法官裁判思維對(duì)刑事裁判可接受性的影響與重塑
——以“掏鳥窩”案為視角

葉伶俐

“法官最好將其工作理解為在每一個(gè)案件中努力獲得特定境況中最合乎情理的結(jié)果”。在刑事司法審判中將某一法律規(guī)定與事實(shí)進(jìn)行簡(jiǎn)單地縫合是無法完成這一任務(wù)的。飽受爭(zhēng)議的“掏鳥窩”案折射出來的是司法的合法性與合理性、法律的形式正義與實(shí)質(zhì)正義、法律人認(rèn)知與社會(huì)公眾認(rèn)知間的緊張關(guān)系。這種緊張的造成，不僅僅是因?yàn)槟骋恍谭ㄋ痉ń忉尩牟划?dāng)，同時(shí)也是“形式合法性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性”的法官裁判思維使然，刑事法官長(zhǎng)期以來的“技藝?yán)硇浴焙蛻?yīng)當(dāng)關(guān)注社會(huì)效果的“像法律人那樣思考”的思維方式的缺乏，在“掏鳥窩”案中被放大。由于該案體現(xiàn)出的這種問題不是孤立的，在當(dāng)下中國(guó)刑事司法裁判中具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，?duì)該案的反思具有重要的法律意義和社會(huì)意義。

一、思考的起點(diǎn)：刑事裁判的合法性與社會(huì)可接受性之間的距離

（一）問題提出：形式合法的“掏鳥窩”案卻無法獲得公眾認(rèn)同

2015年底，一則“河南大學(xué)生掏鳥窩獲刑10年半”的消息引起社會(huì)一片嘩然。隨著披露真實(shí)案情的文章和截圖在網(wǎng)上流傳開，相關(guān)信息顯示出大學(xué)生所掏的不是一般的鳥，而是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物燕隼時(shí)，“不明真相”來“圍觀”的人才逐漸散去。這個(gè)富有爭(zhēng)議的案件以排名第三入選“2015”年中國(guó)十大影響性訴訟”。直至今天，關(guān)于兩名大學(xué)生被判有期徒刑10年半，是否公正的爭(zhēng)論之聲卻從未停止。但其實(shí)該案的判決是合法有據(jù)的。燕隼系國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，依據(jù)相關(guān)司法解釋，非法獵捕燕隼10只以上即構(gòu)成刑法第341條“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形而應(yīng)處10年以上有期徒刑。從形式上看，法院的判決沒有瑕疵，完全符合罪行法定主義要求，但卻對(duì)公眾的司法認(rèn)同帶來巨大挑戰(zhàn)。社會(huì)公眾普遍認(rèn)為，掏鳥窩具有一定的普遍性，不少居住在農(nóng)村的人年少時(shí)都做過，是一定群體的集體記憶；雖然從鳥窩里掏得的燕隼是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，但有多少人能夠分辨這種鳥？而且“大學(xué)生”意味著不經(jīng)世事，主觀惡性程度低，將來是國(guó)家棟梁，可塑性強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)更多地給予教育悔過的機(jī)會(huì)。根據(jù)一家知名門戶網(wǎng)站的調(diào)查結(jié)果，超過70%的被調(diào)查者認(rèn)為，對(duì)“掏鳥”大學(xué)生判處十年六個(gè)月徒刑量刑過重。①《“大學(xué)生掏鳥重刑”的刑罰尺度 小鳥“大案”》，載《南方周末》2015年12月10日。

（二）啟示：裁判背離常理形成對(duì)社會(huì)可接受性的挑戰(zhàn)

