追索海外流失檔案文獻的替代性糾紛解決機制研究
——以WIPO-ICOM調解規(guī)則為例

何玉顏/上海大學圖書情報檔案系

檔案文獻是民族和國家記憶的重要承載物。近代以來，由于殖民戰(zhàn)爭、盜掘、不正當交易等原因，我國大量珍貴檔案文獻資料流失海外，這極大地破壞了民族記憶的完整性和傳承性。隨著我國綜合實力和國際地位的不斷提升，流失海外檔案文獻的追索問題成為檔案界關注的熱點問題。目前我國追索流失海外檔案文獻的途徑主要有法律途徑追索、民間收購與商業(yè)捐贈、利用雙邊或多邊外交談判途徑追索等。檔案文獻流失海外是一個復雜的歷史問題，上述方式雖起到一定作用，但作用十分有限，追索回來的檔案文獻數量甚少。

近年來，運用替代性糾紛解決機制處理文物等文化財產和知識產權糾紛開始得到重視和提倡，如，1998年12月，關于解決二戰(zhàn)期間納粹劫掠藝術品爭議的《華盛頓原則》第11條明確鼓勵通過替代性糾紛解決機制解決爭議，在解決流失海外檔案的追索問題上完全可以借鑒和利用這一機制。本文分析了運用替代性糾紛解決機制追索流失海外檔案文獻的優(yōu)勢，并介紹了世界知識產權組織（WIPO）與世界博物館協(xié)會（ICOM）聯(lián)合發(fā)布的藝術和文化調解規(guī)則（以下簡稱“WIPO-ICOM調解規(guī)則”），提出了我國運用替代性糾紛解決機制追索流失海外檔案文獻的策略。

1 運用替代性糾紛解決機制追索流失海外檔案文獻的優(yōu)勢

替代性糾紛解決機制（ADR）源于美國20世紀30年代解決勞動爭議的各項工作[1]，后來發(fā)展成“替代”訴訟的各種糾紛解決方式的總稱。談判、調解、仲裁等是國際通行的糾紛解決方法，其根本宗旨是緩和當事人之間對立和緊張關系，發(fā)揮爭議各方的共同智慧，力爭創(chuàng)造性地和有效率地解決問題[2]。目前，替代性解決機制已被應用于知識產權、文物等糾紛的解決中，并取得了一定成效。如，2000年厄立特里亞與埃塞俄比亞兩國政府達成和平協(xié)議并設立了兩國間“索賠委員會”，后厄立特里亞政府向該委員會提起仲裁，要求埃塞俄比亞返還埃方軍隊自該國劫掠的文物并承擔賠償責任，委員會在查明事實的基礎上根據雙方和平協(xié)議的相關條款作出了有利于申請方的裁定[3][4]。其相較傳統(tǒng)追索流失海外檔案的條約法框架下公法路徑和跨國民事訴訟私法路徑，具有以下優(yōu)勢。

1.1 相較條約法框架下的公法路徑更具約束力

依據國際公約進行流失海外檔案的追索是目前國際上公認的一種法律追索途徑。二戰(zhàn)后，一些國際組織陸續(xù)制定了有關公約、章程、憲章、宣言等，支持追索流失海外檔案文獻、文物的行動，其中國際公約主要有《海牙公約》《巴黎公約》《維也納公約》《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關于被盜或者非法出口文物的公約》，這4個公約是各國追索海外流失檔案文獻、文物最主要的法律依據[5]。雖然上述公約對于追索海外流失檔案起到一定作用，但明顯存在公約適用的時間和空間范圍有限等問題，如《維也納公約》第二十八條就明確規(guī)定“條約不溯既往”，這對我國大部分流失海外檔案文獻資源的追索工作來說就沒有約束力。而替代性糾紛解決機制主要基于雙方自愿，并且大部分情況下有第三方判決和調解機制作為保障，因此追索流失海外檔案文獻比采用國際公約具有更強的約束力。

