省人大審查批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)：問題之爭及應對策略

王碧

〔摘要〕 根據(jù)新《立法法》第七十二條的規(guī)定，設區(qū)的市的地方性法規(guī)在實施前需提交所在省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會進行審查批準方可施行?！读⒎ǚā穼嵤┖?，各設區(qū)的市地方性法規(guī)的批準在實踐中存在著諸多的差異，這些差異主要體現(xiàn)在各省對批準權運行制度的規(guī)定和省人大對批準的實際處理兩大方面，這對設區(qū)的市地方立法的運行造成了一定的困擾。與此同時，近年來，學者關于設區(qū)的市法規(guī)審批權的法律屬性、審查范圍等問題也存在各種爭議，這些爭議凸顯了設區(qū)的市地方性法規(guī)在實際運行中的差異性，為促進法制統(tǒng)一，應盡早予以明晰。為此，建議以明確設區(qū)的市法規(guī)批準權的法律屬性為基礎，科學把握設區(qū)的市地方性法規(guī)的法律位階與事權，統(tǒng)一對提交法規(guī)的審查批準范圍，在現(xiàn)有制度框架內(nèi)實現(xiàn)對批準機關“無緣由擱置已提交法規(guī)”現(xiàn)象的規(guī)制。

〔關鍵詞〕 省人大，審查批準，設區(qū)的市，立法法

〔中圖分類號〕 D921 ? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2019）06-0121-08

根據(jù)《立法法》第七十二條的規(guī)定，設區(qū)的市的地方性法規(guī)在實施前需報請所在省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會（簡稱省人大）審查批準方可施行。從立法者的角度考量，設立省人大批準權的原因在于各地區(qū)立法水平參差不齊，暫時保留批準權這一制度設計的目的是為了保證國家法制的統(tǒng)一，這一立法體制也在2018年修訂的《憲法》第一百條中得到確認。近年來，設區(qū)的市的地方性法規(guī)的制定逐漸加快，省人大行使對設區(qū)的市的地方性法規(guī)的批準權時隨之暴露出一些問題，如《立法法》對省級人大批準的操作規(guī)程、批準的衡量標準和審查范圍等缺乏具體規(guī)定的瑕疵，使得立法部門對省人大批準權的定位不明晰、各地審查標準存在諸多差異，以至于在行使批準權時標準不統(tǒng)一。其結果是，有的省人大對于設區(qū)的市報請批準的法案由省一級修改后直接通過;有的原本依法應當予以批準，但省人大卻始終不予批準并將其擱置，設區(qū)的市則無救濟渠道。隨著中央對地方提出立法精細化的要求，這些問題一方面會影響設區(qū)的市的立法效率，使地方性法規(guī)因得不到批準無法及時發(fā)揮應有的作用;另一方面，也將影響我國立法體制改革的成效。本文立足于近年來省級人大對各設區(qū)的市的地方性法規(guī)批準的實踐，試圖運用相關立法理論對目前存在的問題及其理論爭議進行分析評價，并提出應對這一問題的合理對策。

一、省人大審查批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)的相關制度及其實踐

除4個直轄市和2個特別行政區(qū)外，全國范圍內(nèi)享有審查批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)的省、自治區(qū)共28個。根據(jù)北大法寶最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2019年下半年，涉及省、自治區(qū)人大對所轄設區(qū)的市、自治州法規(guī)批準和事項的省、自治區(qū)地方性法規(guī)共20部、省級地方規(guī)范性文件共28部，除此之外，省、自治區(qū)出臺的73部省級地方工作文件中也有近一半是關于設區(qū)的市人大代表和常務委員會人員組成名額的決定?？v觀各省、自治區(qū)、直轄市的現(xiàn)有規(guī)定，除完全照抄《立法法》條款且無進一步規(guī)定或省人大直接無條件批準這兩種特殊情形外，各省、自治區(qū)對于設區(qū)的市的地方性法規(guī)之批準處理基本上分為以下五種類型，其基本內(nèi)容與特點如表1所示。

從表1可以看出，自《立法法》授權省人大對地方性法規(guī)的批準權以來，各地省人大在對設區(qū)的市報請的法規(guī)進行審查批準時，做法不一，這些做法也各具特點和利弊。有的省人大采取直接修改后予以批準的做法，有的由省人大將存在問題的法規(guī)返回設區(qū)的市進行修訂（在實踐中比較普遍），有的則采用省人大附修改意見批準，還有一些省面對某些爭議性立法問題，對涉及這些問題的報請法規(guī)偶爾還會采取“擱置”的做法，這容易導致設區(qū)的市立法積極性受到挫傷。

《立法法》設立的對設區(qū)的市的地方性法規(guī)的審查批準制度是由當前我國立法主體大量擴容但擴容主體立法水平總體不高的現(xiàn)實情況決定的，這項制度帶來的邏輯與現(xiàn)實的沖突造成各地省人大在實踐中處理的差異化，這種差異化對設區(qū)的市地方立法的運行造成一定的困擾。

二、省人大審查批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)存在的問題及其根由

分析省人大批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)制度及其實踐，其存在的問題包括各省人大對于設區(qū)的市的地方性法規(guī)的審查范圍與標準認識不統(tǒng)一、省人大審查批準設區(qū)的市的地方立法權的法律性質(zhì)不明確，以及設區(qū)的市的地方性法規(guī)和省人大條例之間的法律位階不明晰等。筆者認為，導致目前省人大審查批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)存在這些問題的根由除了現(xiàn)行地方立法制度文本上的不統(tǒng)一，其背后還凸顯出我國傳統(tǒng)立法機關權力模式的固化和對批準權的某些偏見。