不可否認(rèn)，輿論意見并非完全理性。案件最初的熱議中，不排除有“標(biāo)題黨”煽情的成分，但拋開輿論中的“水分”，在刑罰日趨謙抑的今天，仍然說服不了網(wǎng)友就“高官貪污1600萬被判12年，大學(xué)生掏了幾只鳥就被判10年”的質(zhì)疑。在公眾在與“安徽壽縣女子遭強(qiáng)奸和搶劫，數(shù)罪并罰僅判6年”的對(duì)比和喟嘆中，即使高級(jí)人民法院院長(zhǎng)在官方媒體發(fā)表對(duì)掏鳥案判決的肯定性意見，亦無法起到任何增加社會(huì)可接受性的作用。當(dāng)然，社會(huì)公眾這樣的簡(jiǎn)單類比并不專業(yè)亦有失嚴(yán)謹(jǐn)，但未必沒有任何的合理性，這種類比合理性源于不同案件中仍存在共性的承認(rèn)。掏鳥窩案裁判對(duì)公眾直覺的挑戰(zhàn)還來自于作為國(guó)家保護(hù)動(dòng)物的“燕隼”在知識(shí)形態(tài)的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)與普通鳥在生活層面的差異問題。有多少人具有辨別二者區(qū)別的專業(yè)知識(shí)？雖然對(duì)犯罪的認(rèn)定需要依靠法律特有的邏輯，不能以普通人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)而轉(zhuǎn)移，但國(guó)家為保護(hù)珍稀動(dòng)物而設(shè)置重刑的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有讓民眾知曉該條法律所保護(hù)的客體的義務(wù)。如果本案中當(dāng)事人捕殺的是大熊貓，那即使判以重刑，亦不會(huì)被社會(huì)如此難以接受，因?yàn)樵诠娨庾R(shí)中，已經(jīng)具備了大熊貓屬于國(guó)家珍稀保護(hù)動(dòng)物的意識(shí)，且同時(shí)具備辨認(rèn)大熊貓的基本常識(shí)。對(duì)于形態(tài)上與一般鳥類沒有明顯區(qū)別的燕隼來講，在國(guó)家沒有對(duì)其在外觀上對(duì)民眾設(shè)置該鳥如此珍貴的告知的情況下，法院依據(jù)所謂的明文規(guī)定，對(duì)本案大學(xué)生科以重刑，難免引起“法不可知，威不可測(cè)”的社會(huì)認(rèn)同障礙。

二、思辨：社會(huì)可接受性在刑事裁判中的價(jià)值定位

（一）對(duì)社會(huì)可接受性的考量不等于對(duì)輿情民意的屈從

對(duì)于社會(huì)可接受性是否應(yīng)當(dāng)作為刑事裁判應(yīng)有的考量?jī)?nèi)容，理論界至今仍有不同觀點(diǎn)，①否定說認(rèn)為，社會(huì)可接受性考量代表的是常識(shí)主義刑法觀，將生活思維與專業(yè)思維混為一談，這種基本立場(chǎng)和衡量標(biāo)準(zhǔn)的缺陷和模糊，將導(dǎo)致與主觀主義刑法思想千絲萬縷的聯(lián)系，存在定罪、量刑任意化的風(fēng)險(xiǎn)。參見溫登平：《反思常識(shí)主義刑法觀》，載《中國(guó)刑事法學(xué)雜志》2013年第9期。持否定觀點(diǎn)的主要擔(dān)憂在于刑事裁判中加入對(duì)社會(huì)可接受性的考量，無異于給社會(huì)輿論干預(yù)司法提供了合理化的途徑。然而，對(duì)公眾刑法認(rèn)同的肯定，并不必然與輿論可以支配司法直接等同。民意具有無規(guī)則性，而司法裁判的社會(huì)可接受性是以司法的公眾認(rèn)同為基礎(chǔ)，而公眾認(rèn)同的合理內(nèi)核在于“常識(shí)、常理、常情”。當(dāng)刑法推導(dǎo)出的論證邏輯和結(jié)果與公眾的司法認(rèn)同存在較大差異的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先判斷公眾認(rèn)知是否被非理性引導(dǎo)。民意雖然有非理性的一面，但也包含了司法社會(huì)認(rèn)同與規(guī)范裁判間的合理關(guān)系。換句話說，社會(huì)可接受性對(duì)應(yīng)的是理性民意，它與民意并不等同，但卻有密切關(guān)系，一方面，正確、合理、理性的輿情民意是社會(huì)接受度在具體事件中的外化；另一方面，社會(huì)可接受性的實(shí)現(xiàn)亦不能忽視被歪曲、誤導(dǎo)的不合理輿情對(duì)公眾認(rèn)同的影響。②熊明明、朱建華：《論自媒體時(shí)代刑事司法公眾認(rèn)同的實(shí)現(xiàn)》，載《刑法論叢》2016年第2卷。

