修訂反不正當(dāng)競爭條例營造公平公正市場環(huán)境

鄭依彤

為滿足當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，應(yīng)對反不正當(dāng)競爭工作中的新變化和新問題，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議修訂了反不正當(dāng)競爭法，并于2018年1月1日起施行。為順應(yīng)反不正當(dāng)競爭法修訂的大背景，推進(jìn)反不正當(dāng)競爭法在上海的有效落實(shí)，《上海市反不正當(dāng)競爭條例》（以下簡稱條例）的修訂成為迫在眉睫的任務(wù)。

一、修訂條例的迫切性

本次修訂條例是在反不正當(dāng)競爭法全面修訂、相關(guān)部門規(guī)章尚未完善、基層執(zhí)法實(shí)踐需求迫切的背景下展開的。

反不正當(dāng)競爭法全面修訂。當(dāng)前，反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)過全方位、大幅度的改造和升級。本市現(xiàn)行條例以1993年反不正當(dāng)競爭法為基礎(chǔ)制定，無論是立法理念、基本精神還是行為界定、處罰設(shè)定，絕大多數(shù)內(nèi)容都是以當(dāng)時(shí)的反不正當(dāng)競爭法規(guī)則為上位法依據(jù)的?，F(xiàn)在看來，與新反不正當(dāng)競爭法的新規(guī)定新要求已不相適應(yīng)，亟待通過修訂條例維護(hù)法制統(tǒng)一。

相關(guān)部門規(guī)章尚未同步完善。反不正當(dāng)競爭法施行后，國家工商行政管理局先后制定了一系列部門規(guī)章。本次條例修訂，在配套部門規(guī)章尚未完善的條件下進(jìn)行，沒有部門規(guī)章可循，需要更加準(zhǔn)確地探明反不正當(dāng)競爭法的修法原意，但也拓展了制度創(chuàng)新的可能，可以為下一步部門規(guī)章的完善積累經(jīng)驗(yàn)、貢獻(xiàn)智慧。

執(zhí)法實(shí)踐需求迫切。新反不正當(dāng)競爭法主要聚焦頂層設(shè)計(jì)和價(jià)值導(dǎo)向，內(nèi)容相對比較概括。執(zhí)法部門、專家學(xué)者和法律服務(wù)工作者都非常期待條例的修訂能明確規(guī)則、界定標(biāo)準(zhǔn)，提供足夠的制度供給，使之具有更強(qiáng)的操作性、指導(dǎo)性。

二、修訂要明確的目的

條例修訂的目的可以歸納為“三個(gè)維護(hù)、三個(gè)保障”，即遵循反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)確立的框架和理念，豐富、完善不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)涵外延界定，維護(hù)法制統(tǒng)一;理順不正當(dāng)競爭執(zhí)法體制機(jī)制，維護(hù)競爭秩序;推動(dòng)不正當(dāng)競爭案件辦理，維護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益;從而保障反不正當(dāng)競爭法在本市的貫徹實(shí)施，保障各類不正當(dāng)競爭行為得到及時(shí)有效查處，保障市場競爭的公平有序和營商環(huán)境的持續(xù)優(yōu)化。

三、修訂要遵循的原則

筆者認(rèn)為，在條例修訂過程中，應(yīng)當(dāng)把握以下原則：

遵循反不正當(dāng)競爭法的精神作全面“大修”。條例修訂應(yīng)以2017年反不正當(dāng)競爭法為修訂依據(jù)。2017年反不正當(dāng)競爭法修訂屬于“大修”，同樣，條例也應(yīng)“大修”，采取的立法形式應(yīng)當(dāng)是“修訂”而非“修正”。

以市場監(jiān)管部門職能為立足點(diǎn)，適當(dāng)涉及其他部門的職能。不正當(dāng)競爭行為涉及面廣，情況復(fù)雜，往往存在于多個(gè)行業(yè)、多個(gè)領(lǐng)域中。反不正當(dāng)競爭法不是反不正當(dāng)競爭的基本法，而是兜底法。同樣，條例應(yīng)主要規(guī)范市場監(jiān)管部門的行為，同時(shí)可以規(guī)定建立必要的不正當(dāng)競爭案件查處協(xié)調(diào)機(jī)制，對于其他具有反不正當(dāng)競爭職能部門的規(guī)范，主要由其他相關(guān)法律、行政法規(guī)加以調(diào)整。

