政府法律顧問(wèn)定位問(wèn)題研究

闞雪飛 林晶淑

遼寧良友律師事務(wù)所，遼寧 沈陽(yáng) 110013

一、我國(guó)政府法律顧問(wèn)定位現(xiàn)狀

政府法律顧問(wèn)的角色定位取決于我國(guó)國(guó)家公務(wù)員制度和律師制度緊密結(jié)合的基礎(chǔ)上的社會(huì)職能的需要，依法行政、司法獨(dú)立和律師業(yè)自由等是貫穿其中的重要基本原則。第一，根據(jù)2003年3月21日新一屆國(guó)務(wù)院會(huì)議中溫家寶同志對(duì)會(huì)議內(nèi)容談到：政府的行政工作必須要根據(jù)依法做事，作為依法治國(guó)的基本方略主要重視的是發(fā)展內(nèi)容和貫徹要求，同時(shí)還是政府行政權(quán)力的基本準(zhǔn)則以及規(guī)范行政權(quán)力的主要核心。依法行政包括行政合法、行政公開(kāi)、行政效率和科學(xué)行政等，行政合法是其中的核心和基礎(chǔ)內(nèi)容。行政合法主要是指行政行為主體合法、行政職權(quán)法定化、行政行為內(nèi)容合法、行政程序合法和行政形式合法等，行政職權(quán)法定化則是防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的法律保證。政府的行政管理行為如果違反了法律規(guī)定，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國(guó)《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》等法律對(duì)政府違法行為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任規(guī)劃明確。第二，能夠?yàn)樯鐣?huì)事物提供專業(yè)的法律服務(wù)人員必須要取得專業(yè)的律師執(zhí)業(yè)證書，不僅政府法律顧問(wèn)如此，社會(huì)執(zhí)業(yè)律師和公職律師執(zhí)業(yè)律師也同樣需要。但是執(zhí)業(yè)律師有個(gè)明顯的特點(diǎn)就是身份自由。目前我國(guó)并沒(méi)有明確規(guī)定出政府法律顧問(wèn)的身份，但是作為政府法律顧問(wèn)還是會(huì)得到公職律師的同等對(duì)待，其特征是：一方面，作為政府機(jī)關(guān)公職人員的身份，待遇如同國(guó)家公職人員并且還會(huì)編制到國(guó)家機(jī)關(guān)行政部門中，主要負(fù)責(zé)國(guó)家政府部門方面的法律服務(wù)，不能夠向社會(huì)提供有關(guān)法律業(yè)務(wù)方面的服務(wù)；另一方面，作為政府法律顧問(wèn)補(bǔ)習(xí)要具備專業(yè)的律師資格以及相關(guān)的律師證書。關(guān)于公職律師的身份概念規(guī)定在(司發(fā)通〔2002〕80號(hào))《司法部關(guān)于開(kāi)展公職律師試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》還是沒(méi)有明確規(guī)定，主要的原因是公職律師任職的條件被限制在，必須要具備中華人民共和國(guó)律師資格或者法律職業(yè)證書，而且任職服務(wù)的對(duì)象僅限于政府職能部門以及行政部門之間，另外公職律師招聘的專業(yè)是能夠從事專業(yè)的法律事務(wù)人員。由于現(xiàn)行律師法律制度上的障礙，我們所使用“政府法律顧問(wèn)”的概念，是有意回避“政府律師”或“公職律師”的概念。但有很多人認(rèn)為公職律師即為政府法律顧問(wèn)，其實(shí)這種說(shuō)法欠妥。政府各部門在日常工作中除了需要擔(dān)任政府法律顧問(wèn)公職律師提供服務(wù)外，在法律事務(wù)較為繁雜或法律事務(wù)對(duì)處理主體的專業(yè)等方面有特殊需求時(shí)，政府法律顧問(wèn)室可以外聘社會(huì)執(zhí)業(yè)律師或其他專業(yè)人士處理有關(guān)訴訟、仲裁、執(zhí)行、調(diào)查取證、咨詢等事務(wù)；政府還可以根據(jù)需要，聘請(qǐng)境外的法律專家作為顧問(wèn)處理涉外的法律事務(wù)。這些人的身份均應(yīng)該屬于普通社會(huì)執(zhí)業(yè)律師。

