞書?解說(上)?，?文物?1993年第8期，第26~31頁。本文擬就其中較為復(fù)雜的案例——“杜瀘女子甲和奸案”，進(jìn)行探討與分析，并結(jié)合“柳下季論完丁為倡”談?wù)劧Y與法沖突與運(yùn)作的相關(guān)問題。

二、研究動機(jī)與研究回顧

在?奏讞書?的案例中，“杜瀘女子甲和奸案”由于其文字艱澀、篇幅很長、牽涉的律文紛雜、議罪的過程亦反覆跌宕，使人不易理解。然而，此案除呈現(xiàn)出秦漢法律的面貌、選擇與適用律文的考量，更牽涉到女性地位、社會風(fēng)俗、喪服與繼承制度、禮律結(jié)合的實踐、以及對于后世新法律的衍生與創(chuàng)造等，是值得深入研究的案例。

過往研究?奏讞書?的學(xué)者對這個案例的著墨不多。李學(xué)勤先生所著的??奏讞書?解說(下)?，首先作了一個對于本案清楚而簡約的分析，其看法主要有以下四個方面:①這個案例是“對如何運(yùn)用法律的討論”，與其他文書不太相同；②這件小案竟有廷尉正等卅人議當(dāng)，由于“正”字不避諱，不合于秦始皇時的制度，此案應(yīng)屬漢初；③案件的大致經(jīng)過為，廷尉等人認(rèn)為應(yīng)以“不孝”和“敖悍”兩條律文論罪女子甲，然而未參與討論的廷史申回來后提出不同意見，說服了眾人，使得女子減罪，此案具體說明了議罪的過程；④秦對于“淫泆”罪的防范很嚴(yán)，此案震動朝廷，可見漢初對這方面的防范并未松動。②李學(xué)勤:??奏讞書?解說(下)?，?文物?1995年第3期，第37~42頁。

學(xué)者賈麗英?漢代有關(guān)女性犯罪問題論考——讀張家山漢簡札記?一文，亦提到了“杜瀘女子甲和奸”這個案例。作者將女性為主體的常見案件區(qū)分出來，大致有不孝、敖悍、奸罪、重婚和斗毆幾類；在列舉女性犯罪、處刑、及恤刑制度后，總結(jié)漢律繼承了先秦儒、法兩家的精神，對女性犯罪更多地體現(xiàn)了儒家的刑法思想，一方面為維護(hù)家庭倫理，保護(hù)以父權(quán)、夫權(quán)為代表的家長權(quán)，對不孝罪、親屬相奸等行為予以嚴(yán)懲，另一方面也特別制定對女犯的恤刑，其精神為后世的法典所繼承。①賈麗英:?漢代有關(guān)女性犯罪問題論考——讀張家山漢簡札記?，?河北法學(xué)?2005年第11期，第117~120、160頁。令人印象深刻的是，作者提到“女性犯罪多為婚后”，其不孝主要針對丈夫的父母而言，敖悍罪也多指的是“妻悍”，在男尊女卑的時代，女性生存于其中實屬不易。

2006年蔡萬進(jìn)?張家山漢簡?奏讞書?研究?一書，綜合前輩學(xué)者的研究以及自己多年的心得，將奏讞書21則案例的釋文、題名與結(jié)構(gòu)、材料來源、編訂年代、法律性質(zhì)、實際應(yīng)用、讞獄過程等做了清楚的梳理。其中關(guān)于“杜瀘女子甲和奸案”的部分有以下幾點(diǎn):①案例的發(fā)生年代應(yīng)為漢初②蔡萬進(jìn):?張家山漢簡?奏讞書?研究?，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第40頁。，而?奏讞書?整體的編訂年代應(yīng)在高祖十一年八月(前196)到惠帝二年(前193)蕭何去世之間③蔡萬進(jìn):?張家山漢簡?奏讞書?研究?，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第53頁。；②此案詳細(xì)記錄了廷尉府“吏議”的具體情形，案例中“告杜論甲”的文字表明形成一致意見后便以廷尉名義下達(dá)告知縣道；③案例不一定是原件照錄，而是編錄者為適應(yīng)?奏讞書?文件體例及其教育(吏員)功能，在原件基礎(chǔ)上進(jìn)行剪裁加工過的型態(tài)④蔡萬進(jìn):?張家山漢簡?奏讞書?研究?，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第143~144頁。。

