“行刑交叉”案件行政公益訴訟的可訴性研究

邢小川 梁 俠

1.安徽省人民檢察院，安徽 合肥 230022；2.安徽省宿州市埇橋區(qū)人民檢察院，安徽 宿州 234000

案情簡介：孫某在未辦理林木采伐許可證的情況下，擅自砍伐為退耕還林所栽種的林木482棵，被一審法院以濫伐林木罪判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金一萬元(已繳納)。

同級檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)，刑事判決生效后，孫某一直未對被濫伐的樹木予以補(bǔ)種，該縣林業(yè)局對此既未作出行政處罰，也未采取有效措施予以應(yīng)對致使被濫伐的森林資源未能得到及時(shí)有效恢復(fù)；因此，向林業(yè)局發(fā)出檢察建議書，督促該局依法履行森林資源保護(hù)監(jiān)管職責(zé)。

該縣林業(yè)局函復(fù)檢察機(jī)關(guān)稱，根據(jù)安徽省森林公安局森公法[2017]42號文件，“一案雙辦”不僅違反辦案程序更有損林業(yè)主管部門及森林公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象，孫某濫伐林木案已追究刑事責(zé)任，不應(yīng)再對其進(jìn)行行政處罰。

對已受刑事法律評價(jià)的生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等四大領(lǐng)域的刑事案件，是否還需要行政法律規(guī)范調(diào)整？行政處罰是否必須等待刑事裁決？行政機(jī)關(guān)對已受刑事評價(jià)的案件違法行使職權(quán)或者怠于行使職權(quán)的，檢察機(jī)關(guān)能否提起行政公益訴訟？“行刑交叉”案件行政公益訴訟的可訴性研究，必須對以上三個(gè)問題展開思考。

一、“行刑交叉”案件行政公益訴訟可訴性的概念

(一)“行刑交叉”案件

“行刑交叉”案件是指由于同一法律事實(shí)而發(fā)生或者一個(gè)法律事實(shí)導(dǎo)致后一個(gè)法律事實(shí)的發(fā)生，從而產(chǎn)生行政法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系相互交織和沖突的案件。“行刑交叉”案件涉及的領(lǐng)域很大，例如侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序等行為，情節(jié)輕微的違法行為僅受行政法律規(guī)范調(diào)整，達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的違法行為則上升為犯罪行為，接受刑事法律規(guī)范調(diào)整。這類案件經(jīng)常出現(xiàn)相互轉(zhuǎn)換的狀況，如在行政執(zhí)法或者行政訴訟的過程中發(fā)現(xiàn)犯罪線索的移送或刑事案件中出現(xiàn)未達(dá)犯罪標(biāo)準(zhǔn)而移送行政處理。

(二)“行刑交叉”案件行政公益訴訟

本文主要探討的是生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域的“行刑交叉”案件。“行刑交叉”案件的行政公益訴訟是指對已受刑事法律評價(jià)的上述四大領(lǐng)域的刑事案件，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或根本不作為，造成國家和社會(huì)公共利益受到侵害，檢察機(jī)關(guān)督促其依法履職后，兩個(gè)月內(nèi)仍未履職的，檢察機(jī)關(guān)依法向人民法院提起的行政公益訴訟。

(三)可訴性的內(nèi)涵

可訴性涵蓋糾紛可訴性和法律規(guī)范可訴性兩個(gè)方面。所謂法律規(guī)范可訴性，是指對法律規(guī)范所具備的判斷社會(huì)糾紛是與非的標(biāo)準(zhǔn)有異議，從而使糾紛主體訴求于法院進(jìn)行合法性判斷的屬性，具有兩個(gè)特征：一是可爭訴性，即任何人均可將法律作為起訴和辯護(hù)的根據(jù)；二是可裁判性，即可作為裁判的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國學(xué)術(shù)界對法律可訴性的研究還沒有形成完整的理論體系，但一般情況下，如果法律規(guī)范本身是可訴的，那么由該法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)的糾紛也是可訴的。