（二）社會(huì)可接受性之于刑事裁判正當(dāng)性的意義

1.共治型社會(huì)對(duì)刑事裁判社會(huì)化提出的客觀要求

在當(dāng)前“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會(huì)綜合治理管理體制”中，司法的社會(huì)化作為政治社會(huì)化的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，通過對(duì)司法在開放性和親和度上的改造，彌合司法和社會(huì)漸行漸遠(yuǎn)而導(dǎo)致信任危機(jī)的困窘，走出“法官越專業(yè)就越自以為是，沒那種越不懂就越不接受”的尷尬。我們?cè)趯?duì)司法獨(dú)立這一法治重要內(nèi)涵進(jìn)行強(qiáng)調(diào)的同時(shí)，必須深刻認(rèn)識(shí)到司法獨(dú)立不是司法機(jī)構(gòu)隔絕于社會(huì)，機(jī)械呆板地適用法律處理案件，而應(yīng)及時(shí)、恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，尋求法律與社會(huì)發(fā)展的適應(yīng)視為重要的司法理念?！耙暦芍贫葹榉忾]系統(tǒng)的觀點(diǎn)，不是別的什么東西，它不過是學(xué)院中的純粹理論教條”。①轉(zhuǎn)引自【美】本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《法律的生長(zhǎng)》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2002年版，第65頁。對(duì)裁判可接受性的重視，可以“將普通公民帶入法庭的專業(yè)世界，他們可以在司法程序的核心領(lǐng)域代表公眾發(fā)出決定性的聲音”。②【英】麥高偉、杰佛里·威爾遜：《英國(guó)刑事司法程序》，姚永吉譯，法律出版社2003年版，第347頁。這不僅不會(huì)構(gòu)成對(duì)司法獨(dú)立性的貶損，相反是司法公開化、民主化的客觀要求。

2.評(píng)價(jià)刑事司法裁判定紛止?fàn)幏尚Ч淖罱K標(biāo)準(zhǔn)

就法律功能而言，社會(huì)可接受性意味著法律定紛止?fàn)庍@一基本功能的實(shí)現(xiàn)程度。刑事司法裁判所追求的目標(biāo)如何，現(xiàn)代司法理論已經(jīng)給出了不少答案，例如合法性、合理性等。但是合法性和合理性實(shí)質(zhì)上各自代表了法律規(guī)范和社會(huì)事實(shí)兩方面的內(nèi)容，在一定程度上都具有抽象性和局限性。而且合法性與合理性最終還是要由社會(huì)公眾來評(píng)價(jià)。正如習(xí)近平主席所說：“司法體制改革必須為了人民、依靠人民、造福人民。司法體制改革成效如何，說一千道一萬，要由人民來評(píng)判?！雹邸读?xí)近平：以提高司法公信力為根本尺度 堅(jiān)定不移深化司法體制改革》，載新華網(wǎng)2015年3月25日，2018年4月1日訪問。同樣，對(duì)于法律裁判而言，齊佩利烏斯指出，公正的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該從盡可能廣泛的民意基礎(chǔ)中去尋找，要從為大多數(shù)人所接受的“具有多數(shù)公認(rèn)力”的正義觀念中去尋找。④【德】齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第21頁。從這一點(diǎn)上講，可接受性拓展了司法評(píng)價(jià)的視野和方法，實(shí)現(xiàn)了規(guī)范主義和實(shí)用主義的結(jié)合，避免了抽象談?wù)撌聦?shí)與規(guī)范的空洞及單純強(qiáng)調(diào)合法或者合理所產(chǎn)生的激進(jìn)和消極，是司法評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)，也是最終標(biāo)準(zhǔn)。

3.發(fā)揮刑事裁判實(shí)效功能的介質(zhì)