陳治國的文章是少數(shù)直接針對“杜瀘女子甲和奸案”所做的研究，文章旨在考證該案的發(fā)生時間。他針對李學(xué)勤認(rèn)為該案年代為漢初，而彭浩認(rèn)為該案發(fā)生在秦這一爭論，從職官演變、律令比對、判決精神等進(jìn)行詳細(xì)論證，認(rèn)為該案案件發(fā)生的時間在秦，而文書的形成時間則在漢初⑤陳治國:?張家山漢簡?奏讞書?“杜瀘女子甲和奸”案年代探析?，?中國歷史文物?2009年第5期，第67~71頁。，使研究者對此案有了更明確的年代認(rèn)識。

邢義田先生的文章?秦或西漢初和奸案中所見的親屬倫理關(guān)系——江陵張家山二四七號墓?奏讞書?簡180-196考論?是針對本案例分析得最為細(xì)致的研究①本文初次提出是在2004年12月于臺灣“中央研究院”歷史語言研究所舉辦的“經(jīng)義折獄與傳統(tǒng)法律”國際研討會，2008年收入“中央研究院”史語所編纂的?傳統(tǒng)中國法律的理念與實踐?一書(柳立言主編:?傳統(tǒng)中國法律的理念與實踐?，“中央研究院”歷史語言研究所，2008年，第101~159頁)，2011年收入邢義田:?天下一家:皇帝、官僚與社會?，中華書局2011年版，第489~539頁。，從標(biāo)題上看，邢先生對于案件年代的判斷，雖參考了李學(xué)勤和彭浩兩位的說法，但認(rèn)為在沒有其他更明確的證據(jù)前，只能認(rèn)為此案反映的社會背景有可能是秦到漢初以關(guān)中故秦為主的社會。第一部分先以解讀釋文并做出語譯的方式，逐段討論案例全文，第二部分則著重討論當(dāng)時的親屬倫理關(guān)系，過往不少學(xué)者認(rèn)為要認(rèn)識古代社會的倫理與傳統(tǒng)法律，應(yīng)自喪禮五服制度開始②例如:[日]滋賀秀三:?中國家族法原理?，張建國、李力譯，法律出版社2003年版；杜正勝:?五服制的族群結(jié)構(gòu)與倫理?，收入氏著?古代社會與國家?，允晨出版公司1992年版；瞿同祖:?中國法律與中國社會?，里仁書局2000年版。，然而邢先生認(rèn)為經(jīng)過近幾十年出土的秦漢法律資料來看，不能僅以儒家經(jīng)典里所說的喪服制去認(rèn)識秦漢社會，尤其是較基層的社會③邢義田:?天下一家:皇帝、官僚與社會?，中華書局2011年版，第514~515頁。。五服制是構(gòu)成漢代以后中國親屬倫理的重要基礎(chǔ)，然而在此之前，諸國風(fēng)俗各異，五服制本身也在建構(gòu)之中④邢義田先生此處的推論是轉(zhuǎn)引并綜合了陳公柔?士喪禮、既夕禮中所記載的喪葬制度?(見于?考古學(xué)報?1956年第4期，第67~84頁)，以及沈文倬?對“士喪禮、既夕禮中所記載的喪葬制度”幾點(diǎn)意見?(見于?考古學(xué)報?1958年第4期，第29~38頁)兩位先生文章中的觀點(diǎn)。，漢儒不斷試圖通過教化，將他們心目中理想的制度普及各階層，但成效十分緩慢，直到晉?泰始律?準(zhǔn)五服以制罪，五服制才正式進(jìn)入法律成為倫理的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。文章最后提出:“或許可以說，五服制的法制化才是中國傳統(tǒng)社會倫理較全面地儒家化的重大關(guān)鍵。”⑤邢義田:?天下一家:皇帝、官僚與社會?，中華書局2011年版，第536~539頁。此一結(jié)論不禁使人再次思考，傳統(tǒng)中國禮與法究竟是如何結(jié)合與運(yùn)作的?是“出禮則入刑”?是“援禮入法”?還是如同邢先生所言“是法制化(服制入律)加強(qiáng)了儒家倫理觀念的奠定與發(fā)展”?這是值得持續(xù)深思與研究的問題。

