新中國商業(yè)法制發(fā)展的歷史沿革

溫書涵 王寧柯 劉輝

1949到2019，中國商業(yè)法制已經走過七十載光輝歷程。憶往昔，半殖民地半封建社會的中國舊商業(yè)被改造成社會主義商業(yè)，在計劃經濟體制中完成了統一財經、平抑物價、統購統銷等等壯舉，進入改革開放新歷史時期之后，在中國不斷完善商業(yè)經濟改革的過程中，中國商事法律法規(guī)從形成、發(fā)展到成熟，經歷了一個法律部門和法律制度演變的全部過程?，F今的中國商法已經成為中國特色社會主義法律體系重要的組成部分，成為充滿生機活力、日趨成熟完備的法律系統，成為與中國市場經濟相伴前行的推動者和守護者，成為世界現代先進商法制度的代表者和商法制度國際化的引領者。

歷史回眸

關于商業(yè)的法律實踐和制度，中國古已有之，在近代尤其是經過清末修律，受到西方列強的影響，制定過一系列商事法律法規(guī)，清末政府還短暫設立“商部”，由載振、伍廷芳等負責修訂商律，期間制定了《欽定大清商律》、《破產律》、《大清商律草案》、《改訂大清商律草案》等一系列商事法律法規(guī)。到民國時期，商事立法、商法學研究也取得了一些成就。但是，現代商事法律制度直到新中國成立才剛剛起步。

如果切斷歷史，新中國的商業(yè)法規(guī)是在新民主主義革命時期的商業(yè)法規(guī)的基礎上發(fā)展起來的。在第二次國內革命戰(zhàn)爭和抗日戰(zhàn)爭年代，各革命根據地的人民政權，適應人民革命戰(zhàn)爭的需要，頒發(fā)了許多調整商業(yè)關系的通告、條例、規(guī)定，確認保護私營商業(yè)和大力發(fā)展公營商業(yè)、合作社商業(yè)的政策。如1930年閩西第一次工農兵代表大會決議中的《商人條例》、《合作社條例》和《取消牙人條例》，1932年中央工農民主政府頒布的《工商投資暫行條例》，1933年臨時中央政府國民經濟部關于《糧食調劑局與糧食合作社的關系》的規(guī)定，1934年閩北分區(qū)工農民主政府《商人自由貿易問題》的布告，1941年《陜甘寧邊區(qū)禁止糧食出境修正暫行條例》，1942年《陜甘寧邊區(qū)販賣紙煙懲治辦法》等。在第三次國內革命戰(zhàn)爭時期，各解放區(qū)人民政府在施政綱領中都有關于商業(yè)的政策規(guī)定。這些法規(guī)，盡管形式簡單，內容帶有地區(qū)性，但它們?yōu)橐院笾袊纳鐣髁x商業(yè)立法積累了經驗。

中華人民共和國建立后，在新民主主義到社會主義的過渡時期，即1949至1956年，當時商業(yè)立法的主要任務，是通過調整各種所有制商業(yè)之間的經濟關系，為大力發(fā)展國營商業(yè)和合作社商業(yè)，逐步改造私營商業(yè)和個體商販，建立全國統一的新型的社會主義商業(yè)體系，提供法律保證。1949年10月，政務院設立了領導全國商業(yè)工作的貿易部（現為商業(yè)部），1950年3月發(fā)布了《關于統一國家財政經濟工作的決定》和《關于統一全國國營貿易實施辦法的決定》。1953年開始，陸續(xù)頒發(fā)了關于糧食、棉花、棉布、油料實行統購統銷的命令和實施條例，1954年還發(fā)布了《關于國營商業(yè)和合作社商業(yè)城鄉(xiāng)初步分工的決定》和《進一步加強市場領導，改造私營商業(yè)》的指示。這一系列重要的商業(yè)法規(guī)，對確立國營商業(yè)在全國市場中的領導地位，形成社會主義統一市場，起了重要的作用。

