義務(wù)、命令與懲罰的可能性
——論哈特對邊沁與奧斯丁義務(wù)觀的批判

毛興貴

“義務(wù)”作為對人的行動最基本的要求，是道德哲學(xué)與法哲學(xué)的核心概念之一，也是理解道德與法律及其相互關(guān)系的一個重要突破口。對于義務(wù)在法律中的重要性，邊沁甚至不無夸張地說：“義務(wù)概念是每一法條的公約數(shù)。”(1)Jeremy Bentham, Of Laws in General, H. L. A. Hart(ed.), London: The Athlone Press, 1970, p. 294.本文并不致力于回答如何理解一般意義上的義務(wù)這個宏大問題，而是要考查哈特(H.L.A. Hart)對以邊沁(Jeremy Bentham)和奧斯丁(John Austin)為代表的分析實(shí)證法學(xué)家的義務(wù)觀的批評。本文首先簡要勾勒邊沁與奧斯丁義務(wù)觀的基本內(nèi)容，然后分別從被迫、被迫感與義務(wù)的關(guān)系、懲罰的可能性與義務(wù)的關(guān)系、義務(wù)陳述到底是事實(shí)陳述還是規(guī)范陳述三個角度，考查哈特對邊沁與奧斯丁的批評在何種意義上是成立的。這些討論對于理解法律義務(wù)概念以及一般意義的義務(wù)概念具有啟發(fā)意義。

一、邊沁與奧斯丁義務(wù)觀要義

哈特的法哲學(xué)很大程度上是在批判法律實(shí)證主義的基礎(chǔ)上形成的。在義務(wù)概念上，哈特最關(guān)注的是以邊沁和奧斯丁為代表的早期分析法學(xué)家的義務(wù)觀。

在邊沁看來，義務(wù)概念無論對于理解法律概念還是理解權(quán)利、權(quán)力、所有權(quán)等概念來說都至關(guān)重要。不過邊沁認(rèn)為，諸如權(quán)利、責(zé)任與義務(wù)這樣的詞是虛幻的實(shí)體(fictitious entity)而非真實(shí)的實(shí)體(real entity)，這些實(shí)體之上并沒有一個更高的種，所以對它們進(jìn)行界定不能用傳統(tǒng)的種加屬差方法，而要用一種他所稱的“釋義法”(paraphrasis)，就是說，要將這樣的詞放入一個完整的句子中來解釋，而不是簡單的用另外一些詞來解釋(2)Jeremy Bentham, “Essay on Logic”, The Works of Jeremy Bentham, Vol. 8, Russell & Russell INC., 1962, p. 247; [英]邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，北京：商務(wù)印書館，1997年，第229頁下注釋。本文引自該中譯本的譯文一般略有改動，恕不一一說明。。根據(jù)這種方法，邊沁認(rèn)為，說“一個人負(fù)有義務(wù)(obligation)以某種方式行動”，就是說“如果一個人沒有以那種方式行動，他就會經(jīng)歷痛苦或快樂的減損”(3)邊沁在解釋法律義務(wù)(政治義務(wù))時也以類似的方式說：“凡是我有義務(wù)(duty)去做的事情，如果我不去做，依據(jù)法律，我就要受到懲罰。這就是義務(wù)一詞原來的、通常的和恰當(dāng)?shù)囊饬x?！?Jeremy Bentham, “Essay on Logic”, The Works of Jeremy Bentham, p. 247; [英]邊沁：《政府片論》，第230—231頁。)。在邊沁那里，義務(wù)總是與遭受痛苦或懲罰的可能性相聯(lián)系，而不同類型的義務(wù)的根本區(qū)別僅僅在于痛苦或懲罰的來源不同。為此，邊沁鑒別了三種義務(wù)，即法律義務(wù)(或政治義務(wù))、道德義務(wù)與宗教義務(wù)。其中，法律義務(wù)的特點(diǎn)在于違反法律義務(wù)所遭受的懲罰來自于依法強(qiáng)制執(zhí)行義務(wù)的官員，或者說“政治上的居上位者”(4)[英]邊沁：《政府片論》，第230頁；[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，北京：商務(wù)印書館，2000年，第81—85頁。。