在上述案例中，孫某濫伐林木造成森林資源和生態(tài)環(huán)境破壞的違法犯罪行為，同時(shí)觸犯了行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范；案發(fā)后，孫某因犯濫伐林木罪被追究刑事責(zé)任，但針對該違法事實(shí)，當(dāng)?shù)亓謽I(yè)局始終未依據(jù)《中華人民共和國森林法》《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》《安徽省林地保護(hù)管理?xiàng)l例》等相關(guān)規(guī)定給予行政處罰。刑事處罰與行政處罰兩者性質(zhì)不同，不能互相替代。當(dāng)?shù)貦z察院發(fā)現(xiàn)后，向林業(yè)局發(fā)出檢察建議書建議其依法履職，但該單位始終怠于履行職責(zé)，社會(huì)公共利益持續(xù)處于受侵害狀態(tài)?；诖?，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條等規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可依法提起行政公益訴訟。

二、對已受刑事評價(jià)行刑交叉案件能否再給予行政處罰

能否針對同一法律事實(shí)既從行政法角度給予行政處罰又從刑事評價(jià)角度給予刑事處罰，法律責(zé)任競合時(shí)應(yīng)如何選擇適用？司法實(shí)務(wù)中存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不同的法律責(zé)任(刑事、行政、民事)之間互不沖突，違法行為的法律責(zé)任發(fā)生競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的法律承擔(dān)不同的法律責(zé)任。持相反觀點(diǎn)的認(rèn)為，針對同一違法行為，不應(yīng)同時(shí)追究不同的法律責(zé)任，否則就違反“一事不再罰”原則。

(一)“一事不再罰”原則分析

“行刑交叉”案件具有行政違法和刑事違法雙重屬性，常常涉及“一事不再罰”、“禁止重復(fù)評價(jià)”等原則的理解和適用。

“一事不再罰”在學(xué)理上通常被認(rèn)為是一項(xiàng)行政處罰原則，即對行為人的同一違法行為，行政機(jī)關(guān)不得根據(jù)同一事實(shí)和同一理由進(jìn)行兩次以上的處罰；即對于行政相對人的同一個(gè)違法事實(shí)，同一個(gè)行政主體不得對相對人作出兩個(gè)以上的處罰決定；兩個(gè)以上的行政主體不能同時(shí)分別以各自的理由作出處罰；當(dāng)一個(gè)違法行為同時(shí)違反多個(gè)行政法律規(guī)范，不僅有一個(gè)行政主體有權(quán)處罰時(shí)，由最先立案的行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰；當(dāng)行政主體立案后，發(fā)現(xiàn)行政相對人的同一個(gè)違法行為違反多個(gè)行政法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)擇重進(jìn)行處罰。

我國行政處罰法第二十四條規(guī)定，“對當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”；該條文明確了“一事不再罰”原則僅適用于行政法領(lǐng)域，處理兩個(gè)以上的行政處罰關(guān)系。而在刑事司法領(lǐng)域，行政處罰的前科或針對本次涉案行為的行政處罰影響刑事案件的定罪量刑；側(cè)面體現(xiàn)了“一事不再罰”原則不適用于刑事司法活動(dòng)。

因此，即便對已受刑事處罰的孫某的濫發(fā)林木的行為再給予行政處罰，也不違反“一事不再罰”原則的要義。

(二)行政處罰與刑事處罰能合并適用

合并適用，即同時(shí)適用刑事處罰和行政處罰。行政處罰的手段主要有自由罰、行為罰、財(cái)產(chǎn)罰、申誡罰等多種形式。而刑事處罰則主要包括資格刑、財(cái)產(chǎn)刑、自由刑、生命刑。自由罰與自由刑均是限制人身自由，財(cái)產(chǎn)罰與財(cái)產(chǎn)刑均是經(jīng)濟(jì)制裁，屬同質(zhì)罰。自由刑與財(cái)產(chǎn)罰、申誡罰目的和內(nèi)容不同，屬不同質(zhì)罰。