1957年新中國開始了全面建設社會主義時期，商業(yè)工作的主要任務轉為組織好商品流通，促進工農業(yè)生產的發(fā)展，更好地為人民生活服務。為了適當擴大地方的權限，進一步發(fā)揮地方和企業(yè)的積極性和主動性，國務院先后頒發(fā)和批準了《關于改進商業(yè)管理體制的規(guī)定》（1957）、《關于改進糧食管理體制的幾項規(guī)定》（1958）、《關于商品分級管理辦法的報告》（1959）。從1961年5月起，先后制定了《關于改進商業(yè)工作的若干規(guī)定（試行草案）》和《商業(yè)工作條例（試行草案）》。1962年9月，中國共產黨八屆十中全會作出了《關于商業(yè)工作問題的決定》，規(guī)定了適合當時情況的各項政策，調整了商業(yè)內外各方面的主要經濟關系，使商業(yè)工作出現了新的局面。但在隨后的1966至1976年，十年動亂造成了商業(yè)活動在許多方面無法可依，無章可循。

突出部與轉折點

1978年是中國歷史上的重要拐點，在這一年，以營利性為本質特征的商事活動重回中國歷史舞臺，開啟了中國特色社會主義商法實踐的沉重帷幕。1978年到1992年是中國商法的探索徘徊期，受《光明日報》1978年5月11日刊登的《實踐是檢驗真理的唯一標準》的影響，實踐先行，政策后發(fā)補位，立法再次加強是該時期商事制度創(chuàng)立的重要方式。

1978～1992年間，中國商法在六個方面取得了重大的歷史性飛躍：農村承包經營戶的出現;個體工商戶的發(fā)展;國有、集體企業(yè)的改革;合資經營的產生;經濟特區(qū)的建立;商事審判制度的顯現。

（一） 農村承包經營戶的出現。農村承包經營戶是中國商事實踐的大膽創(chuàng)制。1978年初，在沒有政策支持也沒有法律保護，尤其是在高度集中的計劃經濟體制下，安徽鳳陽縣小崗村率先實施了包產到戶。該做法得到了鄧小平同志的肯定。在鄧小平同志的鼓勵下，中共四川省委書記趙紫陽同志也推行“包產到組”[8]。由此，以家庭聯產承包責任制為核心的農村經濟體制改革全面鋪開后，農副產品增加、農村市場擴大，農村剩余勞動力出現，農村經濟開始向專業(yè)化、商品化方向轉變。1978年底十一屆三中全會宣布解禁農村工商業(yè)，家庭副業(yè)和農村集貿市場獲得認可。1979年7月國務院公布《關于發(fā)展社隊企業(yè)若干問題的規(guī)定（實行草案）》，鼓勵農村創(chuàng)立和發(fā)展社隊企業(yè)。1982年憲法肯定了農村勞動者可以從事農村“經營”活動，經過近八年的農村商事活動的實踐，1986年農村承包經營戶被寫入《民法通則》，獲得了法律地位。自此，由實踐脫胎、政策庇護的農村承包經營戶作為商事經營主體及其行為得到了立法的肯定。

（二） 個體工商戶的發(fā)展。個體工商戶的發(fā)展源于現實的需求。1978年，在城市，尤其是浙江和東南沿海一帶，許多閑散個體人員辦起了自謀生路解決溫飽的小作坊。面對城市就業(yè)壓力，1979年中共中央批轉的《關于全國工商行政管理局長會議的報告》中指出：“批準一些有正式戶口的閑散勞動力從事修理、服務和手工業(yè)者個體勞動”，從政策層面鼓勵興辦“個體戶”。1980年8月，中央轉發(fā)《進一步做好城鎮(zhèn)勞動就業(yè)工作》，對個體經濟加以肯定。1981年6月，黨的十一屆六中全會通過的《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》指出：“一定范圍內的勞動者個體經濟是公有制經濟的必要補充?！蓖?月國務院又頒布了《關于城鎮(zhèn)非農業(yè)個體經濟若干政策性規(guī)定》。1982年個體經濟被寫入憲法，個體工商戶由實踐到政策支持走向了國家憲法承認。同樣經歷近八年的城鄉(xiāng)商事活動的實踐，1986年個體工商戶被寫入《民法通則》，獲得了法律地位。自此，也是由實踐脫胎、政策庇護、立法鞏固的個體工商戶作為商事經營主體及其行為得到了法律制度的確立。