根據(jù)哈特的分析，就邊沁的法律義務(wù)概念而言，一種行為要想成為一項(xiàng)法律義務(wù)，單單是不做該行為就會遭受來自法官或官員的懲罰還不夠，而且懲罰還必須是根據(jù)法律所施加的，也就是說，主要的法律(principal law)要求去做這種行為，附屬性法律(subsidiary law)又規(guī)定了對不做該行為的制裁。這樣，邊沁的法律義務(wù)理論就既包含命令要素，又包含預(yù)測要素，哈特稱之為“關(guān)于法律義務(wù)的混合理論”。(5)H. L. A. Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press, 1982, pp. 133-134.

在邊沁的追隨者、法律實(shí)證主義創(chuàng)始者奧斯丁那里，無論是一般意義上的義務(wù)，還是法律意義上的義務(wù)，都是與命令和制裁聯(lián)系在一起的。就法律而言，命令、義務(wù)與制裁是三位一體的，它們是同一個問題的不同方面，共同構(gòu)成了法律的核心。法律是一種不同于具體命令的一般性命令，它要設(shè)定義務(wù)，也必須以制裁為后盾。根據(jù)奧斯丁的說法，命令、義務(wù)和制裁所包含的意思實(shí)際上是一樣的，都或間接或直接地指向這樣一個觀念，即“一個人設(shè)想了一種愿望，他向另一個人表達(dá)或暗示了這個愿望，同時，如果這一愿望被忽視了，一方就會施加而另一方就會遭受不利后果”。“愿望的表達(dá)或暗示”即命令，“遭受不利后果的可能性或傾向”即義務(wù)，“不利后果”本身即制裁(6)[英]奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2001年，第23—24頁。。當(dāng)然，只有當(dāng)一種義務(wù)是由法律所設(shè)定的時，它才是法律義務(wù)。

二、被迫、被迫感與義務(wù)

邊沁與奧斯丁都通過聯(lián)系命令與懲罰或制裁的可能性來談?wù)摿x務(wù)甚至法律，哈特稱這種進(jìn)路為“預(yù)測性解釋”或“強(qiáng)制命令理論”。哈特指出，相對于“形而上學(xué)的義務(wù)觀把義務(wù)看作某種以神秘的方式存在于通常的、可觀察的事實(shí)世界‘背后’或‘之上’的可見對象”，這種進(jìn)路“把一種難以捉摸的概念帶回到現(xiàn)實(shí)，并以科學(xué)中所使用的那種清晰、確切的經(jīng)驗(yàn)性術(shù)語來重述它”，確實(shí)具有一定的吸引力，“但有很多理由拒斥這種將義務(wù)陳述解釋為預(yù)測的進(jìn)路，而且事實(shí)上它也不是晦澀的形而上學(xué)唯一的替代性解釋”(7)[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2006年，第80頁。。