1.2 相較跨國民事訴訟的私法路徑更具執(zhí)行力

除利用國際公約追索海外流失檔案外，國際訴訟也是解決這類問題的一種途徑，近年來英美法院都已形成了一些判例。但是跨國訴訟涉及管轄權、法律選擇、外國文化財產保護法的承認與執(zhí)行、訴訟時效等問題[6]，因此實際執(zhí)行起來難度較大。對于流失海外的檔案文獻和文物的追索，利用跨國訴訟的方式存在三個方面的障礙：其一是訴訟主體的合法性問題，原告必須能夠證明其與本案存在法律上的直接利害關系，否則無權提起訴訟，如2009年以劉洋律師為代表的律師團赴法國進行追索圓明園兔首、鼠首的民事訴訟，因不具備訴訟主體資格而被法國法院駁回訴訟[7]；其二是跨國訴訟的時效性問題，跨國訴訟往往歷時長、成本高，且具有很大的不確定性。而替代性糾紛解決機制具有更強的靈活性和保密性，機制的運作基于雙方共同協(xié)商的基礎，為利益雙方提供對話平臺，因此更加適應流失海外檔案文獻的復雜情況，有利于在追索的同時維護利益雙方的良好關系，不至于破壞后續(xù)的合作關系。

2 WIPO-ICOM藝術與文化遺產調解規(guī)則[8]

WIPO仲裁與調解中心成立于1994年，隸屬世界知識產權組織，總部設在瑞士日內瓦，是一個非營利性爭議解決方案供應商，具有中立性、國際性的特征，旨在為解決私人當事方之間的國際商業(yè)糾紛提供替代性糾紛解決選擇。中心由解決跨境爭端領域的領先專家發(fā)起，提供的仲裁、調解和專家裁決程序被認為特別適用于解決技術、文化、娛樂等領域的糾紛。藝術與文化遺產爭議具有特殊性，解決這類糾紛時，爭議當事人往往來自不同的司法管轄區(qū)和文化背景，需要考慮商業(yè)、文化、道德、歷史、宗教等多方面因素。為此WIPO與國際博物館協(xié)會（ICOM）合作，特別提供WIPO-ICOM調解規(guī)則，該規(guī)則系專門為藝術和文化遺產爭議而設計的非營利性調解服務程序。利用這一規(guī)則解決藝術與文化遺產爭議，是利用替代性糾紛解決機制解決文化遺產沖突的典型方式。

2.1 適用范圍

WIPO-ICOM的適用范圍是十分廣泛的。從發(fā)起調解的主體范圍來看，盡管這一調解服務由國際博物館協(xié)會提出，但是公共主體和私人主體都可以利用這一規(guī)則解決糾紛。我國流失海外檔案文獻情況復雜，糾紛雙方身份的多樣性一定程度上阻礙了流失海外檔案文獻的追索進程，但WIPO-ICOM對于調解主體范圍進行限定，可以較好地解決此類問題。從被調解的爭議對象范圍來看，WIPO-ICOM的覆蓋范圍包括但不限于文化財產的歸還、賠償、獲取、捐贈、轉售、展覽、數字化、再生產、借出、追續(xù)等多方面。我國流失海外檔案文獻的數量和種類較多，原因也較為復雜，從近年來一些追索案例來看，部分情況下我們會選擇出借、復制等迂回的辦法獲取流失海外檔案文獻，強制歸還并不是解決爭端的唯一方式。而WIPO-ICOM的適用范圍廣泛，可以為利用多元途徑追索流失海外的文化財產提供有力支撐。

2.2 調解程序與服務

作為一種靈活和保密的機制，替代性糾紛解決機制允許考慮復雜情況，并幫助各方采用可持續(xù)的、基于共同利益的解決方案?；赪IPO-ICOM的調解是一個雙方同意的過程，兩種方式可以實現糾紛的提交：第一種是當事人在爭議發(fā)生之前提前規(guī)劃，并在他們之間的協(xié)議和合同中插入調解條款。ICOM和WIPO為此目的提供了推薦的ICOM-WIPO未來爭議調解合同條款。第二種選擇是在糾紛發(fā)生后將其提交調解，一旦雙方同意進行調解，即可聯(lián)系WIPO提交調解請求并觸發(fā)調解程序。對于爭議調解人的任命也首先基于雙方的共同意見，WIPO向各方發(fā)送合格的調解員候選人名單，名單上的候選人在藝術、文化遺產及相關領域都具有調解和專業(yè)知識技能。雙方可以就該名單上的調解員達成一致或表明他們的偏好，由WIPO在確認其公正性和獨立性后正式任命。