（一）各省人大對于設區(qū)的市的地方性法規(guī)的審查范圍與標準認識不統(tǒng)一

根據(jù)《立法法》的相關條款要求，省人大在進行合法性審查后，只要未發(fā)現(xiàn)提交的地方性法規(guī)與上位法存在抵觸，一般只會有兩種選擇：或者依法予以批準，或因抵觸不予批準。然而，實踐中各省、自治區(qū)卻有不同的做法。在實際運行中，大部分設區(qū)的市的地方性法規(guī)不限于特定領域的問題，因此在決定列入會議議程之前需要由相關的專門委員會審查，審查的內(nèi)容要求與專門委員會的對應功能和責任相當，這樣就容易出現(xiàn)兩個以上的專門委員會同時擁有審查權限。有學者認為審查批準人員對審查過程中涉及問題看法的差異是造成上述處理方式各異的主要原因，比如負責預備審查的專門委員會和負責統(tǒng)一審查的法制委員會之間就同一問題認識的差距非常明顯 〔1 〕。

對于實踐中常見的附修改意見批準的處理方式，由于設區(qū)的市的地方性法規(guī)難免存在多個問題，如果直接予以退回將導致立法資源的巨大浪費，并影響立法機構的積極性。此時，省級立法機關就通過直接糾正來提高立法效率，減輕設區(qū)的市人大的工作壓力。這樣做的弊端在于省人大若是對抵觸部分直接修改后批準，就會造成省級人大在批準時出現(xiàn)疑似“越權”行為，進而使得設區(qū)的市容易忽視已經(jīng)存在的立法技術問題，不重視對立法工作的改進，從而不利于設區(qū)的市切實提升地方立法水平。采用擱置、附修改意見予以批準及直接批準的方式使得設區(qū)的市無從把握省、自治區(qū)人大常委會對其采取的審查標準和審查密度，導致審批主體過分注重審查批準的效率，從而使得一些省級審批機關審批法規(guī)的行為無約束力，既未批準卻又不能向設區(qū)的市人大及常委會作出合法解釋，最終將制約設區(qū)的市的立法進程。

（二）省人大審查批準設區(qū)的市的地方立法權的法律性質(zhì)不明確

關于各省人大享有的審查批準設區(qū)的市地方性法規(guī)的法律性質(zhì)，目前依然沒有明確而統(tǒng)一的界定（即這種審查批準究竟屬于立法制定還是立法監(jiān)督權），正是由于法律性質(zhì)界定的不明確，才導致各省在實踐中做法不一。我們可以從設區(qū)的市地方立法權的法律屬性這一視角來理解和把握核準權的法律特點。省人大批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)的法律依據(jù)為《憲法》第一百條、《立法法》第七十二條第二款和《地方組織法》第七條第二款。其中《憲法》規(guī)定，省人大及其常委會必須在與上級法律不抵觸的前提下方可制定地方性法規(guī)并報全國人大常委會備案，設區(qū)的市則是報請省人大批準。根據(jù)上述規(guī)定，顯然，省人大批準權法律屬性的模糊源于《立法法》條款規(guī)定的不明確。

（三）設區(qū)的市的地方性法規(guī)和省人大條例之間的法律位階不明晰

設區(qū)的市的地方性法規(guī)法律位階的模糊是目前各省批準做法不一的又一重要原因。法律規(guī)范在法律體系中的地位集中體現(xiàn)在法律位階上，明確法律位階對法律規(guī)范的制定、適用以及立法體制的判斷具有重要意義。位階能夠準確解釋一個法律體系內(nèi)不同法規(guī)規(guī)范之間的關系，它使法律秩序的穩(wěn)定性、堅定性得以保持 〔2 〕。只有明確不同法律規(guī)范的位階，才能保障法律規(guī)范制定的依據(jù)，從而解決法律使用中存在的不同規(guī)范的抵觸問題。確定設區(qū)的市的地方性法規(guī)法律位階的意義在于要通過判定設區(qū)的市與省級人大通過的法規(guī)是否為同一位階來界定其在立法和法律適用中應遵循的邏輯。盡管設區(qū)的市已被賦予地方性法規(guī)的制定權，但《立法法》對于設區(qū)的市的地方性法規(guī)的法律位階這一重要問題采取了回避態(tài)度，同時又賦予省人大對設區(qū)的市提交法規(guī)的批準權，這樣的制度設計導致無論是學理上還是實踐中都產(chǎn)生了較大的爭議。

三、省人大審查批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)的理論爭議

目前，國內(nèi)理論界對設區(qū)的市的地方性法規(guī)審查批準的實踐存在著一些理論爭議，這些爭議涉及的核心問題包括批準權的法律屬性定位、設區(qū)的市的地方性法規(guī)的法律位階、批準權的審查范圍與標準等。具言之，省人大審查批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)制度內(nèi)含的學理問題遵循著如下內(nèi)在邏輯：省人大對各設區(qū)的市的地方性法規(guī)的審查范圍、標準和處理方式——法規(guī)批準權的法律屬性——設區(qū)的市的地方性法規(guī)的法律位階。