首先，哈特指出，預(yù)測性解釋或強(qiáng)制命令理論正確地看到，在存在義務(wù)的地方，人類的行為總是受到約束，或者說義務(wù)總是具有約束性，問題是，存在著約束的情形并不一定存在著義務(wù)，因?yàn)榱x務(wù)只是約束我們行為的因素之一。無論是對于一般意義上的義務(wù)還是法律義務(wù)，邊沁和奧斯丁都是從命令與懲罰的角度來理解的。哈特指出：“這個定義最明顯的缺陷就在于，一個持槍歹徒拿槍指著我命令我交出錢包的情形也滿足這個定義，而在這種情形下，我們并不會說‘我有義務(wù)交出錢包’。”(8)H. L. A. Hart, “Legal and Moral Obligation”, Essays in Moral Philosophy, A. I. Melden(ed.), University of Washington Press, 1958, p. 96.根據(jù)強(qiáng)制命令理論，搶劫犯以開槍相威脅而提出的交出錢包的要求已經(jīng)構(gòu)成一個命令，從而施加了一項(xiàng)義務(wù)。在這種情況下，被搶劫者只是被迫(be obliged)交出錢包，但他并沒有義務(wù)(obligation)交出錢包。說一個人被另一人所迫做某事，往往意味著(1)他知道或確信如果他不做，他將遭受來自另一個人的傷害或其他不利后果；(2)他知道這種傷害或不利后果足夠嚴(yán)重，以至于他更愿意聽命于另一個人；(3)他知道另一個人真的有能力而且會實(shí)施那種傷害；(4)為了避免這種傷害，他會做或者已經(jīng)做了那件事。反之，如果一個人的行為滿足了這幾個條件，我們也可以說他是被迫做出這種行為的。這樣，說一個人被迫做某事就是一個事實(shí)判斷，或者說是“一個指涉行動時的信念與動機(jī)的心理陳述”。但是上述關(guān)于一個人行動時的信念與動機(jī)的陳述對于一個人有義務(wù)做某事來說既非必要條件，也非充分條件。即便一個人的行為滿足了上述條件，我們也不能說做那件事是他的義務(wù)；反之，即便一個人有義務(wù)做某事，他的行為也未必滿足上述條件(9)[英]哈特：《法律的概念》，第78—79頁。。簡言之，一個不做某事有可能遭受懲罰或制裁的人，未必就有義務(wù)做這件事。

當(dāng)然，哈特的意思并不是說，邊沁或奧斯丁是用“一個指涉行動時的信念與動機(jī)的心理陳述”來界定義務(wù)，哈特自己也明確否認(rèn)這一點(diǎn)。強(qiáng)制性命令理論的義務(wù)概念的問題在于，根據(jù)這種理解，在搶劫事例的語境下也存在著義務(wù)。在哈特看來，這種語境下根本不存在義務(wù)行為，只存在被迫行為，因此這種語境不是理解義務(wù)的恰當(dāng)語境?！耙肜斫庖话阋饬x上的義務(wù)概念(這是理解法律義務(wù)的必要準(zhǔn)備)，我們必須轉(zhuǎn)向一種與持槍搶劫的情境不同的……社會情境?！?10)同上，第81頁。

哈特不僅排除了被迫做某事與有義務(wù)做某事之間的必然聯(lián)系，而且進(jìn)一步排除了被迫感與義務(wù)之間的必然聯(lián)系。誠然，義務(wù)總是伴隨著某種壓力或強(qiáng)制性，但哈特提醒我們，負(fù)有義務(wù)的人未必能感受到壓力或具有被迫感。他舉例說，一個麻木不仁的詐騙犯當(dāng)然有義務(wù)支付租金，但是當(dāng)他沒有支付就匆匆逃離時，他可能并沒有感受到任何的壓力(11)同上，第83—84頁。。當(dāng)然，我們還可以補(bǔ)充說，一個本性善良的人在做出符合義務(wù)的行為時，可能也不會感受到任何壓力，甚至不會感受到義務(wù)本身。

三、懲罰的可能性與義務(wù)

哈特還提到一種對預(yù)測性解釋的比較簡單的反駁。如果一個人負(fù)有義務(wù)，那么一般情況下他確實(shí)可能會因違反義務(wù)而遭受懲罰，但把義務(wù)等同于遭受懲罰或制裁的可能性仍然是不對的。有時候，說一個人有義務(wù)做某事，又說他根本不會由于不履行這種義務(wù)而遭受制裁，這并不矛盾。因?yàn)樗赡芴与x了相應(yīng)的管轄范圍，也有可能成功地賄賂了警察或法官(12)同上，第80頁。，或者他雖違背義務(wù)但根本不會被發(fā)現(xiàn)，或即使被發(fā)現(xiàn)了也不會被定罪，或即使被定罪了也不會被懲罰。我們還可以進(jìn)一步補(bǔ)充說，具有充分理由而違背義務(wù)的行為也不會面臨制裁或懲罰，而是可以得到諒解。因此，“一個人在不服從的時候遭受懲罰性制裁的可能性并不是他有一項(xiàng)法律義務(wù)的必要條件”(13)H. L. A. Hart, Essays on Bentham, p. 135.，或者說義務(wù)并不總是和制裁或懲罰之可能性相聯(lián)系，根據(jù)違反義務(wù)的行為做出制裁的預(yù)測也并不總是能夠成功。簡言之，一個有義務(wù)做某事的人不做這件事未必會遭受懲罰或制裁。