不過，個體工商戶制度在形成過程中飽受爭議。最為激烈的爭論是“個體戶到底雇傭幾個人算剝削？”馬克思的《資本論》給出的答案是8個，對此鄧小平同志提出了“看一看”方針，用觀望的態(tài)度為個體戶留下了生存的空間。直到1987年“中央5號文件”明確取消對私營企業(yè)雇工數量的限制，這一問題才被最終解決。

（三） 國有、集體企業(yè)商事制度改革。國有企業(yè)改革在這一階段主要經歷了1979—1982年擴大企業(yè)自主權時期、1983—1986年實施利改稅時期和1987—1991年推廣承包制時期，逐漸完成了從產品供給部門向商事經營主體的轉變。

1978年12月，黨的十一屆三中全會上中共中央提出“讓地方和工農業(yè)企業(yè)在國家統一計劃的指導下有更多的經營管理自主權”。于是，1979年5月，以首都鋼鐵公司等8家企業(yè)為首的國有企業(yè)，以“放權”為主題拉開了改革序幕?！胺艡唷钡暮诵氖窃试S國有企業(yè)引入“營利”概念，允許國有企業(yè)為實現“營利”目標而改革管理體制，由此，具有中國特色的商事組織體開始實踐探索。國務院圍繞“放權讓利”這一改革措施相繼頒布了五個文件，這五個文件分別是《關于國營企業(yè)實行利潤留成的規(guī)定》、《關于提高國營工業(yè)企業(yè)固定資產折舊率和改進折舊費使用辦法的暫行規(guī)定》、《關于國營工業(yè)企業(yè)實行資金金額信貸的暫行規(guī)定》、《關于擴大國營工業(yè)企業(yè)經營管理自主權的若干規(guī)定》、《關于國營企業(yè)實行利潤留成的規(guī)定》。（1979年），在國有企業(yè)內部推行經濟責任制（1981年9月），推行利改稅（1983年），擴大企業(yè)十項自主權（1984年），制定《關于增強大中型國營工業(yè)企業(yè)活力若干問題的暫行規(guī)定》（1985年），制定只適用于國有企業(yè)的《企業(yè)破產法（試行）》（1986年），頒布《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（1988年），逐步提出了依照所有權和經營權分離原則授予國有企業(yè)經營管理權。中國國有和集體企業(yè)商事制度改革探索經歷了長達十四年時間，直到1993年中國公司法頒布，它們才真正在法律上成為以營利為目的的現代商事主體。

（四） 合資經營的產生。1978年10月，美國通用汽車公司代表團來中國洽談重型汽車項目的技術引進事宜。此次談判過程中，通用公司董事長湯姆斯·墨菲提出了“合資經營”的方案，并希望中國制定相關法律。對于中外合資經營，新中國成立初期我們遭遇過失敗，同時，自1964年我國宣布既無內債又無外債，長期形成的觀念“不愿意背很多債”，因此，改革開放的中國是借債發(fā)展還是合資發(fā)展，中央一開始思路并不清晰。在這一爭議時期，鄧小平同志發(fā)表了一系列批示和講話，逐步打破了長期形成的禁錮。1979年7月7日，鄧小平同志在第五次駐外使節(jié)會議上說“現在比較合適的是合資經營，比貿易補償要好”。同年10月4日，鄧小平同志在全國省、市、自治區(qū)第一書記座談會上再次強調了中外合資經營的好處，并且表示利用外資“主要方式是合營”。在政策的支持下，1979年全國人大頒布了《中外合資經營企業(yè)法》，該法“與其說是法，不如說是我們的政治意向的聲明”。此后，國務院相繼公布了《中外合資經營企業(yè)登記管理辦法》《中外合資經營企業(yè)勞動管理規(guī)定》和《關于中外合資企業(yè)建設用地的暫行規(guī)定》。1980年4月，中國第一家中外合資經營企業(yè)“北京航空食品有限公司”批準成立。1980年9月10日，五屆全國人大三次會議通過了《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)所得稅法》。1986年和1988年分別頒布了“三資企業(yè)法”剩下的兩部，即《外資企業(yè)法》《中外合作經營企業(yè)法》。自此，允許外國人和外國企業(yè)在社會主義中國從事商事營利性活動在法律上被確立，這從根本上改變了傳統社會主義對待商事行為的理念和制度，推動了中國商事制度從創(chuàng)立之初就具有國際趨同的走向。