（一）對設區(qū)的市的地方性法規(guī)批準審查范圍與標準的爭議

理解和把握審查的范圍和基準是省人大批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)這一制度的核心議題。學界對于這個問題持不同的見解，不同省的立法規(guī)制也不相同，《立法法》第七十二條第二款關于設區(qū)的市審查批準制度的相關規(guī)定，依然比較原則。例如，缺乏涉及不予批準處理方式的明確規(guī)定，至于設區(qū)的市的地方性法規(guī)與省級人民政府規(guī)章相抵觸時具體處理辦法的詳細規(guī)定也存在缺失 〔3 〕。鑒于法律層面規(guī)定的原則性，對于設區(qū)的市的地方性法規(guī)的審查范圍在審查實踐中的確引發(fā)了爭議，對這些爭議加以合理分析和判斷有助于爭義的解決。關于審查范圍爭議的焦點包括這樣兩點：其一，省人大是否只能審查人口稠密地區(qū)的市政法規(guī)，以確定其合法性;第二，省人大是否能夠以設區(qū)的市的地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章不一致為由拒絕批準。

關于上述爭議，有一種說法認為，省人大只能審查其合法性;還有一種觀點認為合法性不應是當前省人大審查報請法規(guī)的唯一范疇，實踐中也應兼顧合理性、立法技術等其他方面。學者肖迪明持第一種觀點，他認為除了合法性之外，審查國內(nèi)法的規(guī)定是否適當、立法是否完美、措辭是否恰當?shù)淖龇ㄊ遣还降?〔4 〕。李春燕認為，要兼顧到具體情況、城市的實際需要和不抵觸的原則。在對立法水平欠佳的設區(qū)的市報請法規(guī)的審查中，她認為應考慮以下三個方面：是否超越管轄權;是否違反了其他法律規(guī)定以及是否違反法律程序 〔5 〕。曹瀚予指出，在向批準機關直接提交的法律草案中不包含實質(zhì)性內(nèi)容的標點和書寫問題可以修改。如果有必要修改該條款，省人大可以與設區(qū)的市立法機關聯(lián)系，征求立法機關的批準，或者將該條款送回設區(qū)的市，由后者決定是否準備該條款，并提出修改的時間。

按照學界通說，對合法性的審查包括法律權限、實質(zhì)合法性和程序合法性，而合理性審查指的是考察法規(guī)內(nèi)容的可行性、可操作性以及實效性。根據(jù)法制化基本理論，立法機關的構成以分權和權力限制的基本原則為基礎。設區(qū)的市所制定的地方性法規(guī)是否符合其具體情況和實際需要是一個核心問題。如果審查機構有權審查所通過的立法是否合理，那么將可能造成設區(qū)的市的法律制度“真空”或“消失” 〔6 〕。通過上面的分析與總結，筆者認為，省人大只需依法對設區(qū)的市的地方性法規(guī)進行合法性審查并依據(jù)審查結果做出決定，對于合理性以及文字措辭方面有權進行必要的立法指導，但不能以此作為不批準的法定事由。

爭議的另一個焦點是關于省人大是否能夠以設區(qū)的市的地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章抵觸為由不予批準。一種觀點認為，設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章的文件性質(zhì)不同，兩者即使存在抵觸，只要不違反上述規(guī)定，省人大就應當予以批準;另一種觀點認為，省級政府規(guī)章雖然與設區(qū)的市地方性法規(guī)的文件性質(zhì)不同，但是省級政府規(guī)章作為同級地方性法規(guī)的執(zhí)行環(huán)節(jié)，是其立法精神的具體化，對于設區(qū)的市地方性法規(guī)而言也應屬于更高一級的文件，因此若設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章存在抵觸，省人大有權以此為由不批準其報請法規(guī)。造成如上爭議的起因是《立法法》第七十二條雖然規(guī)定了省人大在進行審查時，發(fā)現(xiàn)設區(qū)的市的地方性法規(guī)同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應當作出處理決定，但這里的“處理決定”是否事關批準結果則無詳細規(guī)定。筆者認為，這里的“處理決定”原則上不應影響到設區(qū)的市地方性法規(guī)的批準結果。理由是從《立法法》關于批準的制度設計來看，省級地方性法規(guī)才是設區(qū)的市地方性法規(guī)的最直接上位法，兩者存在效力高低的差異。但是，也不能忽視放任這種抵觸現(xiàn)象，省人大在批準的同時應就如何修改設區(qū)的市地方性法規(guī)形成進一步處理意見。

（二）對法規(guī)批準權法律屬性定位的爭議

學界認為省人大法規(guī)批準權的焦點是其法律屬性的定位，即它從本質(zhì)上是屬于立法活動程序還是立法監(jiān)督程序亦或是兼具雙重屬性。一些學者認為立法批準制度本身屬于立法活動的程序之一，設區(qū)的市報請法規(guī)的批準機關享有的以批準權為表征的立法權應通過預審的立法審議程序來實現(xiàn)，而不是通過專門的立法監(jiān)督程序 〔7 〕。也有學者將省人大對設區(qū)的市的地方性法規(guī)的審查批準權納入我國對設區(qū)的市的立法監(jiān)督體系之中，如郭清梅認為，依據(jù)監(jiān)督時機、監(jiān)督力度、監(jiān)督效力這三種標準，可以將立法監(jiān)督劃分為強立法監(jiān)督（諸如省人大的“審查批準”）和弱立法監(jiān)督（即備案）。批準監(jiān)督是在法律文件公布之前啟動的，在批準活動中，監(jiān)督主體必須主動審查被監(jiān)督法律文件的合法性，且審查結果對被監(jiān)督法律文件的生效產(chǎn)生決定性影響 〔8 〕。還有學者認為批準權兼具立法程序與立法監(jiān)督雙重屬性，理由是批準當局通過批準程序參與大城市法規(guī)的創(chuàng)建，同時又實現(xiàn)監(jiān)督的效果。因此，它既屬于立法程序，亦屬于立法監(jiān)督形式，學者周旺生和季宏就持這一觀點。