哈特的這條批評或許會面臨一些質(zhì)疑。首先，“違背義務(wù)可能會遭受懲罰”不等于“最終一定會遭受懲罰”。前者是一種事前判斷，后者是一種事后判斷；前者是一個或然性判斷，后者是一個必然性判斷。如果一個違背自己法律義務(wù)的人不逃離相應(yīng)的管轄范圍或賄賂公職人員，他確實(shí)可能會遭受懲罰。事實(shí)上，哈特自己也承認(rèn)，“一個人有義務(wù)與他可能會因?yàn)椴环亩钥囝^這兩種說法通常同時為真。實(shí)際上，這兩種陳述之間的聯(lián)系比這種說法還要強(qiáng)一些”(14)[英]哈特：《法律的概念》，第80頁。。預(yù)測性解釋確實(shí)抓住了這種聯(lián)系。其次，即便一個違背法律義務(wù)的人成功地逃離了相應(yīng)的管轄范圍，或者成功地賄賂了官員，或者其違法行為沒有人看見，仍然不等于他就一定不會遭受懲罰，只是說他遭受懲罰的可能性較小。而奧斯丁明確指出，無論遭受制裁的可能性有多小，制裁的力度有多輕微，一種以制裁為后盾的要求都構(gòu)成一個命令，并設(shè)定一種義務(wù)(15)[英]奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，第21頁。。另外，對于哈特的這一批評，預(yù)測性解釋完全可以回應(yīng)說：“法律義務(wù)陳述不是根據(jù)一個具體行為遭受懲罰的可能性來分析的，而是根據(jù)一類行為在這個體制中遭受懲罰的總體可能性來分析的?！?16)David J. Richards, A Theory of Reasons for Action, Oxford University Press, 1971, p. 97.就是說，盡管某一個具體的違法行為在特殊情況下可能會逃脫懲罰，但并不能因此就否認(rèn)那一類違法行為一般而言都有遭受懲罰的可能性。畢竟奧斯丁在談?wù)摲珊头闪x務(wù)時，是將法律作為一種一般性的(general)命令，從而將法律義務(wù)看作一般的人去做或不做某一類行為的義務(wù)。

不過，哈特的這一條批評或許并不是想簡單地指出違背義務(wù)的人未必會遭受懲罰或制裁，而是說一個人在具體情況下是否負(fù)有義務(wù)，與他是否有可能因?yàn)樽龌虿蛔瞿呈露馐懿焕蠊麩o關(guān)；即便一個人違背義務(wù)的行為根本沒有遭受制裁或懲罰的任何可能性，也不能改變他有某種義務(wù)的事實(shí)；而他之所以沒有遭受到制裁或懲罰，要么是因?yàn)閯偛潘岬降哪切┰?，要么則是因?yàn)榉杀旧砭蜎]有規(guī)定任何制裁。