（五） 經濟特區(qū)的建立。經濟特區(qū)是中國商事制度的亮點。鄧小平同志早在1978年底就提出允許“部分地區(qū)先富帶后富”的經濟政策。1979年初中國的第一個開發(fā)區(qū)深圳蛇口開發(fā)區(qū)開建，同年4月，廣東省的主要領導向中央提出：“希望中央下放若干權力，讓廣東在對外經濟活動中有較多的自主權和機動余地;允許在毗鄰港澳的深圳和珠海以及屬于重要僑鄉(xiāng)的汕頭舉辦出口加工區(qū)?！边@一設想一方面得到了鄧小平同志的贊同，并稱之為“特區(qū)”，另一方面引起了“特區(qū)發(fā)展會不會使中國變成資本主義國家”的廣泛爭論，有人認為鄧小平同志是在進行資本主義實驗。經過爭論、論證和醞釀，1979年7月中央下達第50號文件，正式批準給予廣東和福建兩省吸引外資的“特殊政策和靈活措施”，1979年8月26日正式成立了深圳、珠海、汕頭、廈門四個經濟特區(qū)。經濟特區(qū)的實質是在一個區(qū)域范圍內賦予商事經營活動更大的自主權。在從計劃經濟向市場經濟轉變，從貧窮向富裕轉變的過程中，劃出特別區(qū)域，逐漸放寬和擴大商事經營權，同時嘗對商事經營活動的專門監(jiān)管，這是當代中國商事制度發(fā)展的一大特色。

（六）商事審判制度的顯現。在商事司法方面，商事審判制度的雛形開始出現。根據“用法律手段調節(jié)經濟關系和經濟活動”的政策要求，1983年9月第六屆全國人大二次會議作出《關于修改〈人民法院組織法〉的決定》，規(guī)定在全國各級人民法院普遍設立經濟審判庭，該庭具有明確的受案范圍，即經濟糾紛案件。從此，商事糾紛的特殊性在我國審判實踐中開始被認識。

跨越發(fā)展

經歷了1978—1992年的探索與徘徊后，隨著1992年中共十四大提出建立社會主義市場經濟體制，中國商法在不斷深化改革開放的過程中形成了跨越式發(fā)展。在這個時期，大量的商事部門法頒布，商法在與民法、經濟法的爭論中獲得獨立性地位，全國性商法研究會正式成立。

（一） 商事部門法的創(chuàng)制

商法的創(chuàng)制主要是商事部門法的大量頒布和商事審判實踐的飛速發(fā)展。隨著經濟體制改革的深入，市場經濟的發(fā)展亟待商事法律的調整，20世紀90年代開始，我國商事立法進入全面發(fā)展的快車道。在“建立現代企業(yè)制度”的政策推動下，1993年頒布《公司法》，該法的出臺成為這一階段商事立法快速發(fā)展的標志和開端。緊接著，《海商法》（1992 年）、《票據法》（1995 年）、《保險法》（1995 年）、《證券法》（1998 年）、《信托法》（2001年）等商事行為法律紛紛出臺。1999年頒布的《合同法》也是一部重要的商事行為法，其規(guī)定的15種合同類型中絕大多數屬于商事合同或者兼具民商事合同性質。另外，為了鼓勵個人投資、彌補《公司法》的不足，又頒布了《合伙企業(yè)法》（1997年）和《個人獨資企業(yè)法》（1999年），將合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)作為非法人商事主體。國務院也制定了《公司登記管理條例》（1994年）、《公司注冊資本登記管理暫行條例》（1996年）、《期貨交易管理暫行條例》（1999年）等行政法規(guī)。

