淺析勞動合同新熱點條款的審查

高 麗

江蘇正氣浩然律師事務(wù)所，江蘇 常州 213022

勞動合同審查，是律師的重要法律服務(wù)項目之一。但有些用人單位，為了圖方便，常常直接搬用本行政區(qū)域人力資源和社會保障機(jī)構(gòu)推薦的勞動合同版本。但是，隨著勞動力市場的發(fā)展，不斷涌現(xiàn)出新的勞資問題，例如：已享受社保待遇的退休人員的勞動合同主體資格問題、服務(wù)期與培訓(xùn)費問題、競業(yè)禁止問題，這些新的社會熱點均沒有在格式版本的勞動合同中深入涉及。律師作為新時代的法律服務(wù)工作者，在為用人單位審查勞動合同時，不能忽視上述熱點問題，有必要在勞動合同中加入上述內(nèi)容，明確勞動者與用人單位在上述新熱點上的權(quán)利、義務(wù)，防止不必要的勞動爭議糾紛。筆者從上述三個熱點問題出發(fā)，結(jié)合筆者的律師實務(wù)經(jīng)驗，簡要談?wù)剛€人觀點。

一、退休人員：已享受社保待遇的退休人員不具備勞動合同主體資格

眾所周知，我國女工人的法定退休年齡為50周歲，女干部法定退休年齡為55周歲，男性法定退休年齡為60周歲。隨著醫(yī)療水平的發(fā)展，勞動者身體素質(zhì)的提高，勞動者即使達(dá)到退休年齡后，領(lǐng)取了養(yǎng)老金，享受了社保待遇，也仍然在原單位繼續(xù)從事勞動的情況大量存在。那么，該部分達(dá)到法定退休年齡、已享受社保待遇的人員是否與用人單位繼續(xù)簽訂勞動合同呢？在律師實務(wù)中，筆者經(jīng)常遇到用人單位直接與該類人員直接簽訂《勞動合同書》，而沒有考慮其主體的特殊性。

筆者認(rèn)為，已經(jīng)享受社保待遇的退休人員不是適格的勞動合同主體，不應(yīng)該簽訂《勞動合同書》。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”，也就是說勞動關(guān)系終止了，不再適用勞動法律規(guī)定，在此種情況下，雙方建立的應(yīng)該是勞務(wù)關(guān)系，用人單位轉(zhuǎn)化為雇主，勞動者轉(zhuǎn)化為雇員。在此期間發(fā)生的糾紛，應(yīng)該適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)定。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系典型的不同就是過錯追究程度不一樣。同樣是在工作時間、工作原因、過失造成自身的人身損害，如果是勞動關(guān)系的話，就構(gòu)成工傷，不區(qū)分勞動者的過錯大小，用人單位需要承擔(dān)全額的工傷保險待遇，而勞務(wù)關(guān)系的話，要考慮雇員的過錯，雇主與雇員之間根據(jù)各自的過錯比例承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。①同時，如果這類案件需要進(jìn)行傷殘等級鑒定，適用不同的司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)。在勞動關(guān)系的情況下，只要骨折基本上就可以構(gòu)成傷殘，而在勞務(wù)關(guān)系的情況下一般需要組織嚴(yán)重缺損和功能嚴(yán)重障礙兩個構(gòu)成要件。筆者曾辦過一起三根跖骨骨折，相同的病情在勞動關(guān)系的情況下，無疑是有十級傷殘的，勞務(wù)關(guān)系情況下，構(gòu)成傷殘的可能性微乎其微。通過對年齡、法律適用、法律后果的對比，我們不難發(fā)現(xiàn)，勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系還是有顯著區(qū)別的。因此，用人單位與享受社保待遇的退休人員應(yīng)該簽訂勞務(wù)合同，準(zhǔn)確約定雙方的權(quán)利義務(wù)。筆者的上述觀點，與(2018)蘇民申5600號民事裁定書等法院裁決的司法觀點一致，均認(rèn)為勞動者達(dá)到法定退休年齡，勞動關(guān)系終止，不再適用勞動法方面的相關(guān)法律、法規(guī)。

