關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)連帶責(zé)任的反思與重構(gòu)

王宏偉

沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870

在十九大報(bào)告上，習(xí)近平總書記曾多次提到了互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)內(nèi)容，談話內(nèi)容涵蓋了網(wǎng)絡(luò)文化、網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)管理等多個方面。在推動互聯(lián)網(wǎng)法治化進(jìn)程中，如何重構(gòu)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的內(nèi)容就具有劃時代的意義。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的涵義

目前，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一概念，立法者并未給出明確的規(guī)定?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅包括提供信息存儲空間或者搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。而《侵權(quán)責(zé)任法》也只是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為責(zé)任承擔(dān)問題進(jìn)行了說明。學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界定范圍主要有兩種觀點(diǎn)。其一，有的學(xué)者主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)分為兩大類，可以分為網(wǎng)上信息經(jīng)營者和上網(wǎng)服務(wù)者，或者聯(lián)線服務(wù)提供者和內(nèi)容服務(wù)提供者。其二，有的學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是網(wǎng)絡(luò)游戲參與主體所涉及的領(lǐng)域，分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)信息獲取者。綜上，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條提到的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的范圍進(jìn)行具體限制，以便法律在應(yīng)對以后出現(xiàn)的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍能被適用。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為的特征

首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為符合民法上一般侵權(quán)行為的特點(diǎn)：(1)侵權(quán)人在主觀方面存在過錯，包括故意或過失；(2)有一定的損害后果；(3)具有違法行為；(4)違法行為與造成的損害后果之間有因果關(guān)系。

除具有民法上一般侵權(quán)行為的特點(diǎn)之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為具有一些特殊之處，主要體現(xiàn)在：

第一，主體表現(xiàn)形式越發(fā)增多。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是一個廣義的概念，不單指進(jìn)行某一類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的群體。其表現(xiàn)形式也不只是單一的主體，不斷涌現(xiàn)出大量的復(fù)合式主體。

第二，發(fā)生場所具有虛擬性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為必須發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間。這一特點(diǎn)決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為與一般侵權(quán)行為之間存在本質(zhì)區(qū)別。

第三，受害者群體十分龐大。由于互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)隨時可能發(fā)生，且誰都有可能成為受害人。以網(wǎng)絡(luò)詐騙為例，僅在2016年由360安全中心與公安機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)起的獵網(wǎng)平臺接到了全國范圍的用戶舉報(bào)的網(wǎng)絡(luò)詐騙案例就超過兩萬起。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任制度的缺陷

(一)設(shè)置連帶責(zé)任制度不符合立法目的

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定，我們可以看出立法者的態(tài)度是認(rèn)為當(dāng)滿足第2、3款的這兩種情況發(fā)生時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間即構(gòu)成共同侵權(quán)。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成過錯的原因以及過錯的程度不加以考量，就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益而言是有違公平公正的。因?yàn)樵谌缃竦拇髷?shù)據(jù)時代，即便是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取了必要的措施，也無法從根本上阻礙通過轉(zhuǎn)發(fā)、轉(zhuǎn)載對損害結(jié)果的影響。由于連帶責(zé)任的設(shè)置，受害人在遭受損失后可能會直接要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)全部賠償責(zé)任。在司法實(shí)踐中，法院也可以直接判令相比較有經(jīng)濟(jì)能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)民事賠償責(zé)任來加快執(zhí)行效率，這也是立法者的出發(fā)點(diǎn)。

(二)關(guān)于通知規(guī)則的認(rèn)定尚不明確

首先，對于被侵權(quán)人行使通知權(quán)的條件不明確。按照第36條規(guī)定，被侵權(quán)人通知是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有采取相應(yīng)措施義務(wù)的前提條件。但對于被侵權(quán)人自己認(rèn)為自身權(quán)益受到侵害就可以行使通知權(quán)，還是其被侵權(quán)的事實(shí)要經(jīng)過法院的認(rèn)定才可以行使通知權(quán)卻未作出規(guī)定，這也在法條適用上造成了很大的困難。

其次，對于被侵權(quán)人發(fā)出的通知的形式未做出明確的要求。被侵權(quán)人發(fā)出的通知的形式在一定程度上會影響到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施的時間和手段，也就間接決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否及時采取措施來防止損害的進(jìn)一步擴(kuò)大。