二、政府法律顧問(wèn)角色定位完善思路

(一)政府法律顧問(wèn)與政府之間的關(guān)系定位

根據(jù)憲法和政府組織法的規(guī)定，各級(jí)政府是各級(jí)人民代表大會(huì)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)。具體管理的法律事物是由政府依照法律規(guī)定，主要管理事物內(nèi)容包括行政經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、文化、教育、體育事業(yè)、民族事務(wù)、民政、司法行政等各種行政工作。各區(qū)域鄉(xiāng)鎮(zhèn)的行政工作的決定和意見(jiàn)都代表著國(guó)家行政機(jī)關(guān)的命令和決定。也就是說(shuō)實(shí)施的一切政府行政工作，都要經(jīng)過(guò)國(guó)家法律法規(guī)對(duì)政府授權(quán)才有裁定的權(quán)利。作為義務(wù)和權(quán)利的依法行政，在進(jìn)行行政政府工作時(shí)有權(quán)行使全部活動(dòng)的職權(quán)。法律顧問(wèn)在接受聘請(qǐng)時(shí)必須要具備政府規(guī)定的法制工作條件。同時(shí)需要建立好法律顧問(wèn)與政府依法行政在法律規(guī)定程序以及法律服務(wù)方面的關(guān)系，在提供法律服務(wù)時(shí)需要固定好雙方的權(quán)利和義務(wù)，政府只需要負(fù)責(zé)聘請(qǐng)法律顧問(wèn)，具體履行的權(quán)利和義務(wù)必須按照合同行事。因此，法律顧問(wèn)和政府兩者關(guān)系是根據(jù)簽訂合同后形成的行政關(guān)系，而非行政管理關(guān)系。目前國(guó)家行政政府和法律顧問(wèn)建立關(guān)系的主要目的是為了保障雙方的利益。同時(shí)通過(guò)雙方建立的關(guān)系能夠有效的制止法律顧問(wèn)對(duì)沒(méi)有進(jìn)行過(guò)合同簽訂的事物給予行政工作。另外雙方合同簽訂也代表著法律顧問(wèn)主要是代表國(guó)家行政政府工作。

(二)政府法律顧問(wèn)工作的定位

1.對(duì)政府行政工作提供法律咨詢及專項(xiàng)法律論證

由于目前的政府工作中常常會(huì)出現(xiàn)各種有關(guān)法律的問(wèn)題，雖然政府人員認(rèn)識(shí)到一定的法律常識(shí)，但是由于目前社會(huì)形式的發(fā)展各種問(wèn)題難以解決就需要進(jìn)一步的通過(guò)咨詢法律顧問(wèn)來(lái)解決。但是相對(duì)于重要的行政政府行為，會(huì)通過(guò)提前的討論和研究部署。根據(jù)討論的結(jié)果給予法律顧問(wèn)應(yīng)有的法律建議，在對(duì)法律的論證過(guò)程中要考慮到行政政府行為的合法性以及實(shí)施法律后的后果和糾紛問(wèn)題。另外法律顧問(wèn)還要配合省政府的行政訴訟案件，幫助政府解決對(duì)案件的訴訟分析、法律關(guān)系以及解決問(wèn)題糾紛。

2.受省政府委托進(jìn)行規(guī)范性文件的起草與論證

目前起草和討論政府文件主要都是由政府職能部門完成。因此存在一定性專業(yè)法律知識(shí)問(wèn)題，主要原因在于沒(méi)有專業(yè)的法律專家參與，對(duì)規(guī)范性的法律文件掌握不夠全面。但是通過(guò)介入法律顧問(wèn)來(lái)對(duì)文件進(jìn)行起草和修改，不僅能夠加大文件的法律規(guī)范性還能夠保障文件的立法既合法又合理。另外，政府在起草和論證文件上，通過(guò)提出合理的意見(jiàn)和作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男薷慕ㄗh，可以進(jìn)一步的加大對(duì)行政文件的規(guī)范性和完整性。

(三)構(gòu)建政府法律顧問(wèn)工作準(zhǔn)確定位的有效機(jī)制

1.加強(qiáng)省政府法律顧問(wèn)室的機(jī)構(gòu)建設(shè)