堅(jiān)持“有所為，有所不為”。一些屬于在執(zhí)法實(shí)踐中需結(jié)合具體案件和實(shí)際情況進(jìn)行個(gè)案判斷的問題，仍需實(shí)事求是地個(gè)案處理，不宜在條例中作一般規(guī)定;一些理論上有較大爭議和分歧、各方面認(rèn)識尚不完全一致的制度，也缺少寫入條例的成熟度;對于新興行業(yè)特定領(lǐng)域中新出現(xiàn)的競爭現(xiàn)象，基于“包容審慎”的監(jiān)管原則，也應(yīng)減少運(yùn)用行政手段的干預(yù)在條例中規(guī)制。

四、修訂要恪守的立法定位

從價(jià)值判斷上看，條例是規(guī)范市場競爭秩序的法規(guī)，是通過立法的方式規(guī)范競爭秩序，來保障市場機(jī)制正常有效運(yùn)行。

從功能定位上看，條例是行為法、規(guī)范法，而非保障法、促進(jìn)法。條例的貫徹實(shí)施，需要通過具體案件的查辦予以實(shí)現(xiàn)。條例是面向守法和執(zhí)法實(shí)踐的，經(jīng)營者在遵守條例的過程中履行了公平競爭義務(wù)，司法部門和政府部門通過辦理不正當(dāng)競爭案件，履行公平競爭監(jiān)管和司法職能。

從立法位階上看，條例是從屬性、配套性的地方法規(guī)。它承擔(dān)的功能是有限的，不是各類競爭秩序立法的基本法，不能以條例取代其他公平競爭立法。

五、對條例主要制度的設(shè)計(jì)建議

（一）關(guān)于立法目的

上海正在對標(biāo)國際標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)超一流的營商環(huán)境。法治是最好的營商環(huán)境，公平競爭的市場秩序則是一流營商環(huán)境的必備要素。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮增加關(guān)于“優(yōu)化營商環(huán)境”的表述，有利于凸顯地方性法規(guī)的價(jià)值取向。

（二）關(guān)于長三角協(xié)作

長三角區(qū)域高質(zhì)量一體化發(fā)展已經(jīng)上升為國家戰(zhàn)略，長三角市場環(huán)境的公平和統(tǒng)一是題中應(yīng)有之義。反不正當(dāng)競爭是三省一市推進(jìn)市場環(huán)境建設(shè)的共同職能。因此，應(yīng)當(dāng)在條文中有所體現(xiàn)、有所規(guī)定。

（三）關(guān)于商業(yè)賄賂行為

反不正當(dāng)競爭法將“交易相對方”排除出受賄對象之列，但未就“交易相對方”的范疇作出明示，例如“提供公共服務(wù)的單位”是不是“交易相對方”，這直接關(guān)系到商業(yè)賄賂行為的認(rèn)定。一些學(xué)者和實(shí)務(wù)部門提出了“穿透認(rèn)定”的理論原則，筆者認(rèn)為這項(xiàng)原則是符合反不正當(dāng)競爭法規(guī)范市場競爭秩序的精神的，但具體如何穿透、何時(shí)穿透仍有較大爭議。目前，各方對于界定“交易相對方”時(shí)要認(rèn)定“實(shí)質(zhì)交易對象”這一點(diǎn)具有一定共識，因此筆者建議先作吸收，將“交易相對方”界定為經(jīng)營者的實(shí)質(zhì)交易對象，這樣規(guī)定可以不必過于束縛以致喪失靈活性，為實(shí)務(wù)中個(gè)案的判斷處置留下必要空間。

對于“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位和個(gè)人”，也是反不正當(dāng)競爭法新增的概念，宜將其界定為：一是與交易相對方單位、受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位、利用職權(quán)影響交易的單位以及提供公共服務(wù)的單位具有隸屬、從屬或者管理關(guān)系的單位及其工作人員;二是與交易相對方單位工作人員、受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的個(gè)人、利用職權(quán)影響交易的個(gè)人以及提供公共服務(wù)的個(gè)人具有近親屬或者其他利害關(guān)系的單位或個(gè)人;三是其他利用影響力影響交易的單位和個(gè)人。

