居住權在我國的適用性*

楊曉凝

佛山科學技術學院經濟管理與法學院，廣東 佛山 528000

居住權是指權利人依法對他人所有房屋的全部或部分及其附屬設施，所享有的使用或占有的權利。居住權最初設立是為了解決社會生活中弱勢一方的居住問題，具有贍養(yǎng)、扶助、關懷的人文屬性，對于有效利用房屋、維護社會的穩(wěn)定具有重要的意義。筆者認為，我國現階段沒有將居住權列入物權法規(guī)范當中，是立法上的失誤。無論是從居住權在我國物權法草案被多次提及，還是從我國現有的社會狀況考慮，都說明居住權在我國具有很強的適用性，設立居住權制度時機已經到來，居住權應當盡早寫入我國的物權法中。

一、居住權的現實作用

在民法典物權編中，居住權再次被學者們聚焦，是否存廢引發(fā)各個學者熱議。但是筆者認為，居住權的社會作用，其重點常常被放在保護離婚婦女，老人養(yǎng)老等這類社會弱勢群體之上，而往往沒有重視到其物權屬性。

雖然我國自古有“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)觀念，加上家庭撫養(yǎng)制度的法律保障，居住權防止老人老無所居的功能確實能夠部分代替，但是，在社會急劇變遷，老齡化加劇以及社會養(yǎng)老保障體系負荷越來越重的今天，新生時代在觀念和撫養(yǎng)能力上都不足以再支撐起傳統(tǒng)代際關系的正常運作，這已經成為一種社會現象。[1]再者，為了解決飛速增長的房價問題，青年一代負擔高額房貸，年老父母花費畢生積蓄為子女購房的這種“逆撫養(yǎng)”現象也是司空見慣。在這種情況下，比起法定的撫養(yǎng)權利，長輩更愿意通過自己明確創(chuàng)設的權利來保護自己，這最終就表現為家長愿意將表征財富的房屋所有權交給子女，而自己保留必要的居住性權利。[2]在這里，居住權不僅僅是為長輩避免子女違背道德觀念和逃避法律義務拒絕贍養(yǎng)而給予的預防措施，還是為老人提供另一種新的更加牢靠的物權保障。如果說2007年之前，否定居住權可以避免老無所居的現象的社會功能，但直到至今，其為解決老人“逆撫養(yǎng)”所帶來后顧之憂的作用卻不得不得到重視。

在我國現有的房屋交易中，只有“或租或買”的一刀切方式，這遠遠不能滿足當代人對房屋的利用。如果增加一項可購買居住權的內容，將所有權與使用權分離，從購買者出發(fā)，購買居住權的方式既可以解決財產不足的窘境，又能供居住者長期穩(wěn)定地居住；從供房者出發(fā)，對于房子的利用，可以選擇完整的出賣，亦可以出租，還可以將居住與所有分離，分別出售，讓房屋流通的渠道更加多樣，財產所有人也能將房屋最大化利用。

二、居住權域外立法現狀

居住權濫觴于羅馬，在羅馬法中歸于役權。役權又分為地役權和人役權。居住權作為人役權當中的一項權利，在羅馬設立的目的，起初，第一是為了保障是“夫權婚姻”或者生父家長權之下的婚姻中的女性在喪偶后的生存利益，第二是為了保障家主去世后，奴隸的正常生活。但是社會發(fā)展至今，即使“夫權婚姻”和奴隸制已經退出了歷史舞臺，但是世界上不少國家仍保留或再建立居住權，證明了其現實適用性。自近代法典化運動以來，歐陸國家的主要民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》等均將之加以繼受并有所發(fā)展。[3]所以筆者通過對比某些國家對居住權的立法現狀，在其中窺探一二，并為我國居住權立法提供借鑒。

《世界人權宣言》第13條第1款人人在各國境內有權自由遷徙和居住。很顯然，在這里的“居住權”具有最基本的人權屬性，是任何國家和個人都不可剝奪的人天生具有的權利。在羅馬法中，居住權最開始也并非表現為一種權利，而是一種事實，最后隨著歷史的推進，漸漸納入役權的范圍內。它是一種為特定人的利益而利用他人所有之物的權利，具有暫時性的特點。[4]《瑞士民法典》第776條第1款規(guī)定“居住權，是指居住于住宅內或住宅某部分的權利”。該法典對限制物權進行了規(guī)定，其中役權包括地役權、人役權，人役權又包括居住權和用益權等，這里的居住權僅僅是一種使用權?！斗▏穹ǖ洹穾缀跬暾匾浦擦肆_馬法中人役權和地役權的二元結構體系。但是該法典中的居住權相比于使用權，其在內容上卻受到了一定的限制，比如不得處分和繼承，例如該法典第634條規(guī)定：“居住權既不得轉讓，也不得出租”。作為大陸法系國家第二部重要民法典的《德國民法典》，在“役權”一章中對居住權做了如下定義，在排除了所有權人的情況下，將建筑物或建筑物的某一部分作為住宅加以使用的權利也能夠作為限制的人役權而設定。和地役權相比，限制的人役權強調的是為某一特定的人設定的役權，而不是為了行使土地的利益，相比于用益物權，限制的人役權具有只能在不動產上設立，而且只能為某一特定的人設定的特點。[5]1951年德國的《住宅所有權及其長期居住權法》則設立了長期居住權，規(guī)定居住權可以轉讓和繼承，并且居住權人可以從事出租等用益物活動。這使得居住權擺脫了人身專屬的屬性，發(fā)展成了一種收益手段。