姜孝賢指出，從議事法理來看，立法批準權應該是一種監(jiān)督權。根據(jù)代表組織的性質(zhì)和行使權力的方式，我國各級人大之間不存在行政關系，而是法律監(jiān)督關系。但由于實踐中并沒有遵循這種制度安排，批準權立法制度的設計可以很容易地顯示出上下級人大之間領導和被領導的關系，使代議民主制立法管理的行政責任色彩更加濃重，并最終影響立法的合法性 〔9 〕。筆者認為，應當將批準權界定為監(jiān)督權。根據(jù)地方立法權限劃分，如果將這種批準權等同于制定權，那么《立法法》專門賦予設區(qū)的市的地方性法規(guī)的制定權便成為畫蛇添足，因為省級人大早已擁有專屬的法規(guī)制定權。而設立省級人大批準制度的初衷是，在設區(qū)的市立法水平尚不成熟的背景下，借助省級人大對設區(qū)的市的人大立法工作進行監(jiān)督，這樣有利于敦促設區(qū)的市人大提高立法水平。

省人大對設區(qū)的市的地方性法規(guī)批準制度的正當性和合理性也是學者們關注的焦點。鄧世豹指出，法規(guī)批準制度嚴重影響設區(qū)的市法規(guī)位階的確定，它不僅危害法制建設，還模糊各級人民代表大會的法律監(jiān)督關系，混淆立法權力和立法監(jiān)督權力。是對大城市立法責任和審查制度的完善施加限制 〔10 〕。為此，有不少學者提出要賦予設區(qū)的市完整的立法權，認為這也是我國立法體制改革的體現(xiàn)。如姜孝賢提出兩條建議：第一，取消市政條例申請批準的制度，充分賦權設區(qū)的人大及其常委會，以便提高地方的主動性和積極性;第二，將批準過程轉化為交存程序，并加強審查。其理由是：第一，批準制度意味著設區(qū)的市僅享有半個（不完整）立法權，這與立法權下沉本意相違背;第二，批準制度增加立法成本，拉長周期，降低效率;第三，原較大的市已并入設區(qū)的市的范疇，較大的市立法條件已成熟，不必設立批準制度。

對此，曹翰予持相反觀點。他認為批準立法仍然是立法監(jiān)督的一個必要手段，并在世界各地廣泛運用。一方面，設區(qū)的市通過政府規(guī)章規(guī)避立法的現(xiàn)象自2015年《立法法》就政府規(guī)章實施年限以及規(guī)章向法規(guī)的轉變作出規(guī)定后便很少發(fā)生。根據(jù)《立法法》第八十二條的規(guī)定，設區(qū)的市如果需要在規(guī)章實施后兩年內(nèi)繼續(xù)執(zhí)行規(guī)章中所規(guī)定的行政措施，應提請本級人大及其常委會制定地方性法規(guī);另一方面，各地立法水平明顯不平衡的現(xiàn)實使立法批準制度仍有存在必要。筆者認為，立法的嚴謹性決定了立法必定不能像政府規(guī)章那樣簡便易行，要經(jīng)過反復的立法調(diào)研，要對法律法規(guī)草案進行不斷的論證，然后還要提交人大審議，對于立法中的熱點和利益博弈更是要謹慎處理。但是，政府規(guī)章的法律效力和穩(wěn)定性與地方性法規(guī)相比，其差距十分明顯，現(xiàn)代法治也不允許地方繞過法規(guī)而單純依靠規(guī)章解決應通過法規(guī)來解決的事項。因此，在政府規(guī)章不斷被更多地方性法規(guī)所取代的趨勢下，通過地方性法規(guī)審查批準這種立法監(jiān)督方式能夠對立法主體提升立法水平形成良好的督促作用。

（三）對設區(qū)的市的地方性法規(guī)法律位階的爭議

關于設區(qū)的市的地方性法規(guī)爭議的關鍵是設區(qū)的市的地方性法規(guī)究竟屬于省級法規(guī)的下位法還是與省級法規(guī)處于同等地位。造成這一爭議的制度根源在于我國《立法法》將省級、市級人大制定的法規(guī)都歸入地方性法規(guī)這一級別，但從憲法法律層次到第四級法律行政規(guī)定，并未將兩者細分。有學者認為設區(qū)的市的地方性法規(guī)的法律位階低于省級法規(guī)，其理由為：首先，《立法法》第七十二條中明確將省一級法規(guī)作為不可抵觸的上位法;其次，上級人大通過法規(guī)高于下級人大通過法規(guī)已有憲法和組織法的依據(jù);第三，省人大批準的核心是對市級法規(guī)的合法性審查，具有立法監(jiān)督性質(zhì)，未要求省級人大分享設區(qū)的市人大的立法權。與此相對的，有些實務部門則認為設區(qū)的市的地方性法規(guī)等同于省一級法規(guī)，這也是一些省在法規(guī)提交后直接自行修改然后通過的理論前提，其理由為：第一，設區(qū)的市的立法權缺少憲法依據(jù)?！稇椃ā返谝话贄l中并未明確體現(xiàn)出設區(qū)的市擁有地方性法規(guī)制定權。第二，只有得到省人大的批準，地方法律才能生效，就是說設區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的效力是省人大賦予的。第三，《立法法》并未對設區(qū)的市和省級法規(guī)效力進行區(qū)分。根據(jù)《立法法》第八十九條，地方性法規(guī)的效力高于同級和下級地方政府規(guī)章，省級人民政府制定的規(guī)章的效力高于所轄設區(qū)的市、自治州人民政府制定的規(guī)章。該條款對于省級和所轄設區(qū)的市的地方性法規(guī)效力的區(qū)分卻采取了回避態(tài)度。