(三)缺乏實(shí)踐的可操作性

首先，立法者對于“知道”的程度沒有進(jìn)行任何解釋?！爸馈笔且环N內(nèi)心確信，屬于一種心理活動，很難被證明。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，受害人不了解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)部經(jīng)營模式，且缺乏相關(guān)專業(yè)知識，想要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上“知道”侵權(quán)行為的發(fā)生，難度非常大。因此，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，受害人不了解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)部經(jīng)營模式，并缺乏相關(guān)的專業(yè)知識，想要通過捕捉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)頁上的蛛絲馬跡，來證明其主觀上“知道”侵權(quán)行為的發(fā)生，難度非常大。同時，由于沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也造成了法官在援引法條時的困擾。

其次，難以認(rèn)定損害賠償?shù)臄?shù)額。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為一般表現(xiàn)為對他人知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)造成損害。這兩種權(quán)利被侵犯給受害者造成的損失很難被衡量。對于損害賠償額究竟如何認(rèn)定，立法者也并沒有給出可供操作的方案。

四、重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)連帶責(zé)任制度

(一)確立侵權(quán)責(zé)任為有限補(bǔ)充責(zé)任

通常來說，法律規(guī)定某一主體承擔(dān)連帶責(zé)任的主要考量包括兩方面：一是按照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，二人以上實(shí)施共同侵權(quán)行為，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；另一種是出于政策考慮，將一些特殊的數(shù)人侵權(quán)行為設(shè)立為連帶責(zé)任，比如全體合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

基于綜合分析，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式確立為有限補(bǔ)充責(zé)任。原因有二：首先，有限補(bǔ)充責(zé)任承擔(dān)方式符合立法目的，隨著網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制認(rèn)證的推廣和搜查IP地址技術(shù)的進(jìn)步，實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶是可以被找到的。有限補(bǔ)充責(zé)任制度會促使加害人的違法成本上升，從根源上降低網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為的發(fā)生；其次，有限補(bǔ)充責(zé)任方式有助于受害者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)用戶不能完全、完全不能或者下落不明時，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，不會使受害人的損害賠償請求權(quán)落空。

(二)細(xì)化關(guān)于通知規(guī)則的認(rèn)定

首先，對于被侵權(quán)人行使通知權(quán)的條件，這需要由最高人民法院出臺相關(guān)的解釋。其次，對于被侵權(quán)人發(fā)出的通知的形式應(yīng)該做出明確的要求。我認(rèn)為被侵權(quán)人發(fā)出通知的形式應(yīng)當(dāng)是書面形式的，比如通過掃描原件以數(shù)據(jù)電文的方式來通知，隨后再將紙質(zhì)證明文件交給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。同時通知中應(yīng)當(dāng)包括被侵權(quán)人的身份證明，能夠證明網(wǎng)絡(luò)上傳播的信息構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)材料以及權(quán)利人對通知書真實(shí)性負(fù)責(zé)的承諾。只有在被侵權(quán)人的通知經(jīng)過審核初步可以斷定為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才可以采取一定措施去減少損害后果。

(三)提高實(shí)踐的可操作性

首先，基于一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供者在采取一些必要措施之后，可能會繼續(xù)面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在“通知規(guī)則”的基礎(chǔ)上，再重新設(shè)立一項(xiàng)“反通知規(guī)則”?！胺赐ㄖ?guī)則”主要是在指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營提供者在首次接到被網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人向其發(fā)出的侵權(quán)通知后，及時的對其采取了一些必要措施。網(wǎng)絡(luò)用戶可以重新通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)到未通知前狀態(tài)?；诖?，能夠確定雙方當(dāng)事人的身份。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在采取必要措施時不僅要考慮到消除侵權(quán)損害帶來的影響，也要考慮到其他網(wǎng)絡(luò)用戶的言論表達(dá)自由。

其次，在補(bǔ)充責(zé)任救濟(jì)之外，運(yùn)用不當(dāng)?shù)美颠€對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的法律效果進(jìn)行補(bǔ)充和完善。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，一般表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用其服務(wù)從網(wǎng)絡(luò)用戶中獲得利益。根據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€規(guī)則，只要在侵權(quán)行為中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得了利益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便對受害人負(fù)有返還不當(dāng)?shù)美呢?zé)任。同時，法院受理案件后，只需證明侵權(quán)行為的存在以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因侵權(quán)行為而獲得一定利益即可，無需證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上存在過錯。既有利于權(quán)利人主張權(quán)利，也可以實(shí)現(xiàn)法院判案的高效率。