在商事司法方面，1992—2001年商事審判進入了快速發(fā)展期。經濟審判工作主要服務于市場經濟體制改革，最高人民法院也出臺相關司法政策配合經濟體制改革的轉型，如2002年最高人民法院發(fā)布《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》，發(fā)布了關于審理破產案件、期貨糾紛、證券市場虛假陳述民事賠償案件等方面的規(guī)定。2000年，最高人民法院實施機構改革，將傳統民事審判、經濟審判、知識產權審判及海事海商審判庭室更名為民事審判第一、第二、第三、第四庭室，“大民事審判格局”由此形成。民二庭成為實際上的“商事審判庭”，2000年12月最高人民法院印發(fā)《最高人民法院機關內設機構及新設事業(yè)單位職能》（法發(fā)〔2000〕30號）規(guī)定：民二庭審理“國內法人之間、法人與其他組織之間的合同糾紛和侵權糾紛案件，審理國內證券、期貨、票據、公司、破產等案件”。，“經濟審判”被“民商審判”取代，突出了商事特點。

（二） 商法的爭議與獨立

以當下的眼光看歷史，我們可以從1978年開始考證中國特色商事制度的形成。然而，就歷史而言，直到20世紀90年代，理論和實務界對商法這一概念都是模糊不清的，商法或被歸入經濟法范疇，或被依附于民法。盡管1984年8月中國經濟法研究會召開成立大會時，就有學者提出我國應當制定商法，但商法的獨立性地位在那時并沒有獲得認可。一直到1992年中國法學會民法經濟法研究會年會討論民法、經濟法與商法的關系時，商法的獨立性才開始被承認。1993年召開的十四屆三中全會提出完善民商法，商法的獨立性被進一步確認，最終在1998年成為教育部規(guī)定的十四門法學核心課程之一。此后，商法的研究隊伍不斷壯大，2001年原民法學經濟法學研究會一分為三，中國法學會商法學研究會從中獨立出來，于上海召開成立大會。

（三） 興起與發(fā)展期

為落實黨的十六大提出的“建成完善的社會主義市場經濟體制”的戰(zhàn)略部署，2003年10月，黨的十六屆三中全會通過了《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，提出了全面推進經濟法制建設，加強經濟立法，完善經濟法律制度，深化國有企業(yè)改革的總體規(guī)劃。這一時期，“全面深化改革”“依法治國”成為新的國家戰(zhàn)略，中國商法進入了發(fā)展完善的新時期。

隨著經濟體制改革不斷向縱深發(fā)展，改革初期制定的商事立法與市場經濟的不協調之處日益暴露出來，這些法律法規(guī)已無法適應形勢的發(fā)展。而且中國剛剛加入WTO，世貿組織規(guī)則對我國商事法律的質量也提出了挑戰(zhàn)。于是，修訂、完善已有的商法成為這一時期商事立法的主要任務。

1993年頒布的《公司法》分別于2004、2005、2013年進行了修訂，其中后兩次修改最為廣泛深入;同樣，1998年頒布的《證券法》分別于 2004、2005、2013、2014年修改完善;《保險法》《票據法》也分別在2002、2004年被修訂;2006年廢除《企業(yè)破產法（試行）》，制定新的《企業(yè)破產法》，確立適用于所有企業(yè)法人的破產程序;同年，修改《合伙企業(yè)法》，增加有限合伙制度，明確法人可以參與合伙。最高人民法院也注重總結審判經驗，彌補法律漏洞，2006年至2016年的十年間，共頒布四個《公司法》司法解釋以及兩個《破產法》司法解釋。該時期通過總結商事立法實踐經驗、借鑒國外優(yōu)秀成果，提高我國商事立法質量，我國的商事法律制度體系日臻完善。完善的商事法制不僅對維護市場經濟秩序發(fā)揮了重大作用，還推動了我國營商環(huán)境的改善。