根據(jù)對(duì)比分析省政府法律顧問(wèn)和省政府法制辦表明，兩者的工作性質(zhì)和服務(wù)對(duì)象基本一致，有明確的管理關(guān)系和統(tǒng)一的服務(wù)體制。處理政府的日常事務(wù)法律顧問(wèn)有專門的政府法制機(jī)構(gòu)室。為了使法律顧問(wèn)能更好地發(fā)揮政府的智囊、參謀、助手作用，筆者認(rèn)為通過(guò)實(shí)施全部政府法律顧問(wèn)任制，通過(guò)兩個(gè)方面來(lái)選擇聘任人員：一，法律顧問(wèn)勝任著兼職；二，能夠處理政府法律顧問(wèn)以外的日常事務(wù)。另外接受任聘的人員要有專業(yè)的法律知識(shí)和較高的社會(huì)地位，不僅如此在法律界還要是杰出的法律人才，在政府法制方面同樣要有較高的法律服務(wù)知名度，并且有較強(qiáng)解決實(shí)際問(wèn)題的能力、經(jīng)驗(yàn)。

第一，實(shí)行全員聘任政府法律顧問(wèn)。接受法律顧問(wèn)機(jī)構(gòu)聘任的人員主要的人事關(guān)系還是原來(lái)的工作單位或者是工作機(jī)構(gòu)，既不影響目前的工作發(fā)展又不會(huì)損害到經(jīng)濟(jì)利益，因此擔(dān)任政府法律顧問(wèn)的人員要相對(duì)較多；實(shí)施全員聘任政府法律顧問(wèn)既能夠從法律界聘請(qǐng)高水平的法律人才，還能夠減少部分經(jīng)濟(jì)損失同時(shí)還沒(méi)有必要更改行政編制。所需的經(jīng)費(fèi)可以建立統(tǒng)一的基金來(lái)支付。

第二，聘請(qǐng)的政府法律顧問(wèn)必須要通過(guò)合同明確省政府和政府法律顧問(wèn)的關(guān)系。通過(guò)協(xié)商來(lái)達(dá)到服務(wù)目的統(tǒng)一，再由省政府領(lǐng)導(dǎo)人以省政府的名義與法律顧問(wèn)簽訂書面合同。合同內(nèi)容包括應(yīng)聘擔(dān)任法律顧問(wèn)的人員的姓名、專業(yè)職務(wù)，并應(yīng)當(dāng)注明：主要的職責(zé)范圍和工作方式以及履行的權(quán)利和義務(wù)，聘金數(shù)額及給付方式：違約責(zé)任及爭(zhēng)議處理辦法；合同生效日期及有效期限等。聘應(yīng)合同經(jīng)雙方簽字后產(chǎn)生法律效力，聘應(yīng)合同的有效期限與本屆政府任期相同。合同期間，省政府有權(quán)要求法律顧問(wèn)提供及時(shí)、準(zhǔn)確的法律服務(wù)，依法委托辦理具體法律事務(wù)，但不得將行政事務(wù)委托法律顧問(wèn)辦理。政府有義務(wù)為法律顧問(wèn)提供必要的辦公條件，處理涉及法律的政務(wù)時(shí)，聽(tīng)取、采納法律顧問(wèn)的合法可行意見(jiàn)。法律顧問(wèn)享有列席有關(guān)會(huì)議、閱讀有關(guān)文件、查閱有關(guān)資料、詢問(wèn)相關(guān)的政府工作人員，提出政府職責(zé)應(yīng)該履行的相關(guān)重要問(wèn)題和法律意見(jiàn)以及法律權(quán)利。法律顧問(wèn)的主要義務(wù)是及時(shí)準(zhǔn)確地向政府提供法律服務(wù)，保守國(guó)家機(jī)密和政府工作秘密。

2.建立必要的工作制度

政府法律顧問(wèn)室應(yīng)當(dāng)就法律顧問(wèn)在為省政府提供法律服務(wù)時(shí)涉及到的事項(xiàng)建立相關(guān)制度，以保證工作質(zhì)量，避免主觀隨意性。