除提供調解服務外，ICOM和WIPO還提供免費和保密的“斡旋”服務，并提供程序性建議，以緩和爭議各方之間的矛盾。WIPO提供合同條款和提交協(xié)議，供糾紛各方使用；WIPO向藝術和文化遺產部門的相關方和組織提供程序指導，在合同和提交協(xié)議中提供起草和修改替代性糾紛解決機制條款的建議；WIPO還組織有關調解、仲裁和相關主題的培訓和研討會。目前，WIPO-ICOM的調解規(guī)則已應用于藝術、文化遺產、知識產權等領域，并有了一些成功的案例。例如利用WIPO-ICOM仲裁條款調解歐洲藝術家與畫廊之間關于藝術品使用的利益糾紛；利用其衍生出的“善意調?！睓C制解決土著社區(qū)與博物館對于宗教文化財產的糾紛等。這些成功案例說明WIPO-ICOM的調解規(guī)則在實踐中能夠為利益雙方提供一個平等對話的空間，這種替代性糾紛解決規(guī)則運用于我國流失海外檔案的追索，不失為一種積極的嘗試和探索。

3 我國運用替代性糾紛解決機制追索流失海外檔案文獻的策略

3.1 主動了解國際替代性糾紛解決機制及相關實踐

在進行流失海外檔案文獻的追索時，我們要加強對國際現有替代性糾紛解決機制的了解、重視對相關實踐的研究；還要根據檔案文獻的種類、所涉及的相關國家或組織，靈活選擇替代性糾紛解決方案，選擇更加適合雙方平等溝通的平臺，在平等溝通的基礎上利用替代性糾紛解決框架和條約追索流失海外檔案文獻。除上述WIPO-ICOM藝術與文化遺產調解規(guī)則外，國際上對于文化財產爭議的解決還有一些其他的替代性糾紛解決框架、條款等，可供我國在追索流失海外檔案文獻時利用。如，聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）“促進文化財產歸還原屬國或返還非法占有文化財產政府間委員會”（ICPRCR）于 2010年制定了《調停與和解議事規(guī)則》，為文物糾紛提供了更為多元化且高度專業(yè)化的替代性糾紛解決路徑[9]。

3.2 加強整合我國流失海外文化財產追索資源

近年來我國為追索流失海外的文物、藝術品和其他形式的文化財產，進行了大量的法律、制度方面的探索和實踐嘗試，因此應對這方面的工作進行整合。具體來說，文物、檔案、海關、公安等相關部門應該通力合作，建立專門的追索機構，配備專業(yè)的調解、仲裁專家，統(tǒng)籌流失海外檔案文獻與文物的追索工作。此外，還可以整合高校、科研機構、社會公益組織等單位的力量，加強對于流失海外檔案文獻的學術研究，不斷進行流失海外檔案文獻證據的收集和整理，提升追索的自信與底氣，也為后續(xù)我們能夠在調解、仲裁等程序中占據優(yōu)勢做好準備。

3.3 主動參與替代性糾紛解決機制建設

首先，我們應認真總結國際利用替代性糾紛解決機制成功追回文化財產的案例，分析其所利用的運作機制和程序設置，為參與替代性糾紛解決機制的制定和完善工作打下基礎。其次，要重視替代性糾紛解決機制專業(yè)人才的培養(yǎng)。對WIPO-ICOM進行分析可知，利益相關方對于替代性糾紛解決機制的選擇，很大程度上取決于該機制中仲裁員或調解員的專業(yè)化程度。因此我國應該培養(yǎng)一批高水平的仲裁員、調解員，參與國際文化遺產糾紛解決機制建設。最后，我國應該設立更多針對檔案、文物等文化遺產的替代性糾紛解決服務提供商，走出一條符合我國國情的運用替代性糾紛解決機制追索流失海外文化財產的道路。