商事司法方面，從2013年至2017年的五年間，我國各級法院審結一審商事案件共計1643.8萬件，同比上升53.9%，數據來源于2018年3月9日周強在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上作的 《最高人民法院工作的報告》。從2012年開始，《最高人民法院工作的報告》中均將商事案件的審判數據單獨統計，這也體現出商事審判的重要性和獨立性在增強。

2009年4月，“人民法院應對金融危機商事審判工作座談會”在福建召開，這是最高人民法院首次正式在會議中使用“商事審判”稱謂;2010年8月，全國法院商事審判工作會議在山東濟南召開，“商事審判”正式成為人民法院審判工作的重要組成部分，擔負著保障市場主體權益、維護市場經濟秩序的重要職責。2016年6月最高人民法院印發(fā)《關于在中級人民法院設立清算與破產審判庭的工作方案》，在4個直轄市、11個省的省會城市和副省級市中級人民法院設立清算與破產審判庭。截至2017年底，全國法院的清算與破產審判庭從2015年初僅5家的基礎上迅速增至97家。2017年8月，最高院發(fā)布《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》，擬在金融案件相對集中的地區(qū)選擇部分法院設立金融審判庭，探索實行金融案件的集中管轄。在其他金融案件較多的中級人民法院，可以根據案件情況設立專業(yè)化的金融審判庭或者金融審判合議庭。另外，2018年1月23日中央全面深化改革領導小組辦公室審議通過《關于建立“一帶一路”爭端解決機制和機構的意見》，根據設計方案，最高人民法院擬在北京、西安、深圳設立國際商事法庭，涉外商事審判將開啟我國商事審判的新時代。

時間進入2019年，尤其值得大書特書的是《中華人民共和國電子商務法》的正式實施。20世紀90年代以來，隨著計算機技術的發(fā)展和互聯網的普及，電子商務作為一種新生力量，逐漸產生并得到迅速發(fā)展，成為中國經濟發(fā)展的一個重要推動力。相較于傳統商事行為，電子商務依托互聯網進行各種交易活動，以電子合同作為電子商務的基礎與核心，并以獨特的訂立方式和表現形式對傳統商業(yè)模式提出了挑戰(zhàn)，促進了中國商業(yè)在移動端的騰飛。《電子商務法》的落地施行，首先填補了我國在互聯網商業(yè)上的一片法制空白，使電子商務的發(fā)展確實有法可依，明確了國家要促進和鼓勵電子商務發(fā)展的基調。其次，使電子商務與實體經濟的關系進一步在法律層面得到了明確，是公平競爭的關系，促進了線上線下的協調有序發(fā)展。第三，對當前社會關注的電子商務行業(yè)發(fā)展過程當中存在的問題也在法律層面給予了明確。最后，依據互聯網思維，通過各級政府的職責分工，依法、合理、有效、適度，既非任意地強化監(jiān)管，又非無原則地放松監(jiān)管，而是寬嚴適度、合理有效的對中國電子商務實施法制管理。

綜上，新中國商法歷經七十年，在徘徊與爭議間，完成了借鑒、突破、創(chuàng)新與發(fā)展，較多地吸收和改造了傳統商法理論、制度與規(guī)則，結合中國的現實需求，建立了一套體現當下經濟特點的規(guī)則體系和制度。中國商法不是簡單的歷史傳承，更多地承載著緊隨中國經濟改革步伐的制度創(chuàng)新。特別是改革開放四十年來，中國市場經濟的高速發(fā)展和經濟體制、市場機制的不斷改革創(chuàng)新直接驅動著商業(yè)法制的變革，我們可以肯定地說，中國商法始終處于改革模式，商業(yè)法律制度的改革永遠都在具有中國特色社會主義的建設道路上。