法律位階的特性主要體現(xiàn)在：其一，下位法效力源于上位法;其二，具體性的法源于一般性的法;其三，下位法權威源于上位法，與上位法抵觸則無效，即被撤銷。但是，上述兩種觀點所對應的理由主要體現(xiàn)在現(xiàn)有法律中是否有相關規(guī)定，筆者認為其說理性不強。《立法法》第七十二條雖未明確規(guī)定設區(qū)的市的地方性法規(guī)的法律位階，卻出現(xiàn)了“在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下”這樣的表述。下位法權威源于上位法，與上位法抵觸則無效”的特性可推出設區(qū)的市地方性法規(guī)的位階：在地方性法規(guī)的范疇內(nèi)，設區(qū)的市的地方性法規(guī)效力低于省一級法規(guī)，但又不歸于國家法律體系的第五級。

四、省人大審查批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)存在問題的破解思路

綜上所述，由于我國現(xiàn)行立法體制未能形成科學的權力分配體系，導致包括中央和省一級在內(nèi)的各級監(jiān)督主體在監(jiān)督過程中做法不一，從而不利于形成相對統(tǒng)一的針對設區(qū)的市的地方性法規(guī)監(jiān)督機制，也不利于國家法治的統(tǒng)一，更不利于設區(qū)的市立法水平的提升。基于現(xiàn)有的分析評價，建議應以明確設區(qū)的市法規(guī)批準權的法律屬性為基礎，科學把握設區(qū)的市的地方性法規(guī)的法律位階與事權，統(tǒng)一對提交法規(guī)的審查批準范圍，在現(xiàn)有制度框架內(nèi)實現(xiàn)對批準機關“無緣由擱置已提交法規(guī)”現(xiàn)象的有效規(guī)制，從而實現(xiàn)促進各設區(qū)的市通過判定地方性法規(guī)真正助力地方發(fā)展的長遠目標。

（一）省人大對設區(qū)的市的地方性法規(guī)批準制度應逐步修改為備案審查制度

第一，目前省人大對設區(qū)的市的法規(guī)批準制度仍有存在的必要。立法批準權存在的深層原因在于立法家長主義的思維模式，這種模式是計劃經(jīng)濟和權力集中觀念在立法領域的具體表現(xiàn)。在推進國家治理體系和能力現(xiàn)代化的背景下，隨著設區(qū)的市立法水平的不斷提高，我們需要對立法家長主義的思維模式予以反思，逐步消除設區(qū)的市的地方性法規(guī)的報請批準制度。但在目前，省人大對設區(qū)的市的立法批準制度仍有存在的必要。為了充分發(fā)揮這一制度的積極作用，盡量減少其消極影響，姜孝賢主張應當把握好四方面的工作：首先，從理念上講，批準機關和報批機關之間應當開展相互合作，以促進共同利益為原則。這不僅需要批準機關和報批機關之間建立一種制約和平衡關系，還需要在相互合作和促進共同利益的框架內(nèi)開展立法工作;其次，在工作主體的界定上，審查和批準的主體應是統(tǒng)一的，建議將省級法制工作委員會作為審查批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)的唯一機關，原因是該機構在立法能力方面相比其他專門委員會具有更大優(yōu)勢，能從更全面和廣闊的角度審查所提交的法規(guī)的合法性;第三，限制報批法規(guī)的數(shù)量并提高質(zhì)量。對設區(qū)的市每年報批的地方性法規(guī)的數(shù)量進行限制，并對質(zhì)量提出明確要求;增加提交法規(guī)的批準幾率，節(jié)約立法成本;第四，確立地方立法批準制度監(jiān)督評估體系。檢驗省人大對地方立法審查處理辦法的長處和短處，需要建立一個適當?shù)牧⒎ūO(jiān)測和評價制度，并制定分階段監(jiān)測和評價立法的標準 〔9 〕。

目前，大多數(shù)設區(qū)的市在制定地方性法規(guī)時會提前向報請機關提交法案供其審閱，省人大下屬法工委將法案送交省直機關征求意見，然后將收集到的意見提交給報送機關，立法程序只有在市人大常委會收到批準答復后才正式開始。曹瀚予認為必須合理適用事先提前溝通制度，為此，省人大在設區(qū)的市制定年度立法計劃時就應當介入，但這種介入不能是強制性的。他主張省人大對設區(qū)的市的地方立法批準情況審查制度的評估標準可在若干方面加以確定，其中包括批準程序、批準時間的執(zhí)行情況、申請人的情況、所通過的立法的類型和工作進展情況。關于“擱置”的問題主要源于省人大自身工作中存在不合理操作，為此，要在現(xiàn)有制度框架內(nèi)實現(xiàn)對批準機關“無緣由擱置已提交法規(guī)”現(xiàn)象的追責。在救濟途徑上，建議全國人大常委會酌情賦予設區(qū)的市人大對報請法規(guī)審查批準結果進行申訴并提出重新審查批準請求的權利 〔3 〕。