二、服務(wù)期與培訓(xùn)費：服務(wù)期應(yīng)與勞動合同期限一致，培訓(xùn)費應(yīng)明確、具體

服務(wù)期是指勞動合同訂立時或勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后，經(jīng)雙方協(xié)商一致確定的一個服務(wù)期限。②司法實踐中，培訓(xùn)費用包括用人單位組織勞動者進(jìn)行職業(yè)技能的培訓(xùn)、幫助勞動者獲得了相應(yīng)的資質(zhì)證書而支出的培訓(xùn)費、教育費、交通費、材料費、住宿費等。這里的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)并不等同于員工入職培訓(xùn)或者是崗位基本素質(zhì)培訓(xùn)，而是對員工更高職業(yè)能力培養(yǎng)、更深層次的崗位技能優(yōu)化。勞動者在接受專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后，獲得了相應(yīng)的資質(zhì)證書，同時，勞動者與單位達(dá)成了書面共識，即勞動者需要在一定期限內(nèi)繼續(xù)在單位提供勞動力服務(wù)。并且雙方對服務(wù)期限跨度、各自權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任進(jìn)行了一個明確。

筆者發(fā)現(xiàn)，有些用人單位在勞動合同主文部分經(jīng)常會這樣設(shè)置條款：“用人單位出資為勞動者進(jìn)行培訓(xùn)，接受培訓(xùn)后勞動者需要在若干年內(nèi)始終在本單位工作，否則勞動者需要返還全額培訓(xùn)費用?！边@樣的規(guī)定存在四點不足。第一，培訓(xùn)的概念不能進(jìn)行擴(kuò)大解釋，就如上文所說，專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)不等同于員工的入職培訓(xùn)或者是崗位基本素質(zhì)培訓(xùn)。第二，勞動者的服務(wù)期限與勞動合同的期限應(yīng)當(dāng)保持一致。筆者經(jīng)常碰到，服務(wù)期限為五年，而勞動合同期限為一年、兩年、三年等情形。根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十七條規(guī)定，勞動合同期限屆滿而服務(wù)期限未滿，勞動合同期限應(yīng)延續(xù)至服務(wù)期限屆滿。第三，勞動合同條款籠統(tǒng)的講培訓(xùn)費用，卻沒有明確培訓(xùn)費用的范圍，容易在司法實踐出現(xiàn)分歧。恰當(dāng)?shù)淖龇?，可以將培?xùn)費用的外延進(jìn)行列舉式羅列，并且用人單位應(yīng)該有證據(jù)意識，保留好因培訓(xùn)產(chǎn)生的教育費用、教材費用等原始發(fā)票。第四，全額返還培訓(xùn)費用并不具備可操作性。在計算返還培訓(xùn)費用，應(yīng)該結(jié)合勞動者實際已提供服務(wù)的年限進(jìn)行折算，不加區(qū)分得要求全額返還培訓(xùn)費用，顯失公平、公正。換句話說，服務(wù)期限的設(shè)置和培訓(xùn)費用的設(shè)置都應(yīng)當(dāng)結(jié)合本單位的實際以及勞動者具體崗位的情況。服務(wù)期限設(shè)置過長，甚至長達(dá)10年，已經(jīng)有剝奪勞動者自主擇業(yè)的權(quán)利之嫌。而有些單位在進(jìn)行培訓(xùn)時開支較小，為了達(dá)到對勞動者的震懾目的，在勞動合同上將培訓(xùn)費用固定設(shè)置為幾萬元或勞動者幾年的工資等做法都是欠妥的。筆者曾經(jīng)代理過一起在服務(wù)期限內(nèi)的勞動者因為用人單位拖欠勞動報酬而主動提出解除勞動關(guān)系并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的案件，最終用人單位向勞動者依法支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，該案就典型的應(yīng)證了筆者的觀點：即使是在服務(wù)期限內(nèi)，勞動者也有選擇解除勞動關(guān)系的權(quán)利，只要勞動者解除勞動關(guān)系的理由依法有據(jù)。

三、競業(yè)限制條款：堅持用人單位與勞動者的權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一

競業(yè)限制，又稱競業(yè)禁止，是指勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或者有其他競爭關(guān)系的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。