行政處罰和刑事處罰在內(nèi)容和實(shí)質(zhì)上存在著區(qū)別，因此，這兩種處罰在合并適用時(shí)可以相互彌補(bǔ)彼此的缺陷，以達(dá)到犯罪的懲戒目標(biāo)；同時(shí)實(shí)施行政處罰和刑事處罰有相關(guān)的法律根據(jù)。例如，對孫某濫伐特殊林木的行為除了要定罪量刑外，根據(jù)《中華人民共和國森林法》第十三條、第三十九條第二款、《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》第三十九條第二款等規(guī)定，為保護(hù)森林資源和生態(tài)環(huán)境，鞏固退耕還林成果，林業(yè)局還應(yīng)當(dāng)對孫某作出行政處罰，責(zé)令其補(bǔ)種一定數(shù)量的樹木、恢復(fù)森林植被等。

三、行政責(zé)任與刑事責(zé)任競合時(shí)的適用程序

同一違法行為既違反行政法，又觸犯刑事法時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)行政責(zé)任與刑事責(zé)任競合的情形。司法適用中需要一個(gè)用以確定行政處罰和刑事處罰如何適用的機(jī)制。

(一)“刑事優(yōu)先”原則下的適用程序

1.“刑事優(yōu)先”原則的界定與適用

“刑事優(yōu)先”原則，通常是指在同一法律事實(shí)導(dǎo)致刑事程序和民事程序交叉并存時(shí)，優(yōu)先進(jìn)行刑事程序，待其終結(jié)后再進(jìn)行民事程序。該原則也適用于解決“行刑交叉”案件。當(dāng)同一違法行為既違反了行政法律規(guī)范同時(shí)又違法了刑事法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任時(shí)，原則上應(yīng)優(yōu)先適用刑事訴訟程序解決刑事責(zé)任問題，再由行政機(jī)關(guān)依行政程序解決行為人的行政責(zé)任問題，嚴(yán)禁以罰代刑。

2.“先刑后罰”的處理

在“先刑后罰(行政)”情形下，采取同質(zhì)罰不得再次處罰、不同罰或免刑后則可再處罰的處理機(jī)制。

(1)同質(zhì)罰不得再次處罰。同質(zhì)罰不得再次處罰體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，審判機(jī)關(guān)已經(jīng)判處限制人身自由的主刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)不得針對同一違法犯罪行為再適用限制人身自由的行政處罰。第二，審判機(jī)關(guān)已經(jīng)判處管制的，行政機(jī)關(guān)一般不再處以限制人身自由的行政處罰，確有必要時(shí)可由行政機(jī)關(guān)再行處理。第三，審判機(jī)關(guān)已經(jīng)判處罰金的，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)再處以罰款。

(2)不同質(zhì)罰則可予再處罰。如果予以刑事處罰尚不能挽回犯罪給國家、社會(huì)造成的損失，那么有關(guān)行政機(jī)關(guān)必須依照法律規(guī)定進(jìn)行不同質(zhì)處罰；否則不足以消除犯罪行為給社會(huì)造成的危害、不能起到預(yù)防犯罪的作用。

第一，對刑罰已經(jīng)處以管制、拘役、有期徒刑或罰金等限制人身自由刑和財(cái)產(chǎn)刑的，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為仍有必要時(shí)可對其進(jìn)行資格罰和行為罰。其次，對于刑罰沒有判處罰金的，如果認(rèn)為有必要，行政機(jī)關(guān)還可依法另行予以罰款。再次，法人或其他組織有違法行為但尚未達(dá)到犯罪程度，審判機(jī)關(guān)只能追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任情況下，行政機(jī)關(guān)還可對該法人或其他組織依法適用行政處罰。

(3)免于刑事處罰后可再予以行政處罰。對于有些犯罪情節(jié)輕微，法律規(guī)定可以免予刑事處罰，檢察機(jī)關(guān)依法作出不起訴決定的或者人民法院根據(jù)案情依法免予刑事處罰的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依法給予行為人相應(yīng)的行政處罰。例如，有些醉駕案件雖然被不起訴或免予刑事處罰，但是公安機(jī)關(guān)仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定吊銷行為人的駕駛證且五年內(nèi)不得重新取得駕駛證。