三、對我國居住權之構建

對于居住權在我國是否應該構建，從2002年初次在物權法意見稿中被提及，不少學者就對此提出質疑和反對。為了確保居住權在我國民法典的穩(wěn)定地位，排除反對的聲音，筆者對主要被提出的質疑一一進行反駁。居住權中被否定的社會作用，可根據社會現實情況進行說明；居住權的一些瑕疵之處，筆者認為立法時應當在現有的法律中給予最準確的定位，其才能扎根在我國現有的法律土壤中。

反對設立居住權的觀點大抵如下：第一，起源于羅馬法居住權的規(guī)定，一般存在于以人役權和地役權構成的二元體制當中，與國現有的物權體系難相融。[6]第二，在我國傳統(tǒng)的道德觀念及現有的法律保障下，居住權沒有存在的必要性。子女有贍養(yǎng)父母之義務，一般不存在父親去世后寡母無房可居的問題。[7]通過完善現有的社會保障法體系就可以代替居住權的社會作用。第三，居住權的設立，由于其具有很強的人生屬性，限制了房屋的流通，使得房屋不能“物盡其用”。

對于上述否認觀點，筆者認為，對反對觀點提出的第一點，可以有兩種方式解決這個問題，1在人役權體系中的用益權、使用權、居住權，由于其具有濃厚的人身屬性而被歸入一個體系當中，但是體系內的每一個權利都具有獨立特性，單獨發(fā)揮社會作用，彼此互相聯系但又不互相干涉。即使在我國物權法里沒有人役權體系，單獨規(guī)定居住權的內容不會影響其性質，也不會涉及法典體系上的任何改動。居住權有其獨立特性，適應我國傳統(tǒng)所有權與用益物權、擔保物權的劃分，把它置于用益物權一章作為物權法體系組織部分，符合形式邏輯。[8]在我國，具有明顯人役色彩的權利也一直存在用益物權體系，比方農村承包經營權、宅基地使用權等。同樣，在沒有人役權體系下規(guī)定居住權也是合理的。2我國雖無二元結構理論，居住權雖具有人役性質但未必一定要將其納入人役權當中，可以對居住權加以調整，再將其植入到我國現有的法律體系當中。將居住權的人役性和物權性分開規(guī)定。民法典只對其物權屬性進行規(guī)范，而其人役部分則交由其他規(guī)范人身關系的法律解決。第二點，筆者在居住權的現實作用部分已經說明，即使我國有道德約束和法律規(guī)范保證子女對父母的贍養(yǎng)，但是諸如當下“逆撫養(yǎng)”現象老人的后顧之憂，依然是現有法律無法覆蓋的盲區(qū)。第三點，居住權使房屋的所有權和使用權分開，實質是使房屋的流通能力更強，更有效實行“物盡其用”。房子的價值在于被居住而不是流通，居住權的授予，在于為居住權人提供穩(wěn)定的住所而不是為其增加財產。受益人已經充分地使用了房屋的價值，為何一定要將房屋流入市場進行流通呢？再者，一旦居住權的消滅事由成就，比如居住權人死亡、主動放棄居住權等，房屋就恢復到完整所有權狀態(tài)，此時也完全能夠進入市場進行流通。

排除了設立居住權設立時可能出現的阻力后，針對民法典物權編草案第159至162條，筆者對居住權設立的細節(jié)方面進行分析并提出自己的看法。

物權編第159條第1款，并沒有對居住權主體的范圍進行限定，只要雙方彼此達成合意，都可以設立居住權。但是居住權因最初具有人文關懷屬性而被重視，但在這里卻未體現。筆者認為除了約定成立居住權外，還應當有法定的居住權。法定居住權的權利人主要還是家庭成員。只要居住權人達到法律規(guī)定的條件，即使房屋所有權人未同意也不阻礙居住權的生效。第2款，居住權的設立，采用書面形式，是今后解決糾紛時的主要依據。第3款，居住權依登記設立，可以對抗第三人。盡管居住權雖與租賃權都是對房屋的使用，但是居住權登記對抗效力是與租賃權最主要的不同。

物權編第160條，限制了房屋的流轉，規(guī)定居住權不得轉讓、繼承，房屋不得出租。為了區(qū)分所有權和居住權，法律應當限制權利的轉讓和繼承，否則所有權將被架空，所有權人對所有房屋行使所有權將受到長久限制，但是為了體現民法的意思自治原則，尊重當事人雙方約定對居住權的處分，筆者認為可在居住權不得轉讓、繼承后面加上但書：但當事人另有約定的除外。

法定居住權與意定居住權并不能混為一談，非家庭成員居住權不具有人役色彩，居住權不再是生活保障手段，而是一種純粹的財產性權利。[9]物權編第161條，法定居住權的消滅事由是居住權人死亡，但當事人另有規(guī)定的除外，但對于約定設立的居住權，應當增加一條對于約定性居住權的期限規(guī)定和滅失事由的規(guī)定。居住權的期限按雙方當事人約定；居住權的滅失可以因其約定的期限屆滿或者房屋滅失或者其他當事人約定的滅失事由成就而產生。

第162條，以遺囑的方式設立居住權，雖然是單方法律行為，不同于約定的居住權，但同屬于意定的居住權范圍，其應當參照意定居住權的規(guī)定。