第二，注重審查批準的范圍并使所采取的辦法合理化。在行使地方立法權力時，應根據(jù)各市的實際需要，尊重和適用主動、發(fā)展和創(chuàng)新的原則。立法批準權的行使應嚴格遵守《立法法》第七十二條的規(guī)定，限于狹義的法律審查，重點是這些地方性法規(guī)是否與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。省人大不再需要按照省一級的立法模式，通過一項程序，首先由專門委員會從專業(yè)角度審議，然后再由委員會統(tǒng)一審議。因此，各省并不審查國內(nèi)立法規(guī)定的合理性和立法技術的充分性。為了改進立法批準制度，明確“決議處理”的規(guī)定，并統(tǒng)一中央立法審查后未批準的處理辦法，可通過細化省級地方立法或增加《立法法》解釋等途徑將審查范圍及標準予以明確。

實踐中，省人大在對設區(qū)的市的地方性法規(guī)進行審查批準時，依法應只審查其合法性。既然《立法法》已經(jīng)明確規(guī)定了對設區(qū)的市的地方性法規(guī)進行合法性審查的原則和不抵觸的原則，省人大就不應擴大到對其合理性和立法技術問題的審查。面對報請條例時，省人大審查各市批準的條例的合法性，重點是這些條例是否與上位法相抵觸，與上位法一致是批準這些條例的先決條件，但并非只要不違反上位法就一定會被批準，對于違反合法性規(guī)定但又不構成抵觸的，可在設區(qū)的市修改后予以批準。省人大在審查設區(qū)的市的地方性法規(guī)時應尊重其創(chuàng)新性，考慮到“合法性”標準，并就立法技術問題提出意見和建議，同時不擴大審查范圍，以免影響設區(qū)的市地方立法權的正常運行。省人大和設區(qū)的市人大兩者沒有行政關聯(lián)，但省人大卻對設區(qū)的市人大的立法工作負有監(jiān)督指導的義務，建議省人大總體上應采取謙抑的態(tài)度。一方面，鑒于設區(qū)的市被賦予立法權的時間不長，立法經(jīng)驗可能不足，在就立法問題征求意見的過程中，可酌情提供指導和建議;另一方面，除合法性審查決定是否批準之外，其他意見的取舍由設區(qū)的市來決定。此外，前文提到的“超時限擱置法規(guī)”的現(xiàn)象，省人大在審查批準時，設區(qū)的市立法機關是否聽取了他們的意見與批準結果密切相關，省人大應保持理性克制的態(tài)度，避免將意見的聽取情況與批準結果直接掛鉤。

第三，省人大對設區(qū)的市的立法監(jiān)督最終應由批準轉變?yōu)閭浒笇彶椤Ｌ峤缓蛯彶榉梢?guī)定的制度依據(jù)是我國的人民大會制度和統(tǒng)一的國家結構。設置存檔文件審查的原意是向主管當局報告原因進行記錄和審查。根據(jù)審查的基準和目的，可分為憲法審查、合法性審查和適宜性審查。依法有權審查當?shù)匾?guī)定的主體是全國人民代表大會和國務院 〔11 〕?！读⒎ǚā方ㄗh稿專門為設區(qū)的市的地方立法同時設置了“批準”與“備案”制度，這樣既有直接意義的事前控制，又有間接意義的事后控制，這是考慮到按照目前的立法水平，單純的事后控制不具有防患于未然的效果 〔12 〕150。最終在修訂《立法法》時，由于大多數(shù)自治區(qū)和省的反對，批準改為登記制度的立法建議最終沒有被系納，而如今又被重新提出。理由包括：（1）設區(qū)的市的立法隊伍目前已經(jīng)可以勝任單獨制定較為完善的地方性法規(guī)的任務;（2）司法審查的目的也可以是通過廢除與《立法法》第九十六條所述5種情形相抵觸的法律來監(jiān)督地方性立法① 加以體現(xiàn)。筆者認為，在設區(qū)的市立法水平普遍欠缺，再加之我國的備案審查力度不強的現(xiàn)實條件下，設立法規(guī)批準制度顯然有其客觀必要性，相應地，將批準轉變?yōu)閭浒敢邆鋬蓚€前提：一是要考察設區(qū)的市是否達到相應立法水平，二是必須加強中央對地方性法規(guī)備案審查的常規(guī)化審查監(jiān)督機制。

（二）加強設區(qū)的市的立法軟實力是由批準轉向備案審查的關鍵

軟實力這一概念由哈佛大學教授約瑟夫·奈于1990年首次提出，由此導致這一領域的研究和應用出現(xiàn)了一種趨勢和潮流?！败泴嵙Α痹臼侵敢粋€國家釋放的無形影響力，這種影響力的背后是政治體制的魅力、文化價值的魅力、國家形象的親和性，它是相對于硬實力而言的。

設區(qū)的市的立法軟實力重在強調(diào)設區(qū)的市在制定地方性法規(guī)的過程中應當既注重立法機構、人員配備方面的硬實力，還要注重立法規(guī)劃、立法溝通調(diào)研的制度建設、立法的實施效果評價等。設區(qū)的市之所以無法享有完整立法權歸根到底還是因為大多數(shù)設區(qū)的市的立法水平不高，不能對本地經(jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生足夠的影響力?！读⒎ǚā奉C布后，大部分設區(qū)的市在硬件方面（立法機構設置、人員培訓等）已有較大的進步，但立法影響力的提升則相對緩慢。要想盡早達到廢除批準制度的條件，進一步加強其立法軟實力已經(jīng)成為由批準轉向備案審查的關鍵。