規(guī)定義務(wù)卻不提供制裁的法律聽起來很怪異，但哈特說“在所有國內(nèi)法律體系中，都存在一些對違背規(guī)則的行為沒有規(guī)定制裁的情況”。例如，美國憲法向美國總統(tǒng)施加的忠實(shí)執(zhí)行法律這種義務(wù)就是這種情況(17)H. L. A. Hart, “Legal and Moral Obligation”, Essays in Moral Philosophy, pp. 97, 99.。事實(shí)上，哈特并不否認(rèn)義務(wù)與制裁或強(qiáng)制之間存在的密切聯(lián)系(18)哈特在“法律義務(wù)與道德義務(wù)”(1958)中把“強(qiáng)制”作為義務(wù)的一個“突出特征”；在《法律的概念》(1961)中把“社會壓力”的存在作為義務(wù)的“主要特征”；在“法哲學(xué)諸問題”(1967)中，把法律施加懲罰作為法律義務(wù)概念適用的恰當(dāng)語境。(H. L. A. Hart, “Legal and Moral Obligation”, Essays in Moral Philosophy, pp. 95, 100；[英]哈特：《法律的概念》，第82頁；[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，北京：法律出版社，2005年，第99頁。)。但有人認(rèn)為哈特這里的說法似乎淡化了強(qiáng)制或制裁對于義務(wù)之設(shè)定的作用。這看上去有點(diǎn)矛盾：哈特既將強(qiáng)制作為義務(wù)的一個突出特征，又承認(rèn)存在著非強(qiáng)制性的義務(wù)(19)Adejare Oladosu, “H. L. A. Hart on Legal Obligation”, Ratio Juris, Vol. 4, No. 2 (July 1991), p. 157.。至少就哈特所舉的這個例子而言，并不能表明哈特的論述存在矛盾。正如戴維·理查茲(David J. Richards)所言，就算美國憲法沒有為總統(tǒng)的這項(xiàng)義務(wù)規(guī)定明確的制裁，也不意味著總統(tǒng)違背這項(xiàng)義務(wù)時就不會遭受制裁，國會拒絕撥款、拒絕通過總統(tǒng)的提案、公眾的譴責(zé)、彈劾等，對總統(tǒng)來說都構(gòu)成一種真正的制裁(20)David J. Richards, A Theory of Reasons for Action, p. 313.。更重要的是，哈特只是把強(qiáng)制或制裁作為義務(wù)的一個突出特征而非必要特征，非強(qiáng)制性的義務(wù)在哈特那里并不是語詞矛盾，比如國際法所施加的義務(wù)也是沒有制裁或強(qiáng)制相伴隨的。

當(dāng)然，有人可能會說，把義務(wù)與懲罰的可能性相聯(lián)系的預(yù)測性解釋抓住了義務(wù)陳述使用中的一個特點(diǎn)，即我們經(jīng)常用“你有義務(wù)做某事”這樣的表述來警告一個人，這時，我們完全可以用“如果你不做某事，就可能會遭受懲罰”來替代“你有義務(wù)做某事”。這不正是表明懲罰的可能性是義務(wù)概念的意義嗎？對此，哈特聯(lián)系奧斯丁在《如何以言行事》(21)[英]J. L. 奧斯?。骸度绾我匝孕惺隆?，楊玉成、趙京超譯，北京：商務(wù)印書館，2013年。一書中提出的關(guān)于語句之約定俗成意義(conventional meaning)和語句之效力(force)的區(qū)分，進(jìn)一步批評預(yù)測性解釋。語句的約定俗成意義相對來說是恒定的，取決于語言的習(xí)慣；而語句的效力則取決于具體場合說話者的意圖。比如，“那里有一條蛇”的約定俗成意義是確定的，是對一個現(xiàn)象的描述；但其效力則不確定，說這句話的人既可能是讓聽者當(dāng)心甚至走開(如果聽者害怕蛇且容易受到蛇的傷害)，也可能是讓聽者去靠近它(如果聽者是一位捕蛇者)。哈特指出，預(yù)測理論“把一個特點(diǎn)當(dāng)作了義務(wù)之意義的一部分，這個特點(diǎn)事實(shí)上并不是義務(wù)之意義的一部分，而是義務(wù)陳述通常所具有的效力的一個特點(diǎn)”(22)H. L. A. Hart, Essays on Bentham, p. 136.。預(yù)測理論混淆了語句的意義與語句的效力。