2010年楊振紅教授針對禮法問題的研究文章和邢先生采取了不同的視角，他考察了出土秦漢律的特色，認(rèn)為秦漢法律從制定之初就蘊(yùn)含著“貴賤、尊卑、親疏、長幼而異其施”的法律精神，其“家族主義”和“階級概念”的特征在秦漢律一開始就存在，并不像主張“法律儒家化”的學(xué)者所言，秦漢法律為法家所制定，沒有儒家思想的成分；而儒者也承認(rèn)政、刑在國家統(tǒng)治和社會治理上的作用，只是更主張“禮樂教化為治理天下之本”。他認(rèn)為古人并不認(rèn)為禮和刑、禮和法是完全對立的概念，兩者都是國家實施統(tǒng)治不可偏廢的手段。因此，中國古代的禮、法觀念與法律體現(xiàn)，是一個十分復(fù)雜的問題，牽涉禮法概念的內(nèi)涵、產(chǎn)生、發(fā)展、變化與外觀。①楊振紅:?從出土秦漢律看中國古代的“禮”、“法”觀念及其法律體現(xiàn)——中國古代法律之儒家化說商兌?，?中國史研究?2010年第4期，第75~106頁。這些觀點(diǎn)值得我們再度深思禮法之間的運(yùn)作關(guān)系。

三、案例層次分析

?奏讞書?的內(nèi)容與性質(zhì)，學(xué)者認(rèn)為是“刑獄之事有疑上報”②張家山漢墓竹簡整理小組:?江陵張家山漢簡概述?，?文物?1985年第1期，第11頁。，其制度的由來見于?漢書?刑法志?的文字:

高皇帝七年，制詔御史:“自今以來，縣道官疑獄者，各讞所屬二千石官，二千石官以其罪名當(dāng)報之。所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當(dāng)報之。廷尉所不能決，謹(jǐn)具為奏，傅所當(dāng)比律令以聞?！薄⒕爸形迥陱?fù)下詔曰:“諸疑獄，雖文致于法而于人心不厭者，輒讞之?！薄梁笤辏窒略t曰:“獄，重事也。人有愚智，官有上下。獄疑者讞，有令讞者已報讞而后不當(dāng)，讞者不為失?！雹侔喙??漢書?卷23?刑法志?，中華書局1960年版，第1106頁。

從以上記錄可以看出，從西漢初年開始，朝廷上下對于決獄、及讞疑獄非常重視。在張家山出土的?二年律令?具律?中有好幾則與讞獄相關(guān)的條文，例如:

鞫獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止(趾)為城旦，它各以其罪論之。②彭浩、陳偉、[日]工藤元男主編:?二年律令與奏讞書:張家山二四七號漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀?，上海古籍出版社2007年版，第128頁。本文其他引用張家山二四七號漢墓竹簡之釋文，均出自同書。