刑罰的目的是懲教結(jié)合，在影響性刑事訴訟中，司法裁判的一個(gè)重要功能就是通過理性論證和裁量結(jié)果，向社會(huì)傳遞一種行為模式信息。要達(dá)到此目標(biāo)，則需要司法裁判必須能夠獲得公眾內(nèi)心的認(rèn)同。這種認(rèn)同并非源自裁判的強(qiáng)制性，而是其可接受性，即由國(guó)家強(qiáng)制力保證的刑事判決得以執(zhí)行與其實(shí)效性并非同一問題。雖然一個(gè)以暴力做后盾的裁判是具有執(zhí)行力并足以讓國(guó)民望而生畏的，但假如它缺乏必要的可接受性，便不可能被其受眾接納，并進(jìn)而融入自己的道德觀念中，形成一種自覺的行為模式標(biāo)準(zhǔn)。因此，一個(gè)司法制度及其具體的裁判要想得到理想的司法效果，就必須強(qiáng)化其裁判的可接受性。

4.提升和積累刑事司法公信力的基礎(chǔ)

司法權(quán)威來自公眾的口碑。司法公信力是社會(huì)公眾對(duì)司法作出的集合性的判斷和評(píng)價(jià)。社會(huì)的普遍認(rèn)可和人們的內(nèi)心接受，無疑是構(gòu)建司法公信力的核心內(nèi)容。①王國(guó)龍：《判決的可預(yù)測(cè)性與司法公信力》，載《求是學(xué)刊》2014年第1期。在影響性刑事訴訟中，電視直播、網(wǎng)絡(luò)媒體等方式前所未有地改變并拓展了公眾與司法面對(duì)面的方式，司法的公信力需要借助裁判的可接受性，將實(shí)質(zhì)正義的影響力加以放大。這就要求我們從社會(huì)學(xué)的視角著重審視公眾透過自媒體表達(dá)的意見中折射出的司法公信力問題?！八痉ǖ墓帕驒?quán)威，點(diǎn)滴積累于一個(gè)個(gè)公正的審判程序和可接受的個(gè)案判決?！雹谵D(zhuǎn)引自陳林林：《公眾意見在裁決結(jié)構(gòu)中的地位》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。另外，從認(rèn)知心理學(xué)層面看，刑事裁判可接受性屬于主觀心理狀態(tài)，而刑事司法公信力屬于外在的客觀效果?？山邮苄允切淌滤痉ü帕Φ幕A(chǔ)。換言之，刑事司法公信力是社會(huì)可接受性的外化，且以社會(huì)可接受性為保持鮮活生命力的依托。

三、反思：法官裁判思維缺陷對(duì)刑事裁判社可接受性的影響

一起普通的形式案件之所以引起作為法律精英的法官與社會(huì)大眾在認(rèn)識(shí)上有如此大的分歧，裁判形成機(jī)制系統(tǒng)構(gòu)成的各個(gè)因子都會(huì)對(duì)其可接受性造成一定的影響，包括裁判所依據(jù)的司法解釋是否是善法、媒體傳播的二元面向，以及法律與常理之間的天然距離等，但裁判歸根結(jié)底是由法官作出的，法官能否恪守法律，同時(shí)又秉承司法良知，以及能否將理性思維嚴(yán)謹(jǐn)又負(fù)有司法關(guān)懷地證成，是影響社會(huì)可接受性的內(nèi)在原因。從“掏鳥窩”案來看，法官在這一點(diǎn)上難辭其咎。