第一，建立聘請(qǐng)省政府法律顧問(wèn)的資格審查標(biāo)準(zhǔn)制度。需要根據(jù)制度來(lái)明確政府法律顧問(wèn)的資格。作者表明，合格的政府法律顧問(wèn)人員能夠有效的提高律師在公職或者是法學(xué)專家和執(zhí)業(yè)律師在法律服務(wù)方面的專業(yè)知識(shí)。公職律師能夠決定政府法律顧問(wèn)在政府工作中的性質(zhì)，主要的原因是公職律師是作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)的一員，在操作執(zhí)業(yè)律師的工作中能夠快速的融入到服務(wù)行業(yè)里，對(duì)政府工作重點(diǎn)容易理解，并且表現(xiàn)的法律內(nèi)容更多是考慮到政府工作的實(shí)際情況，能夠有效的結(jié)合政府工作指標(biāo)，能夠充分體現(xiàn)法律顧問(wèn)和政府工作內(nèi)容的發(fā)展方向。作為政府法學(xué)專家的法律顧問(wèn)通過(guò)采用專業(yè)的知識(shí)理論，加強(qiáng)對(duì)政府的法律文件作出具有代表性的范性意見(jiàn)和修改方案。相對(duì)于執(zhí)業(yè)律師而言是通過(guò)多年的訴訟經(jīng)驗(yàn)來(lái)體現(xiàn)法律顧問(wèn)服務(wù)政府行政的方式。但是對(duì)獲得執(zhí)業(yè)證書的律師和法學(xué)專家在擔(dān)任政府的法律顧問(wèn)時(shí)，還是要制定出相應(yīng)的條件作為限制執(zhí)業(yè)律師和法學(xué)專家標(biāo)準(zhǔn)。比如：需要具備熟掌市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、熟讀法律知識(shí)、熱愛(ài)政治活動(dòng)以及懂得私權(quán)與公正的基本素質(zhì)，另外還要具備強(qiáng)烈的政治責(zé)任感和工作責(zé)任感，同時(shí)還必須保持優(yōu)秀法律職業(yè)人的稱號(hào)，不得存有不良職業(yè)記錄。通過(guò)建立準(zhǔn)入制度，就能把好“進(jìn)門關(guān)”，保證擔(dān)任政府法律顧問(wèn)的人員具有良好的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)能力，保證政府法律顧問(wèn)的工作質(zhì)量，防止聘請(qǐng)政府法律顧問(wèn)“人情化”、“給回扣”等不正之風(fēng)。

第二，加快科學(xué)民主決策機(jī)制的建立。應(yīng)將科學(xué)民主決策機(jī)制規(guī)范化、制度化。決策不能僅憑經(jīng)驗(yàn)，也需要規(guī)范操作、制度保障。科學(xué)民主決策機(jī)制的規(guī)范化和制度化將對(duì)提高政府執(zhí)政能力，減少“拍腦袋”決策起到事半功倍的作用。省政府要注重借助和發(fā)揮專家“智庫(kù)”和“外腦”的作用，形成多種形式?jīng)Q策咨詢機(jī)制和信息支持系統(tǒng)，推動(dòng)省政府由經(jīng)驗(yàn)決策向科學(xué)決策、依法決策轉(zhuǎn)變，以進(jìn)一步提高決策水平。一是，建立健全法律專家咨詢制度。聘請(qǐng)知名法律專家、律師組成法律顧問(wèn)組，負(fù)責(zé)為省政府的重大決策提供法律意見(jiàn)和建議，并參與地方草案的咨詢論證，以及為涉及省政府的行政復(fù)議訴訟、仲裁等重要法律事務(wù)提供法律意見(jiàn)。二是，充分發(fā)揮省政府內(nèi)部決策咨詢機(jī)構(gòu)，如政府咨詢委員會(huì)、參事室、研究室的作用，解決重點(diǎn)難點(diǎn)；另外通過(guò)高等院校和科研院所來(lái)加強(qiáng)政府的行政法律顧問(wèn)的實(shí)力，從而強(qiáng)化政府的決策，進(jìn)一步提供強(qiáng)有力的理論基礎(chǔ)以及科學(xué)依據(jù)。三是，積極采取多種形式，鼓勵(lì)專家獻(xiàn)言獻(xiàn)策。設(shè)立省長(zhǎng)-專家信箱，暢通專家與省領(lǐng)導(dǎo)直接溝通的渠道。組織召開(kāi)政府工作專家咨詢會(huì)，聽(tīng)取經(jīng)濟(jì)、法律、管理、科技等多學(xué)科、多領(lǐng)域的專家學(xué)者的意見(jiàn)，積極采納具有價(jià)值的政策意見(jiàn)和建議。