這條律令，對于官吏“鞫獄不直”的處罰是很重的，地方官吏若判罪不當(dāng)，懲處也將隨之而來；在?二年律令?具律?中，也規(guī)定了“告之不審、鞫之不直、故縱弗刑”及“證不言請(情)”，對官吏皆有不輕的處罰。③彭浩、陳偉、[日]工藤元男主編:?二年律令與奏讞書:張家山二四七號漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀?，上海古籍出版社2007年版，第135~136頁。因此，地方官吏對于案情有疑或適用律令不明確的案子，是不敢任憑己意決斷的，以免落個“出入人罪”的罪名，瞬間由官吏變成囚徒。

而誰有權(quán)受理“讞獄”、誰有權(quán)加以處置，在?二年律令?具律?中有明白的規(guī)定:

由上述律文可以看出，地方官吏遇有疑問的案例就要上報，不由自己決斷，至于上報之后經(jīng)過何種討論，在“杜瀘女子甲和奸案”這則案例中，留下了詳細(xì)的讞獄過程與記錄。雖然其最后的判決結(jié)果沒有很明確的記載，然其推理和論罪的過程仍然值得研究。以下先列出釋文，再按照該案的文本分為五個段落加以分析和探討——引用故律、引用今律、案情陳述、初次廷議、推翻原議。

〔釋文〕故律曰:死□以男為后。毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女為后。律曰:1)諸有縣官事，而父母若妻死者，歸寧卅日；大父母、同產(chǎn)十五日。2)(傲)悍，完為城旦舂，鐵其足，輸巴縣鹽。3)教人不孝，次不孝之律。不孝者棄市。棄市之次，黥為城旦舂。4)當(dāng)黥公士、公士妻以上，完之。5)奸者，耐為隸臣妾。捕奸者必案之校上。今杜瀘女子甲夫公士丁疾死，喪棺在堂上，未葬，與丁母素夜喪，環(huán)棺而哭。甲與男子丙偕之棺后內(nèi)中和奸。明旦，素告甲吏，吏捕得甲，疑甲罪。廷尉、正始、監(jiān)弘、廷史武等卅人議當(dāng)之，皆曰:律，死置后之次；妻次父母；妻死歸寧，與父母同法。以律置后之次人事計之，夫異尊于妻，妻事夫，及服其喪資，當(dāng)次父母如律。妻之為后次夫父母，夫父母死，未葬，奸喪旁者，當(dāng)不孝，不孝棄市；不孝之次，當(dāng)黥為城旦舂；(敖)悍，完之。當(dāng)之，妻尊夫，當(dāng)次父母。而甲夫死不悲哀，與男子和奸喪旁，致次不孝、(傲)悍之律二章。捕者雖弗案校上，甲當(dāng)完為舂，告杜論甲。今廷史申(徭)使而后來，非廷尉當(dāng)，議曰:當(dāng)非是。6)律曰:不孝棄市。有生父而弗食三日，吏且何以論子?廷尉等曰:當(dāng)棄市。有(又)曰:有死父，不祠其冢三日，子當(dāng)何論?廷尉等曰:不當(dāng)論。7)有子不聽生父教，誰與不聽死父教罪重?等曰:不聽死父教毋罪。8)有(又)曰:夫生而自嫁，罪誰與夫死而自嫁罪重?廷尉等曰:夫生而自嫁，及取(娶)者，皆黥為城旦舂。夫死而妻自嫁、取(娶)者毋罪，9)有(又)曰:欺生夫，誰與欺死夫罪重?等曰:欺死夫毋論。10)有(又)曰:夫為吏居官，妻居家，日與它男子奸，吏捕之弗得校上，何論?等曰:不當(dāng)論。11)曰:廷尉、史議皆以欺死父罪輕于侵欺生父，侵生夫罪重于侵欺死夫，今甲夫死□□□夫，與男子奸棺喪旁，捕者弗案校上，獨(dú)完為舂，不亦重虖(乎)?等曰:誠失之。①本案全文見于彭浩、陳偉、[日]工藤元男主編:?二年律令與奏讞書:張家山二四七號漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀?，上海古籍出版社2007年版，第374~377頁，下文不再反復(fù)引注。