（一）法律理性思維缺位：牽強(qiáng)生硬的套用式證成難以邏輯自洽

法官不僅僅是純粹的違法行為判斷者，而且擔(dān)負(fù)著將客觀違法行為通過有效的論證“翻譯”為主觀法律責(zé)任的使命。對(duì)“掏鳥窩”案刑事裁判文書進(jìn)行研析發(fā)現(xiàn)，文書對(duì)案件的定性，辯護(hù)理由的采納與否、證據(jù)的分析和采信，量刑理由等方面的論證都十分簡(jiǎn)略，沒有進(jìn)行邏輯嚴(yán)密的推理和辨析。在一審判決中，與三被告人的量刑有關(guān)的說理表述只有一句話，“被告人閆嘯天、王亞軍、贠某到案后能如實(shí)供述自己的罪行，可從輕處罰?！倍徸鞒龅男淌虏枚〞幸嗍呛苣：乇硎鰹椤霸瓕徃鶕?jù)上訴人犯罪的性質(zhì)、情節(jié)等，對(duì)其定罪、量刑并無不當(dāng)”。這樣的表述顯然無法起到對(duì)三被告人最終量刑的有效論證。另外，關(guān)于犯罪人對(duì)犯罪行為“明知”的認(rèn)定，就有相當(dāng)大的模糊性。事后，法院認(rèn)為閆某曾加入“河南鷹獵交流群”，并在與捕獵有關(guān)的貼吧上留言，足以證明其對(duì)行為的違法性明確的認(rèn)知。③王姝：《“民告官”異地審判在哪審？原告挑》，載《新京報(bào)》2016年3月14日版。但這樣的邏輯證成是否嚴(yán)謹(jǐn)？如果從相反的角度思考，是否可以說證實(shí)因?yàn)槠錄]有認(rèn)識(shí)到這種行為的違法性，才敢于在貼吧上公開留言？另外，法院還認(rèn)為，閆某公開售賣并從中牟利，便可證明其“明知是其捕獵的是國(guó)家保護(hù)動(dòng)物”，但從另一個(gè)角度講，以150元的價(jià)格出賣1只，以800元的價(jià)格出賣7只，以280元的價(jià)格收購(gòu)兩只，①參見（2014）輝刑初字第409號(hào)。這樣的交易價(jià)格是否恰恰可以表明其不知道正在買賣的是國(guó)家珍稀保護(hù)動(dòng)物？可見，法官的判斷邏輯從相反的方向理解，仍符合邏輯，這樣的論證過程帶來的裁判結(jié)果難免會(huì)引起社會(huì)公眾的質(zhì)疑。

（二）對(duì)話性思維缺位：“我說你聽”的獨(dú)白無法回應(yīng)社會(huì)關(guān)注

“中國(guó)法院畢竟是從近代的衙門里分離出來的，威權(quán)主義的色彩比較濃厚。盡管法官不是嚴(yán)格意義上的官員，但是，用‘我說你聽’的方式?jīng)Q斷處理糾紛，向來是被認(rèn)為是理所當(dāng)然的。”②蘇力：《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》，法律出版社2004年版，第76頁。在這種方式的長(zhǎng)期影響下，法官缺少回應(yīng)社會(huì)關(guān)注的對(duì)話性思維，甚至形成了“我作出的裁判只要有法律依據(jù)就沒有必要理會(huì)其他”的專斷性思維，只是這樣的專斷性思維往往掩藏在忠于法律的標(biāo)榜之下，而不容易被發(fā)現(xiàn)。體現(xiàn)在掏鳥窩中， “這種行為有必要判這么重嗎？”面對(duì)民眾這種樸素的刑罰目的觀的質(zhì)疑，法官在裁判中沒有做出過多的回應(yīng)和闡釋，沒有將判決書的受眾作為聽眾，沒有體現(xiàn)該有的論辯精神，甚至還可以理直氣壯地說刑法和司法解釋就是這樣規(guī)定的，在這一名正言順的“法”的外衣遮蔽下，得出的裁判結(jié)果卻偏離公眾的常識(shí)而不被公眾接受。

（三）能動(dòng)性思維缺位：機(jī)械司法難以體現(xiàn)司法關(guān)懷的溫度

從量刑上看，大學(xué)生掏鳥窩案從表面上看是合法的，因?yàn)?000年底出臺(tái)的司法解釋規(guī)定捕獵10只以上的燕隼界為“情節(jié)特別嚴(yán)重”；既然閆某的捕獵行為達(dá)到了司法解釋規(guī)定的數(shù)額，那就應(yīng)當(dāng)按照情節(jié)特別嚴(yán)重的量刑幅度量刑。法官?zèng)]有考慮到刑法條文并沒有將數(shù)量與情節(jié)特別嚴(yán)重直接等同的規(guī)定，上述司法解釋的出臺(tái)是以當(dāng)時(shí)的“嚴(yán)打”政策為背景。但今天，我們?cè)絹碓綇?qiáng)調(diào)的是“寬嚴(yán)相濟(jì)”的形式政策，法官的裁判也應(yīng)當(dāng)對(duì)以捕殺數(shù)量為量刑基礎(chǔ)的行為危害性進(jìn)行重新判斷，法官明顯沒有做到這一點(diǎn)，沒有對(duì)司法解釋的合理性進(jìn)行懷疑。在本案中，如果法官能夠意識(shí)到這樣機(jī)械司法的帶來的量刑不當(dāng)，其完全有能力最大限度克服，并尋找變通和補(bǔ)救的方法?！缎谭ā访鞔_規(guī)定，根據(jù)案件的特殊情況，在犯罪分子不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的情形下，仍可以向最高法院報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)在法定刑以下量刑。在“掏鳥窩”案中，法官并不是僅有依照司法解釋判處10年以上有期徒刑這唯一選擇。誠(chéng)然，“層報(bào)核準(zhǔn)”會(huì)破費(fèi)周折，耗費(fèi)大量時(shí)間和成本，而且減輕處罰的意見未必會(huì)被批準(zhǔn)，難免會(huì)影響法官的結(jié)案率和業(yè)績(jī)考核，甚至?xí)鹚藢?duì)法官腐敗的非議。但筆者認(rèn)為，長(zhǎng)期以來，法官能動(dòng)性思維的缺乏和司法良知的缺位才是造成量刑不當(dāng)?shù)母驹颉?/p>