第一，立法規(guī)劃與立法計劃的執(zhí)行存在的偏差問題。一是對于立法規(guī)劃是否應當制定、如何制定存在疑惑;二是對于立法的方向性問題即應當立什么樣的法、怎么立法存在爭議。在實踐中立法的嚴謹性決定了立法并不像“紅頭文件”那樣可以一氣呵成，而需要經(jīng)過反復的立法調(diào)研，要對草案進行不斷的論證，然后還要提交人大審議，對于立法中的熱點和利益博弈更是要謹慎處理，因此許多立法人員都感嘆立法還不如制定規(guī)范性文件便利。筆者的建議是：鑒于《立法法》并未規(guī)定地方需要制定立法規(guī)劃，建議缺少立法經(jīng)驗的設區(qū)的市先不要急于進行立法規(guī)劃，應先致力于制定立法年度計劃，在制定立法年度計劃時，應注重結合地方實際，切記照抄照搬，更不要將立法當成是一項政治任務來應付;三是由人大主導立法片面地推導出立法僅僅是人大法工委和政府法制辦的職責是一種十分錯誤的觀點，設區(qū)的市在未來立法中應逐步加強各立法要素間的分工合作。

第二，立法需求的意見征集與處理的規(guī)范性問題。石東坡經(jīng)過系統(tǒng)分析認為，《立法法》第七十二條“立法需求”的語詞使用大致包括如下三種情形：（1）基于某種現(xiàn)實社會問題而制定法律法規(guī)的必要性，或需要通過完成某個立法項目從而達到規(guī)制某種社會關系的客觀要求，即所謂立法需求。 〔13 〕學界也正是基于上述理解而將立法和需求這兩個概念聯(lián)系起來，用于詮釋設立相關法律法規(guī)的社會需要;（2）以立法供給的對立面為切入點，對立法需求進行分析，著重強調(diào)其內(nèi)生性，并基于此對立法供給的針對性、協(xié)調(diào)性及立法的回應性予以彰顯 〔14 〕;（3）作為立法動機的產(chǎn)生要件，立法需求的重點是“社會的客觀需要”，立法主體客觀需求的形成，必然建立在統(tǒng)治階級、社會需求相統(tǒng)一的前提下。我國一些設區(qū)的市存在不能供應立法需求的問題，表現(xiàn)為：一是負責意見征集機構（即人大法工委）人力偏少，不能應對龐大的意見征集工作;二是被征集的意見沒有統(tǒng)一的形式要求，有些僅僅是口頭闡述并現(xiàn)場記錄就被視為立法建議，缺乏嚴謹性;三是立法需求作為立法社會基礎的重要參照，目前只歸入立法建議目錄中;四是立法需求意見的征集缺乏常態(tài)化和與立法規(guī)劃、計劃的轉化標準。

縱觀立法全局，立法需求意見的征集和整理是一項至關重要且十分龐大的工程，吸納社會群體力量參與到立法意見的征集和整理工作是未來提升我國地方立法質(zhì)量的關鍵。按照西北政法大學相關研究人員的觀點，由于對當前利益分配機制存在疑慮，社會主體產(chǎn)生的對立法的主觀需求和在社會問題上制定法律和發(fā)展社會關系的實質(zhì)性呼吁即為立法需求。照此，立法需求意見的征集和處理是由立法需求主體、立法項目意見、項目意見的征集和確定主體、意見征集方式、處理方式、反饋方式以及需求內(nèi)容這一整套環(huán)節(jié)組成的。立法需求意見的征集與處理應遵循以下兩大步驟：首先，要進行調(diào)查研究和立法需要分析，以此作為確定立法計劃的基準;其次，要明確立法意見對于后續(xù)立法的參考價值。在這個過程中，立法需求的表達需要規(guī)范引導，對于公眾提供的立法意見，不能一概地予以采納，應當先搞清楚立法所要解決的社會問題是否真正存在，還要考察已有的立法和政策能否解決該問題，從而判斷是否到了必須另行立法的程度。

第三，立法專家論證制度仍然存在運行方面的障礙。一是各市已有規(guī)定過于原則，操作性不強。雖然某些設區(qū)的市已制定了《地方立法咨詢管理辦法》，但是這一規(guī)定總體上過于原則，缺乏實際上的操作性，與中央關于建立健全專家顧問制度的要求尚有差距。二是對立法專家的約束機制不夠，專家?guī)旃芾硭缮?。由于目前立法專家顧問多為兼職，專家自身還有較重的教學科研任務，往往造成到會率很低，作為立法機關也沒有一定的制約措施，關于是否需要以及如何約束專家，各地也無對策;三是從反饋的結果看，相比立法部門對于依靠專家?guī)椭鷣硖岣叩胤搅⒎ㄋ降钠谕?，立法專家顧問顯然沒有滿足這一期望。

關于立法專家顧問制度建設。總體來講，無論是立法機構還是立法專家都應當重視和珍惜每次立法過程，立法機構則應當盡力滿足專家的辦公條件和經(jīng)費要求，專家應擔任立法顧問，并對立法從法律層面進行立法研究。具體而言，首先要完善專家參與立法的程序機制，如建立記錄與考評制度等，將專家參與立法納入法治軌道;通過建立專家參與立法公開制度做到專家名單的公開與回避，專家參與立法過程公開;專家考評制度環(huán)節(jié)要加強對立法專家的考勤，將專家參與立法活動的次數(shù)、具體形式、建議的內(nèi)容與采納情況和立法建議書（專家簽名）等予以記錄，并以此作為該專家續(xù)聘、解聘的參考標準;一些學者還提出可以探索建立單位性立法顧問制度，以便立法機構可以就日常工作中的問題咨詢相關專家。