(一)引用故律

這則?奏讞書?所發(fā)生的事件沒有直接適用的法律，因此按照“傅所當(dāng)比律令以聞”，法吏將相關(guān)的律文都附于其上，以供讞獄者參考。因此該案法吏首先列出了 “故律”——即過去的法令，選擇由“置后”的順序，即人死之后的繼承權(quán)順序，來推斷其人之親疏遠(yuǎn)近或尊卑。雖然簡文在“故”和“律”之間有個“ㄥ”的記號，不完全相連，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該解讀為“故，律曰:……”②邢義田:?天下一家:皇帝、官僚與社會?，中華書局2011年版，第492~494頁。然而下文引用了五條律令，卻沒有在每條律文的開頭重復(fù)沿用“律曰”這種格式，筆者推測，此處可能還是指“故律”，與后面的文字——“今律”(當(dāng)時適用的律令)做出區(qū)隔的可能性較大。

這段文字的大意是，丈夫死了之后，以兒子(男)為繼承人，沒有兒子以父母為繼承人，沒有父母以妻子為繼承人，沒有妻子(妻子亡故)則以女兒為繼承人。由此形成的第一個推斷:妻子的地位，在兒子和丈夫的父母之后。

(二)引用今律

由于在今律中也沒有找到直接與犯罪事實吻合的律文，因此法吏引用了四條與此案相關(guān)的律令作為參考，其用意是想在層層推論中找到用以類推斷罪的依據(jù)。首先，1)引用的是人們?yōu)楣俑路?wù)或服徭役時，若遇到父母亡故或是妻子過世，可以請假三十天，祖父母和兄弟姊妹等過世，可請假十五天。引用這條律文，主要是以遇到喪事的處理原則來推論親疏遠(yuǎn)近和關(guān)系。

引用2)點(diǎn)是根據(jù)犯罪事實，試著找一條較為相近的處罰條文。由于此案事實“服喪期間與他人和奸”沒有直接的處罰條例，因此參與廷議的官吏們選取了三條較為相關(guān)的律文來討論，第一個是“敖悍”，第二個是“不孝”或“教人不孝”，第三個是“和奸”?！鞍胶贰倍噌槍ε?，女子若為“悍妻”是有罰則的，這也是學(xué)者探討傳統(tǒng)中國婦女地位時為人所批判的點(diǎn)。①賈麗英:?漢代有關(guān)女性犯罪問題論考——讀張家山漢簡札記?，?河北法學(xué)?2005年第11期，第118頁。不過，就此案事實來思考，“敖悍”可能是相當(dāng)接近“杜瀘女子甲”的行為，在眾人的目光中，這個女人行為不當(dāng)、個性兇暴、驕傲跋扈。而“敖悍”的處罰是“完為城旦舂”，關(guān)于刑度也值得留意，與此案其他處罰一起衡量其輕重。

引用3)點(diǎn)的原因，是在沒有合適律文的情況下，由于前面的兩點(diǎn):①妻子繼承的地位在兒子和夫之父母的后面；②在服喪的處理上，涉及妻子或父母，丈夫可以請同樣的假。因此我們可以推論，丈夫的地位比妻子尊貴，然而妻子和己之父母同為丈夫最親一層的倫理關(guān)系。如果丈夫剛死且未下葬之時，妻子就與人通奸，其犯罪的程度和性質(zhì)使議罪者以“不孝”罪來比附，或退一步與“教人不孝”相近?！安恍ⅰ钡男痰仁恰皸壥小?，“教人不孝”則次一等，判處“黥為城旦舂”。