四、重塑：刑事裁判可接受性語境下法官思維應(yīng)有的組成結(jié)構(gòu)

（一）富有技藝?yán)硇寓倏驴舜蠓ü僬J(rèn)為：“裁判是一門藝術(shù)，只有經(jīng)過長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)實(shí)踐才能真正掌握其中的理性所在。”和邏輯自洽的論證思維

刑事裁判不是司法三段論的簡(jiǎn)單堆砌，而是透過司法個(gè)案展現(xiàn)司法公正的過程，它離不開富有技藝?yán)硇缘摹白詧A其說”的論證思維。這種理性的思維方式對(duì)法官的法學(xué)專業(yè)功底、豐富司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和豐滿社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)都提出了較高的要求。它不是一種單純的知識(shí)性存在，而更多是一種經(jīng)驗(yàn)性存在，是一種司法行動(dòng)中的“自覺”，是一種“法感”，它不是從書本學(xué)習(xí)中速成而得，而是在審判實(shí)踐中循序漸進(jìn)地養(yǎng)成。它不是孤立存在的，而是與刑事法官的職業(yè)道德涵養(yǎng)、無偏私、敏銳的判斷力、嚴(yán)格的司法自律能力和沉著的司法氣質(zhì)相輔相成。正像澳大利亞新南威爾士最高法院大衛(wèi)科比法官認(rèn)為，一名合格的刑事法官的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：“首先，法官不能有偏見，必須依據(jù)案件的原委斷案；其次，有一雙公正的耳朵，耐心、禮貌以及不做預(yù)先判斷的前提下審理案件，無所畏懼地作出決定；再次，能運(yùn)用邏輯推理能力和智慧經(jīng)驗(yàn)，作出有效的判決；最后，在判決書中進(jìn)行推理，法官有義務(wù)對(duì)判決進(jìn)行解釋，就其所作判決必須向公眾負(fù)責(zé)?！雹趹研тh主編：《法院與法官》，法律出版社2006年版，第2-6頁。

（二）具有商談和對(duì)話色彩的回應(yīng)性思維

德國(guó)哲學(xué)大師哈貝馬斯認(rèn)為，對(duì)話是人與人之間以理解為導(dǎo)向的交往行為，其核心在于讓行為主體之間進(jìn)行沒有任何強(qiáng)制性和壓制性的交往，形成共識(shí)，提高交往構(gòu)造的合理化程度。對(duì)于司法裁判而言，它不僅僅是一紙判決結(jié)果，而是通過司法裁判過程給社會(huì)一個(gè)公正的說法，因此，法律的適用應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)開放性的特征，司法裁判的過程必須是一個(gè)商談的過程或者相互說服的過程，這就要求法官應(yīng)當(dāng)具有回應(yīng)社會(huì)質(zhì)疑和關(guān)注的裁判思維，確立爭(zhēng)議解決導(dǎo)向，從獨(dú)白走向?qū)υ挕?/p>