命令理論與預(yù)測性解釋固然抓住了義務(wù)與強(qiáng)制之間的重要聯(lián)系。我們已經(jīng)指出，對于這種聯(lián)系，哈特本人也是明確承認(rèn)的。但強(qiáng)制在哈特那里也僅僅是義務(wù)的一個特征，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能說是義務(wù)的充分條件，甚至不能說是必要條件，更不能說是產(chǎn)生義務(wù)的原因；我們是否有義務(wù)做一件事情是一回事，而違背義務(wù)是否會遭受強(qiáng)制則是另外一回事。只有當(dāng)一個人不履行甚至不承認(rèn)自己的義務(wù)時，才可能會出現(xiàn)強(qiáng)制；甚至有時候，如果一個人未履行自己的義務(wù)但有充分的理由，他也可能不會遭受強(qiáng)制。而奧斯丁等人夸大了強(qiáng)制與義務(wù)之間的這種聯(lián)系，從而用強(qiáng)制來界定義務(wù)。

四、作為規(guī)范性陳述的義務(wù)陳述

在哈特看來，預(yù)測性解釋與強(qiáng)制命令理論忽視了義務(wù)陳述的一個重要特點(diǎn)，即義務(wù)陳述不是一種事實(shí)性陳述，而是一種規(guī)范性陳述。就法律義務(wù)而言，義務(wù)陳述是“法律命題”(proposition of the law)，而不是“關(guān)于法律的命題”(proposition about the law)(23)Ibid.,p. 145.。這是兩種不同類型的命題。“關(guān)于法律的命題”從外在觀點(diǎn)談?wù)摲?，包括關(guān)于法律的事實(shí)性陳述(或歷史陳述)以及對法律所作的道德或非道德評價(jià)；而“法律命題”就是法律本身，是一種規(guī)范性陳述，體現(xiàn)的是《法律的概念》一書一再強(qiáng)調(diào)的法律的內(nèi)在方面?？梢哉f，法律命題是一種一階命題，而關(guān)于法律的命題是一種二階命題。比如，“年滿21周歲的美國男性公民有法律義務(wù)進(jìn)行入伍登記”，這是一個規(guī)范性陳述與法律命題；“某一天國會通過了一項(xiàng)法律要求年滿21周歲的美國男性公民進(jìn)行入伍登記，否則便以某種方式施以懲罰”，這是事實(shí)陳述與關(guān)于法律的命題。這兩種命題確實(shí)具有非常密切的聯(lián)系，但它們的意義并不一樣。

哈特說：“‘一個人有法律義務(wù)作出某種行為’這一陳述并不是一個關(guān)于法律的陳述，也不等于‘存在一條要求他以某種方式行為的法律’這樣的陳述(盡管可能暗含了這兩種陳述)，毋寧說，它是要從至少得到了法律體系中的法官接受的觀點(diǎn)出發(fā)，來對他以那種方式作出的行為或未能以那種方式行為進(jìn)行評價(jià)?！?24)Ibid.,p. 144.也就是說，當(dāng)我們說“一個人有法律義務(wù)作出某種行為”時，我們并不是在作一個事實(shí)性陳述，相反，這一陳述包含了我們對這個人履行義務(wù)的期待，對他已經(jīng)履行了義務(wù)給予的認(rèn)可，以及對他未履行義務(wù)給予的譴責(zé)。邊沁和奧斯丁的根本錯誤在于放棄義務(wù)規(guī)范性的一面，而片面強(qiáng)調(diào)事實(shí)性的一面。當(dāng)他們僅僅把義務(wù)與命令和制裁的可能性相聯(lián)系的時候，這完全是在從一種外在的觀點(diǎn)看待義務(wù)，是在對背負(fù)義務(wù)的人所處的境況進(jìn)行客觀描述，而不是在作一個規(guī)范性陳述。事實(shí)上，在邊沁與奧斯丁看來，規(guī)范性陳述往往被用于倫理學(xué)或立法學(xué)(在奧斯丁那里，立法學(xué)是倫理學(xué)的一個分支)，它與致力于理解法律概念的分析實(shí)證法學(xué)是不相容的。這樣恰恰就拋棄了義務(wù)概念最關(guān)鍵、最核心的東西。