筆者在審查用人單位勞動合同時經(jīng)常會遇到有關(guān)于競業(yè)限制條款，常見的表述有“競業(yè)限制補(bǔ)償金每月為若干元，以工資形式發(fā)放，已經(jīng)在離職前每月工資體現(xiàn)。競業(yè)限制期限為離職后三年(或五年)。同時將禁止范圍規(guī)定為不能自營或與他人合作經(jīng)營或者到有競爭關(guān)系的單位工作?！边@樣的條款也是存在諸多問題。首先，競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是在勞動關(guān)系屆滿后，由用人單位發(fā)放給勞動者的。有些用人單位為了節(jié)省開支，用勞動關(guān)系存續(xù)期間的勞動報酬來代替，這種做法欠妥。勞動關(guān)系存續(xù)期間的勞動報酬，是勞動者勞動力的價值體現(xiàn)，而競業(yè)限制補(bǔ)償金是對勞動者離職后不能自由擇業(yè)的補(bǔ)償，兩者性質(zhì)完全不同。用人單位草率用勞動報酬代替競業(yè)限制補(bǔ)償金，很可能存在實際未支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、而勞動者不需要承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的風(fēng)險。其次，競業(yè)限制期限是有明確的法律規(guī)定，最高不超過兩年。筆者需要提醒的是，與競業(yè)限制期限不同的是，勞動者的保密期限不受兩年限制的約束，當(dāng)然保密義務(wù)是勞動者的法定義務(wù)，即使沒有勞動合同條款約束，勞動者依舊負(fù)有保密義務(wù)，競業(yè)限制則不同，需要用人單位與勞動者書面約定。再次，競業(yè)限制義務(wù)的范圍宜采用籠統(tǒng)表述與簡單列舉相結(jié)合的方式?；\統(tǒng)表述、以用簡明扼要的語言概述潛在競爭單位的經(jīng)營范圍，經(jīng)營范圍的劃分可以參照營業(yè)執(zhí)照上的表述。因為籠統(tǒng)表述常會導(dǎo)致勞資雙方陷入摳字眼的困境，因此再結(jié)合簡單列舉“禁止進(jìn)入企業(yè)名錄”，可以規(guī)避上述困境，列舉的范圍包括本行政區(qū)域內(nèi)、省內(nèi)、甚至全國范圍內(nèi)較有知名度的同行業(yè)競爭單位。③還有一些企業(yè)情況，普通工種，普通崗位勞動者流動性本身就比較大，再加上該類勞動者接觸的信息一般都是屬于公開的商業(yè)信息，不分勞動者的工種、崗位籠統(tǒng)的全部設(shè)置競業(yè)限制是沒有必要的，筆者并不提倡“眉毛胡子一把抓”的做法，競業(yè)限制主要還是適用于用人單位的高級管理人員、核心技術(shù)人員、主要銷售人員等。

另外，需要補(bǔ)充說明的是，關(guān)于培訓(xùn)和服務(wù)期以及競業(yè)限制既可以直接體現(xiàn)到勞動合同書上，作為勞動合同的構(gòu)成條款，也可以另行訂立書面合同，作為勞動合同書之外的補(bǔ)充協(xié)議，以獨立的書面形式存在，與勞動合同書具有同等效力。

四、結(jié)語：結(jié)合熱點，因時制宜修改勞動合同，構(gòu)建和諧勞資關(guān)系

勞動合同既有普通商務(wù)合同的共性，又有勞動法律關(guān)系的特性。律師在為用人單位提供法律服務(wù)時，一定要因時制宜，解放思想，不能照搬、照抄，而應(yīng)該結(jié)合本單位實際情況、社會熱點，每年不斷修正、調(diào)整勞動合同條款，保證勞動合同條款的有效性、合法性、完整性，同時將勞動合同條款的創(chuàng)新性、前瞻性、預(yù)見性作為律師服務(wù)的價值追求。一份優(yōu)秀的勞動合同，不僅讓勞資雙方的權(quán)利義務(wù)有理有據(jù)，而且有助于營造公平、有序的企業(yè)文化，從而有利于構(gòu)建和諧的社會主義勞資關(guān)系大環(huán)境，推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①郭敏.提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案件中的幾個法律關(guān)系[J].人民司法(應(yīng)用)，2017(34)：35.

②朱益虎.勞動關(guān)系管理實用手冊[M].江蘇教育出版社，2012.33.

③林歐.約定競業(yè)限制范圍的合理性分析[J].法律適用，2017(15)：73.