建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

李 翠

（250101 中鐵十局集團(tuán)建筑工程有限公司 山東 濟(jì)南）

一、建設(shè)施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)分析

（一）掛靠以及無施工資質(zhì)行為

首先，沒有施工資質(zhì)的團(tuán)體有很多。掛靠以及無施工資質(zhì)行為大多會(huì)與沒有建筑施工資質(zhì)的個(gè)人及合伙團(tuán)體相聯(lián)系，由于目前社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，建設(shè)工程隨之增多。而在建設(shè)工程施工的主體中，有很大一部分是沒有施工資質(zhì)的，這些團(tuán)體或個(gè)人便選擇了掛靠的方式。其次，被掛靠方會(huì)收取掛靠方管理費(fèi)用。掛靠方接到一個(gè)項(xiàng)目工程時(shí)，由于沒有國(guó)家承認(rèn)的資質(zhì)，便不能進(jìn)行施工，由此便掛靠在符合項(xiàng)目要求且具有一定資質(zhì)的企業(yè)下，以被掛靠的企業(yè)為名，來承接工程項(xiàng)目。

（二）“黑白合同”

“黑白合同”法律風(fēng)險(xiǎn)成因主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，發(fā)包方具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。建設(shè)單位在進(jìn)行項(xiàng)目的公開招標(biāo)時(shí)，會(huì)確定出該項(xiàng)目的標(biāo)底，此為“合理低價(jià)”。而許多施工方為了拿到項(xiàng)目，在施工過程中會(huì)通過各種方法來降低預(yù)算，通常施工方會(huì)給發(fā)包方一個(gè)低于“合理低價(jià)”的價(jià)位。其次，濫用行政執(zhí)法權(quán)。行政執(zhí)法權(quán)的濫用主要體現(xiàn)在政府過多干涉項(xiàng)目的招標(biāo)。而政府一旦干預(yù)過多，建設(shè)施工合同雙方的真正意愿便不能實(shí)行，為了得到更多利益，建設(shè)施工合同雙方便會(huì)簽訂“黑白合同”。

（三）違法分包、轉(zhuǎn)包

違法分包、轉(zhuǎn)包行為的產(chǎn)生主要有兩個(gè)原因。首先，部分承包方由于沒有資質(zhì)便掛靠在有資質(zhì)的企業(yè)上，不僅如此，承包方也不具有建設(shè)工程的能力，因此便將承包來的項(xiàng)目轉(zhuǎn)包具有建設(shè)工程能力的一方。其次，現(xiàn)如今我國(guó)建筑行業(yè)市場(chǎng)大，許多建設(shè)工程單位為了在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占有一席之地，不考慮企業(yè)自身的狀況，盲目承包項(xiàng)目。

二、建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)策

（一）建設(shè)工程施工合同要嚴(yán)格審查

建設(shè)工程施工合同的審查，應(yīng)對(duì)以下三個(gè)方面加以重視：第一，嚴(yán)格審查合同主體是否具有資格，這是工程項(xiàng)目簽約之前必須要做的一項(xiàng)工作。《建筑法》對(duì)建設(shè)工程施工審查有以下規(guī)定：項(xiàng)目施工主體要進(jìn)行建筑施工活動(dòng)，必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書。故此，施工承包方如果不具備規(guī)定的資質(zhì)，其簽訂的施工合同是不具有效力的。第二，嚴(yán)格審查合同是否有效。對(duì)建設(shè)施工合同效力的審查，可根據(jù)以下四點(diǎn)進(jìn)行：①承包方是否具有相對(duì)應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；②承包方的資質(zhì)等級(jí)證書是否借用他人；③該建設(shè)工程是否屬于必須招標(biāo)卻未進(jìn)行競(jìng)標(biāo)或中標(biāo)無效的；④承包人是否存在將項(xiàng)目違法分包或非法轉(zhuǎn)包的。第三，嚴(yán)格審查建設(shè)項(xiàng)目施工合同第一部分協(xié)議書的具體內(nèi)容。審查中應(yīng)當(dāng)注意協(xié)議書內(nèi)容與項(xiàng)目審批文件是否一致，內(nèi)容表述是否準(zhǔn)確、完整、存在歧義，合同中是否存在雙方?jīng)]有達(dá)成一致意見的內(nèi)容。審查后如若存在不一致的地方，合同雙方一定要進(jìn)行協(xié)商并對(duì)合同加以修改，避免后期出現(xiàn)不必要的爭(zhēng)論。

（二）對(duì)施工項(xiàng)目過程中的工程進(jìn)度款收付加以規(guī)范

第一，由于進(jìn)度款撥付的根據(jù)是項(xiàng)目的工程量，所以須得精準(zhǔn)計(jì)算工程量。在對(duì)工程進(jìn)度款進(jìn)行審核與管理時(shí)，要注意一下方面：確定好工程預(yù)付款和起扣點(diǎn)，在計(jì)算工程預(yù)付款和扣回費(fèi)等費(fèi)用時(shí)，除了要遵循工程特點(diǎn)和相關(guān)法規(guī)要求，還要在項(xiàng)目施工合同中進(jìn)行標(biāo)注，從而在支付工程進(jìn)度款時(shí)有相應(yīng)的依據(jù)。第二，項(xiàng)目施工單位需提供格式規(guī)范、內(nèi)容完整的報(bào)表。為了對(duì)進(jìn)度款審核管理工作加以規(guī)范，進(jìn)而使得進(jìn)度款審核效率提高，在工程項(xiàng)目初期，事項(xiàng)雙方需要在進(jìn)度款審批流程、報(bào)表格式，以及申報(bào)規(guī)定等制度內(nèi)容方面達(dá)成一致。第三，建設(shè)單位支付款項(xiàng)。在工程師簽發(fā)進(jìn)度款支付證書以后，項(xiàng)目建設(shè)單位要及時(shí)支付相應(yīng)款項(xiàng)，一旦逾期，需承擔(dān)違約責(zé)任，并支付額外利息。

（三）對(duì)工程簽證的使用加以規(guī)范

第一，具體明確簽證內(nèi)容。為了有效避免簽證的效力出現(xiàn)問題，簽證的過程及內(nèi)容務(wù)必要格外注意，須得滿足法定以及約定的程序要求，嚴(yán)格審查簽證人的簽證權(quán)限、簽證資格等。第二，施工方在施工過程中，在完成一期或者某一階段的工程量以后，須得依據(jù)合同的相關(guān)約定作出一份詳細(xì)的施工情況說明書，遞交給監(jiān)理單位或者承包方，要求監(jiān)理單位或承包方簽字驗(yàn)收。第三，工程結(jié)束后，施工方要向承包方作出一份竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，并使其簽收。倘若承包方對(duì)竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告不給予簽收，那么施工方有權(quán)力使用公證送達(dá)的方式進(jìn)行提交。

三、結(jié)語

綜上所述，建設(shè)施工單位務(wù)必要對(duì)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)給予重視，并且分析導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的因素，從而在源頭加以防范。不僅如此，還需要合理運(yùn)用法律手段，將自身存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，為了減少相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，建設(shè)施工單位還應(yīng)當(dāng)對(duì)建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)的管控機(jī)制加以完善。