（三）省人大應正確處理省一級法規(guī)與設區(qū)的市的地方性法規(guī)及規(guī)章的抵觸問題

省一級法規(guī)與設區(qū)的市的地方性法規(guī)的抵觸問題源于我國地方立法權限劃分的不明確。雖然《立法法》明確規(guī)定了設區(qū)的市的立法權限范圍，但并未有效解決省、市之間的權限重疊問題，理由是省人大在設區(qū)的市的立法權限范圍內(nèi)同樣可以制定法規(guī)?！稇椃ā窂娬{(diào)了中央應當允許并充分尊重地方立法的總體原則，那么，就本文主題而言，當省人大與設區(qū)的市關于某類事項均享有立法權時，省人大不應在管轄范圍內(nèi)的設區(qū)的市立法工作本身運行良好的狀態(tài)下就同一問題再行立規(guī) 〔15 〕180。在設區(qū)的市已有規(guī)定的情況下，省人大通過備案審查確定設區(qū)的市規(guī)定的合法性，若不存在合法性問題，則應以設區(qū)的市法規(guī)為依據(jù)，省一級可做概括性規(guī)定。

此段建議改為：“全國人大法工委國家法室曾在《立法法》的解讀中就如何處理設區(qū)市地方性法規(guī)與省、自治區(qū)政府規(guī)章相抵觸的情況列出了3種解決方法：第一，如果省、自治區(qū)的政府規(guī)章不適當，設區(qū)的市報請法規(guī)應被批準，各省、自治區(qū)必須修改或廢除相應規(guī)章;如果設區(qū)的市地方性法規(guī)不適當，可責成設區(qū)的市對地方性法規(guī)進行修改（若無條件不同意修改可不予批準）;如果設區(qū)的市地方性法規(guī)和省、自治區(qū)的政府規(guī)章皆存在不適當，則可按照以上兩種方式處理 〔16 〕267。既然全國人大已經(jīng)就如何處理提出了解決方法，省人大在審查批準時就要按照如上方法積極協(xié)調(diào)報請批準的設區(qū)的市法規(guī)與省級規(guī)章之間的抵觸問題，不能僅僅因為兩者發(fā)生抵觸而拒絕批準設區(qū)市的地方性法規(guī)?！?/p>

設區(qū)的市的地方性法規(guī)的審范批準制度的設立是我國設區(qū)的市現(xiàn)有立法水平的客觀使然，但并不是一成不變的。作為研究者應當竭盡所能地為這項制度提供法理支持，解決尚未澄清的法律問題，作為具體的立法實務部門也應在遵循法律的前提下，堅持有所為有所不為的原則，恪盡職守，忠恕任事，為設區(qū)的市的立法事業(yè)提供保障。

注 釋：

①根據(jù)《立法法》第九十六條，如果出現(xiàn)5種情況，將根據(jù)《立法法》第九十七條規(guī)定的權力對其進行修改或廢除。這5種情況包括越權立法、違反先前法律、要求改變或廢除一方的條例不一致、條例不適當、取消或違反法律程序。

參考文獻：

〔1〕陳建新，譚 瑟.淺談設區(qū)的市地方法規(guī)審查批準制度的完善〔J〕.人大研究，2018（03）：10-13.

〔2〕顧建亞.法律位階劃分標準探新〔J〕.浙江大學學報（人文社會科學版），2006（06）：42-50.

〔3〕曹瀚予.省人大常委會對設區(qū)的市法規(guī)報批處理方式探討〔J〕.人大研究，2018（09）：41-48.

〔4〕肖迪明.問題與對策：設區(qū)的市行使立法權探析〔J〕.地方立法研究，2017（01）：28-34.

〔5〕李春燕.論省人大常委會對設區(qū)的市地方性法規(guī)批準制度〔J〕.江漢學術，2017（03）：57-65.

〔6〕龐 凌.論省人大常委會對設區(qū)的市地方性法規(guī)批準制度中的審查范圍和標準問題〔J〕.江蘇社會科學，2017（06）：98-105.

〔7〕郭清梅.對我國現(xiàn)行設區(qū)的市立法監(jiān)督制度的反思與重構〔J〕.江漢學術，2018（06）：38-49.

〔8〕季 宏.較大市法規(guī)的批準審查制度〔J〕.經(jīng)濟導刊，2010（04）：62-63.

〔9〕姜孝賢.論設區(qū)的市地方性法規(guī)報請批準制度的困境與出路——以《立法法》第七十二條為核心〔J〕.北方論叢，2019（03）：26-29.

〔10〕鄧世豹.論授予較大的市完整立法權〔J〕.暨南學報，2014（11）：26-31.

〔11〕胡錦光.論法規(guī)備案審查與合憲性審查的關系〔J〕.華東政法大學學報，2018（04）：22-28.

〔12〕鄧世豹.認真對待設區(qū)市法規(guī)的位階〔C〕//地方立法的理論與實踐（2017年輯）.北京：法律出版社，2017.

〔13〕石東坡.立法需求的生成與確立問題探究——析《立法法》第七十二條第4款〔J〕.法學論壇，2016（01）：5-6.

〔14〕馮玉軍.法律供給及其影響因素分析〔J〕.山東大學學報（哲學社會科學版），2001（01）：15-21.

〔15〕宋方青，姜孝賢，程慶棟.我國地方立法配置的理論與實踐研究〔J〕.北京：法律出版社，2018.

〔16〕全國人大常委會法制工作委員會國家法室.中華人民共和國立法法解讀〔M〕.北京：中國法制出版社，2015.

責任編輯 楊在平