接下來律文4)提到“當(dāng)黥公士、公士妻以上，完之”②除本例以外，在?二年律令?具律?中，亦有明文規(guī)定:“公士、公士妻及……有罪當(dāng)刑者，皆完之?！眳⒖寂砗?、陳偉、[日]工藤元男主編:?二年律令與奏讞書:張家山二四七號漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀?，上海古籍出版社2007年版，第124頁。，這是因當(dāng)事人的丈夫為公士，而當(dāng)事婦女具有公士妻的身份，可以符合減刑要件。雖然“妻爵從夫”，妻子享有與夫同等的法律權(quán)益，然而若夫妻恩義已絕，妻子就不應(yīng)適用丈夫的爵位或恩享，在這個案例中妻子于丈夫未葬之時與人和奸，就法律精神而言也有相同之處(因奸罪夫妻恩義已絕)，值得進(jìn)一步深思，在這種情況下是否仍能因丈夫而享受“公士妻”的法律減免?邢先生的文章沒有討論到這個部分，筆者認(rèn)為，從初次廷議判決“完為城旦舂”的結(jié)果來看，廷議可能考量了此一減刑原則，首先判定適用“教人不孝”罪(“黥為城旦舂”)，再因其公士妻的身份，處刑為“完為城旦舂”。

引用條文5)奸罪，其實和此案的犯罪事實是最為接近的，然而筆者推想，此案層層官吏皆有疑義，是因為人們覺得丈夫剛死妻子就與人通奸于停棺堂上，其惡性之重大不僅止于一般奸罪，其懲罰也應(yīng)該加重，甚至將其比附到“不孝”的處罰。另外，在此引用這個條文的原因，不只是談及奸罪，更重要的是提出奸罪的處理程序，必須要案之“校上”，也就是必須案驗、校核，然后上報，奸罪涉及男女名聲，捕捉和定罪要格外審慎。①邢義田:?天下一家:皇帝、官僚與社會?，中華書局2011年版，第501~502頁。

(三)案情陳述

正文在舉出一條故律和四條今律之后，開始陳述案例事實。杜瀘此地的女子甲②這如同?奏讞書?其他案例及睡虎地秦簡?封診式?一般，可能不是使用真名，而是代稱，方便法吏學(xué)習(xí)而已。以下的丁與素也同理不再說明。，其丈夫為公士丁，丈夫因病而死，居喪期間停棺于堂上，妻甲與丁母素夜里守喪，甲與另一男子丙至棺木后的室內(nèi)通奸，到了隔天早上，丁母素報告官吏，官吏捕捉甲并議論甲的罪。案例事實并不復(fù)雜，但經(jīng)過上述律令的引用與分析，會發(fā)現(xiàn)此案最大的兩個問題:①沒有“服喪期間與他人和奸”的相應(yīng)律文，單單處罰“和奸”于人心似有不足；②只要牽涉“奸罪”，捕捉或校驗的程序應(yīng)該更為完備才能論罪，然而此案隔日才由人舉報，對于“奸罪”的認(rèn)定使人不無疑慮。

(四)初次廷議

在上述討論引用故律和今律的部分，已詳細(xì)論述引用該律文的原因，大致來說，廷史們由“置后”和“歸寧”兩律中推論得出丈夫的地位比妻子尊貴，且妻子的地位較夫之父母為低，因此夫喪期間妻子與人和奸可以考慮比附“不孝”或“教人不孝”罪，處以“棄市”或是“黥為城旦舂”；如果考慮到比附“敖悍”罪，或是因其為公士妻而予以減刑，最后決定處以“完為城旦舂”。