(二)“刑事優(yōu)先”原則例外情形的適用機(jī)制

1.“刑事優(yōu)先”原則的例外情形

“刑事優(yōu)先”原則只是解決行政責(zé)任和刑事責(zé)任競合適用的一般原則。其例外情形主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是針對某一違法行為無法認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時(shí)，行政機(jī)關(guān)可先對其行政追責(zé)。例如，對于多次盜竊行為構(gòu)成犯罪的前期盜竊行為的處理，對于查獲的涉嫌醉酒駕駛犯罪駕駛證的處理，行政機(jī)關(guān)可依法先作出行政處罰。對行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做出行政處罰、后期可確定該行為已構(gòu)成刑事犯罪的行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)立即將該案移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。二是對于依照法律規(guī)定無論是否構(gòu)成刑事犯罪均應(yīng)當(dāng)依法作出的行政處罰，如責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)，吊銷許可證、執(zhí)照，警告等行政處罰，可以在追究其刑事責(zé)任前予以決定。實(shí)施剝奪行為人的資格或能力處罰，能夠預(yù)防犯罪后果的擴(kuò)大影響，例如，行為人醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，吊銷其駕駛證的行政處罰，有利于防范在刑事訴訟過程中其違法駕駛機(jī)動(dòng)車產(chǎn)生其他嚴(yán)重危害社會(huì)的后果。

2.“先罰后刑”情形下的處理

通說認(rèn)為，“先罰(行政)后刑”情形下，后期介入處理的司法機(jī)關(guān)適用同質(zhì)罰相折抵、不同罰則各自適用的處理機(jī)制。

(1)同質(zhì)罰相折抵。與先刑后罰不同，在先罰后刑情況下同種處罰能夠相互折抵。相比較之下，行政處罰在力度、強(qiáng)度、影響力等方面均比刑事處罰較弱，不能與刑事處罰相對稱。如果對一個(gè)既違反行政法又違反刑法的人僅僅追究行政責(zé)任，那么對其處理明顯過輕，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則之嫌。

折抵之一：以行政罰款折抵刑事罰金。對行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行政罰款的，審判機(jī)關(guān)在后期刑事判決中仍然可以依照刑事法律對行為人科以罰金；同時(shí)，根據(jù)我國行政處罰法第二十八條第二款規(guī)定，審判機(jī)關(guān)對達(dá)到犯罪程度的違法行為判處罰金時(shí)，針對行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行為人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。

折抵之二：以行政拘留折抵相應(yīng)刑期。對行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行政拘留的，審判機(jī)關(guān)在后期刑事判決中仍然可以依照刑事法律對行為人科以自由刑；同時(shí)，根據(jù)我國行政處罰法第二十八條第一款規(guī)定，審判機(jī)關(guān)對達(dá)到犯罪程度的違法行為判處拘役或者有期徒刑時(shí)，針對行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行為人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。

(2)不同質(zhì)罰合并適用。適用與刑事處罰性質(zhì)不同的行政處罰，如行為罰、申誡罰，與刑罰并不沖突，兩者在功能上具有互補(bǔ)性，可以合并適用。《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。以上是行政規(guī)章層面的規(guī)定，法律層面的規(guī)范散見于相關(guān)部門法。

在行政公益訴訟的四大領(lǐng)域內(nèi)，行為人的違法行為同時(shí)觸犯刑事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范的，負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)各行其是，依法分別追究其行政責(zé)任、刑事責(zé)任。在“先刑后罰”情形下，采取同質(zhì)罰不得再次處罰、不同罰或免于刑事處罰則可再處罰的處理機(jī)制?！跋攘P后刑”的情形下，適用同質(zhì)罰相折抵、不同罰則分別適用的處理機(jī)制。

基于以上分析，檢察機(jī)關(guān)可以對以已追究刑事責(zé)任為由違法履職或怠于履職致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害，且在檢察機(jī)關(guān)督促后仍不整改的行政機(jī)關(guān)，提起行政公益訴訟；這是從法律及法理層面推導(dǎo)出行政公益訴訟的可訴性。