（三）貼近本土化和平民化的常理性思維

法治理念自身具有一定的抽象性，加之刑事法律傳遞的威嚴(yán)性以及刑事審判者的精英化主導(dǎo)特征，往往導(dǎo)致刑事法律規(guī)范和概念與民眾的世俗生活及普通認(rèn)知間的差異。由于刑事審判較其他司法活動(dòng)的特殊性，社會(huì)理念和思維方式在對(duì)判決結(jié)果的植入痕跡表現(xiàn)明顯。與此同時(shí)，法治作為社會(huì)共同體意志的表達(dá)和體現(xiàn)，法治思維與公民的日常生活和社會(huì)交往又有著不可割裂的天然聯(lián)系。當(dāng)法律世界和生活世界的種種差異相遇時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)建立本土化和平民化“接地氣”的法治思維，及時(shí)準(zhǔn)確地洞察社會(huì)的發(fā)展變化和法律規(guī)則間的矛盾，消弭刑法法義的剛性與社會(huì)公眾心理的柔性間的沖突，彰顯法治的光輝。

（四）充滿司法良知和司法關(guān)懷的能動(dòng)性思維

依法裁判是法官的基本義務(wù)，而正當(dāng)裁判則是更高要求。①雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期。在刑事案件中，法官除了正確認(rèn)定事實(shí)和適用法律之外，還應(yīng)有更高層次的正義層面的考量。僅僅按照刑法解釋制度預(yù)設(shè)的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)去機(jī)械司法時(shí)，那法官就無異于是將案件事實(shí)從上面放上去，再?gòu)南旅嫒∨袥Q的“司法自動(dòng)售貨機(jī)”。正當(dāng)裁判要求法官的裁判思維應(yīng)置于中國(guó)意蘊(yùn)和社會(huì)文化的立體維度中。包括道德觀念和道義責(zé)任在內(nèi)的各種社會(huì)文化總是以各種樸素的社會(huì)情感為載體而呈現(xiàn)出來，并與社會(huì)大眾內(nèi)心深處的正義判斷、自我良知以及公正信念相聯(lián)系。刑事案件是最容易引發(fā)社會(huì)關(guān)注的案件類型，不僅要“求真”，而且要“求善”。因此，刑事裁判不能排除社會(huì)文化的判斷，不能脫離“天理、國(guó)法、人情”三位一體的傳統(tǒng)社會(huì)治理體系。重新審視情理法三者的關(guān)系，并將其中的精華發(fā)揚(yáng)廣大，是當(dāng)代中國(guó)構(gòu)建法治社會(huì)對(duì)刑事裁判提出的時(shí)代要求。法官在面對(duì)法律規(guī)定的滯后性或者不嚴(yán)謹(jǐn)性時(shí)，并不是完全被動(dòng)的，而應(yīng)超越靜態(tài)的法律條文，主動(dòng)關(guān)注法律所調(diào)整的社會(huì)變化與法律文本滯后性的矛盾和不協(xié)調(diào)，將法律置于社會(huì)整體運(yùn)行效果和司法個(gè)案中去考察和理解，發(fā)揮能動(dòng)性思維，使公共政策、倫理道德、民間習(xí)慣、公眾情感等因素納入到司法裁判的考量范圍，使得法律規(guī)范與不斷變化的社會(huì)生活之間保持一種動(dòng)態(tài)的平衡和適應(yīng)。

五、裁判思維的作用基點(diǎn)：以說理充分的刑事裁判文書為有形載體

法官司法裁判的整個(gè)過程最終是要通過裁判文書展現(xiàn)在社會(huì)公眾面前，而《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》亦明確提出裁判文書應(yīng)“闡明裁判結(jié)論的形成過程”。說理充分的刑事裁判文書是實(shí)現(xiàn)社會(huì)可接受性的基石。

（一）說理結(jié)構(gòu)上：緊緊圍繞定罪量刑展開并加強(qiáng)“四理”②《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》中提出“事理、法理、情理、文理”四理兼顧。運(yùn)用

定罪和量刑的思維過程就是刑事裁判形成的過程，裁判文書說理中的“理”應(yīng)當(dāng)是為大眾所認(rèn)可和理解的道理，說理就是要立足事理，嚴(yán)守法理，輔以情理，善用文理。說理時(shí)要說明理的來源，圍繞案件的疑點(diǎn)以及針對(duì)控辯雙方爭(zhēng)議的地方說理。③胡云騰：《論裁判文書的說理》，載《法律適用》2009年第3期。這不僅僅是論證性思維的體現(xiàn)，同時(shí)也蘊(yùn)含開放回應(yīng)性的思維理念。