(五)推翻原議

廷史申為公家服役后返回，認(rèn)為廷尉原來的集議是有問題的，他提出了四點(diǎn)關(guān)于生者和死者對比的情形，認(rèn)為把生者和死者的情況完全等同是不妥當(dāng)?shù)?。他提?)對生父不孝，不給飯吃(不予以奉養(yǎng))，和不祭拜祖先的祠堂，是不能等而論之的，不孝是重罪，而不祭拜卻沒有刑責(zé)；7)不聽生父的教養(yǎng)和不遵守去世父親的遺愿也不能等同，后者在法律上算不上是犯罪；8)丈夫生而自嫁，這屬于重婚罪，重婚罪在張家山漢簡和睡虎地秦簡中都可以看到律文，無論是犯重婚罪的女性，或是知其重婚而娶的男性都“黥為城旦舂”，不知者不論罪。①賈麗英:?漢代有關(guān)女性犯罪問題論考——讀張家山漢簡札記?，?河北法學(xué)?2005年第11期，第119頁。然而夫死而妻自嫁、娶者無罪，應(yīng)該是當(dāng)時的見解之一。不過仍需注意，這點(diǎn)與漢代“春秋決獄”的一則案例有異②在春秋決獄相關(guān)案例中有一則談及“夫死再嫁”，全文為:“甲夫乙將船，會海盛風(fēng)，船沒溺流，死亡不得葬。四月，甲母丙即嫁甲。欲皆何論?或曰:甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰:臣愚以為，春秋之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，聽從為順。嫁之者，歸也。甲又尊者所嫁，無淫之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐?！庇纱丝梢钥闯觯蛩牢丛?，女子不得自嫁，否則會被處以棄世之刑，董仲舒是引用了春秋之義才改變這個判決結(jié)果的。，因此“夫死妻得自嫁”在當(dāng)時不一定是共識。9)丈夫活著時對其不忠、加以欺侵是有罪的，例如:敖悍或是與人和奸，但是丈夫死后，就沒有欺侵與否的問題。

廷史申在第10)點(diǎn)中提到的是“奸罪”應(yīng)該要“捉奸成雙”，或是有更強(qiáng)的人證物證，單靠流言蜚語或懷疑猜測不應(yīng)當(dāng)論罪?？v使其丈夫的母親指證甲與他人和奸，但由于隔天才告官并抓捕在案，在沒有更多人證物證的情況下，這個程序具有重大的失誤。而第11)點(diǎn)則綜合上論，廷史申指出雖然當(dāng)事人可能有“夫死不悲哀，并與他人和奸”的情形①蔡萬進(jìn)根據(jù)文意及殘存字跡疑可補(bǔ)釋為“而甲夫死不悲哀”，參見彭浩、陳偉、[日]工藤元男主編:?二年律令與奏讞書:張家山二四七號漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀?，上海古籍出版社2007年版，第377頁。，然而由于證據(jù)不足、法律程序不完備，且丈夫已死，即便是有奸情，也失去了欺侵的對象(侵害丈夫的權(quán)益)，因此廷史申提出“將當(dāng)事人論以城旦舂是應(yīng)當(dāng)?shù)膯?”眾人被他說服而認(rèn)為“不應(yīng)當(dāng)!”邢先生對此有所討論，認(rèn)為人倫關(guān)系似乎是以生死為界線，生前是一種關(guān)系狀態(tài)，而死后與生前有異，這可以與睡虎地秦簡中“當(dāng)事人死亡即不追訴”的原則比較與分析。②邢義田:?天下一家:皇帝、官僚與社會?，中華書局2011年版，第510頁。

四、禮制與法律的關(guān)系與運(yùn)作

在參考了前輩學(xué)者的研究和分析“杜瀘女子甲和奸案”的文本及其引用律令之后，重新回到前面提到的問題，筆者認(rèn)為楊振紅教授所提出的觀察，即“家族主義”和“階級概念”的特征在秦漢律一開始就存在，秦漢法律對于尊卑、等級、身份制度的維護(hù)是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，不是“法律儒家化”以后的產(chǎn)物，筆者認(rèn)為此一觀點(diǎn)是很精確的。而邢義田先生認(rèn)為，喪服禮制經(jīng)過儒生長時期的努力與發(fā)展，才緩慢地在中國傳統(tǒng)社會扎根，尤其是晉泰始律“準(zhǔn)五服制罪”入律以后，因此認(rèn)為“五服制的法制化才是中國傳統(tǒng)社會倫理較全面地儒家化的重大關(guān)鍵”，這個反向思考雖然具有創(chuàng)見，但筆者認(rèn)為仍需有更多的論證與觀察。