（四）關(guān)于虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳

按照通常理解，“虛假”的含義較為清晰，一般認(rèn)為“與實(shí)際情況不符”即為虛假，而“引人誤解”則需要細(xì)化和明確。筆者建議，在條款中分別作出規(guī)定以更加突出重點(diǎn)。對于“引人誤解”的理解，細(xì)化為五種情形：一是對商品作片面的宣傳或者對比;二是不完全引用或者忽略必要前提條件使用第三方的數(shù)據(jù)、結(jié)論等內(nèi)容;三是將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象作為定論事實(shí);四是使用歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行宣傳的;五是其他欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的商業(yè)宣傳。虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，建議在規(guī)定中既包括了對“商品”的宣傳，也包括對“商品生產(chǎn)者”的宣傳。

虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，既包括了對“商品”的宣傳，也包括對“商品生產(chǎn)者”的宣傳。所謂“商品”，包括商品的的性能、功能、質(zhì)量、產(chǎn)地、制作成份、用途、有效期限、銷售狀況、用戶評價(jià)、售后服務(wù)、曾獲榮譽(yù)等。所謂“商品生產(chǎn)者”，包括商品生產(chǎn)者的名稱、規(guī)模、榮譽(yù)、研發(fā)團(tuán)隊(duì)等對商品選擇有影響的信息。

（五）關(guān)于商業(yè)詆毀行為

反不正當(dāng)競爭法首次對“商業(yè)詆毀”行為設(shè)定了罰則，行政執(zhí)法中工作開展和案例積累剛剛起步。認(rèn)定商業(yè)詆毀的關(guān)鍵是，界定何為“誤導(dǎo)性信息”，并明確“傳播”行為的具體形態(tài)。

筆者認(rèn)為，“商業(yè)詆毀”制度中的“誤導(dǎo)性信息”與“引人誤解的宣傳”內(nèi)涵上應(yīng)有差異，建議將其界定為：“惡意評價(jià)的或者不完整、無法證實(shí)，足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識的信息。”對于“傳播”行為的具體形式，建議作四方面規(guī)定：一是本條例規(guī)定的商業(yè)宣傳方式;二是以聲明、告客戶書等形式將信息傳遞給特定或不特定人;三是利用大眾媒介、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)或者組織、指使他人通過社交網(wǎng)絡(luò)散布相關(guān)信息;四是其他傳播方式。

（六）關(guān)于監(jiān)督檢查行為

反不正當(dāng)競爭法加大了對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查強(qiáng)度。建議規(guī)定，監(jiān)督檢查部門調(diào)查涉嫌違反本條例的行為，被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人及其他有關(guān)單位、個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明有關(guān)情況，并如實(shí)提供有關(guān)資料。被調(diào)查的經(jīng)營場所的管理人不得阻撓監(jiān)督檢查部門進(jìn)入，與涉嫌違法行為有關(guān)的協(xié)議、賬簿、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他資料的所有人、保管人不得阻撓監(jiān)督檢查部門查詢、復(fù)制。

（七）關(guān)于保密和獎(jiǎng)勵(lì)

筆者認(rèn)為，監(jiān)督檢查部門及其工作人員對調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)予以保密。監(jiān)督檢查部門及其工作人員應(yīng)當(dāng)為舉報(bào)和協(xié)助查處不正當(dāng)競爭行為的組織和個(gè)人保密。而舉報(bào)和協(xié)助查處不正當(dāng)競爭行為的獎(jiǎng)勵(lì)制度，是現(xiàn)行條例已有的規(guī)定。20多年來，不正當(dāng)競爭行為的社會危害性并沒有減少，社會監(jiān)督的力度仍需加大，盡管現(xiàn)實(shí)中獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則并沒有完全落地，本次修訂亦不宜倒退。當(dāng)然，獎(jiǎng)勵(lì)制度不是強(qiáng)制的，舉報(bào)有獎(jiǎng)也不是必然的，獎(jiǎng)勵(lì)制度也要防范“職業(yè)打假”滲透，可以制定具體規(guī)定進(jìn)行規(guī)范。

（作者系華東理工大學(xué)講師，法學(xué)博士）