以“杜瀘女子甲和奸案”而言，經(jīng)過上文分析，筆者認(rèn)為其禮和律的運(yùn)作方式較為接近“出禮入刑”的模式。居喪期間與人和奸雖然在當(dāng)時沒有直接對應(yīng)的律令加以處罰，但由于違背禮制、違背人心與情感，官吏還是比附相關(guān)律文做出了不輕的處罰，且對后代的法律也造成了影響。在?唐律疏議?中，制定法律的官吏運(yùn)用“不應(yīng)得為”這個概括性條文，解決了許多如此案一樣，在人們眼中覺得不妥、不應(yīng)當(dāng)，然而卻沒有直接相關(guān)或完全吻合的律文可以加以制裁的事件，可以說是“出禮入刑”的一種典型。而邢義田先生所提到晉泰始律的“準(zhǔn)五服制罪”，以及后來在明清律典中沿用的“服制圖”，則可以說是“援禮入刑”或“援禮入法”的代表。

張家山漢簡?奏讞書?中的另一個案例“柳下季論完丁為倡”則表現(xiàn)了另外一種對于儒家身份的看法。①彭浩、陳偉、[日]工藤元男主編:?二年律令與奏讞書:張家山二四七號漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀?，上海古籍出版社2007年版，第372~373頁。這個案例前半段首先換算了魯法和今時罪刑名稱的不同及如何對應(yīng)定罪(白徒＝隸臣妾、倡＝城旦)；案例的后半段記載當(dāng)魯君質(zhì)疑判案不當(dāng)、處罰過重時，判案者柳下季卻指出，犯罪人被捕時著儒冠儒服，且有儒籍登記在冊，應(yīng)該知禮卻行偷盜之事，故應(yīng)加重其罪②柳下季曰:“夫儒者君子之節(jié)也，禮者君子學(xué)也，盜者小人之心也。”參考彭浩、陳偉、[日]工藤元男主編:?二年律令與奏讞書:張家山二四七號漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀?，上海古籍出版社2007年版，第372頁?？梢钥闯鰰r人對于儒者、君子與禮學(xué)的崇高期待。，在原有的白徒罪上加盜罪一等，完為城旦舂。這個案例的結(jié)果與一般認(rèn)知——因符合“八議”的“功故賢能”而減罪，或是“刑不上大夫”而受到赦免與寬容——的傳統(tǒng)不同，斷案者憑借主觀認(rèn)為儒生應(yīng)當(dāng)更有道德，卻做出盜竊之事，從而判處罪加一等，這能不能夠算是另一種“援禮入刑”呢?就后代法律與判決而言，如同?奏讞書?案例的情況應(yīng)是比較少見的。

五、結(jié) 論

禮與法在傳統(tǒng)中國不是相對立的概念，而是相輔相成的，在歷朝歷代的統(tǒng)治中發(fā)揮不同的功能、程度與角色，共同建構(gòu)起中國倫理與社會秩序，成為維持國家穩(wěn)定的兩塊重要基石。從張家山漢簡?二年律令?和?奏讞書?中所見的律令條文及法律文書，可以發(fā)現(xiàn)禮與法在各案例中的運(yùn)用方式與所造成的結(jié)果是不完全一致的。每一個案例都需要經(jīng)過仔細(xì)分析，去理解與重新建構(gòu)禮法之間的關(guān)系與運(yùn)作方式。其他各地出土的法律文書也是研究者的寶貴對象，值得持續(xù)不斷地對禮制與法律運(yùn)作的主題進(jìn)行深入的分析與探究!