具體來說，就定罪而言，應(yīng)主要圍繞事理、法理（法理依據(jù)）和學(xué)理展開。在事理方面，不僅要清晰地說明客觀犯罪行為，同時(shí)要對(duì)主觀內(nèi)容進(jìn)行明確認(rèn)定；在法理方面要區(qū)分法律效力的不同等級(jí)，在價(jià)值沖突時(shí)，應(yīng)說明選擇取舍的依據(jù)和理由；在學(xué)理方面，一般包括行為人對(duì)其行為的需要認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，哪些要素的認(rèn)識(shí)與否直接關(guān)乎主觀罪過的認(rèn)定，以及是否關(guān)乎罪與非罪，都要通過常識(shí)和法學(xué)理論予以說明。比如，在“掏鳥窩”案中，行為人需要對(duì)其所掏的“鳥”是國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物有明確的認(rèn)知，否則便因缺少對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)而不具有犯罪故意，對(duì)此，在刑事判決書中必須予以說明。就量刑而言，需要做到情理與法理的融合統(tǒng)一，尤其要重視情理的運(yùn)用，這將對(duì)增強(qiáng)刑事判決的可接受性產(chǎn)生重大影響。由于在量刑過程中，很多時(shí)候涉及到“犯罪情節(jié)”“社會(huì)危害性”等概念的適用，而這些概念都屬于開放性概念，其內(nèi)涵和外延都是不確定的，這種不確定概念的存在，使得法官可適當(dāng)運(yùn)用自由裁量權(quán)，刑事判決說理中需要對(duì)這種自有裁量權(quán)的適用需要做出合理的解釋，否則公眾會(huì)質(zhì)疑這種自有裁量權(quán)的空間已然成為法官的跑馬場(chǎng)。比如在掏鳥窩案中，法官不僅要考慮行為人的實(shí)際危害結(jié)果，還應(yīng)根據(jù)行為人的人格特征合理判斷行為人的人身危險(xiǎn)性，這樣才能最大限度通過刑罰的合理裁量實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾對(duì)行為善惡及其程度的判斷預(yù)期。

（二）說理邏輯上：遵循嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦硇酝茖?dǎo)并豐富論證方法

“工欲善其事，必先利其器?！狈ü倮硇缘牟门兴季S需要借助的邏輯論證來展現(xiàn)。許多裁判文書說理不充分，不是法官的沒想到，而是法官?zèng)]說到。從對(duì)法官思維的有效展示來講，裁判文書說理的邏輯應(yīng)當(dāng)符合嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦硇酝茖?dǎo)，可以運(yùn)用的方式有：1.敘事式說理。將案件事實(shí)真相和發(fā)展過程清晰地描述，可以讓人深信不疑，這本身就是一種有力的說理方式。2.總結(jié)式說理。即在對(duì)案件事實(shí)的證據(jù)認(rèn)定和各種主客觀情況的總結(jié)的基礎(chǔ)上，將通過對(duì)法律的解釋來說明裁判結(jié)果的正當(dāng)性，這種說理方式一般采用的是歸納法或綜合法，會(huì)起到提綱挈領(lǐng)或畫龍點(diǎn)睛的作用。3.論證式說理。對(duì)法律事實(shí)復(fù)雜或者不夠明確的案件，必須借助其他論據(jù)來論證裁判結(jié)果正確性和正當(dāng)性時(shí)，論證式說理的作用將凸顯。論證式說理要求雄辯有力、簡(jiǎn)潔明了。4.解釋式說理。即法官在對(duì)事實(shí)和法律準(zhǔn)確把握的基礎(chǔ)上，在各種可能的含義之間加以選擇，而這種根據(jù)特定規(guī)則進(jìn)行的創(chuàng)造性活動(dòng)，被人們稱之為解釋。①【德】克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第85頁。解釋式說理蘊(yùn)含著法官在面對(duì)不同的解釋理論和解釋方法對(duì)同一對(duì)象的解釋發(fā)生分歧時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取的價(jià)值準(zhǔn)則判斷標(biāo)準(zhǔn)的取舍，可以充分體現(xiàn)法官的能動(dòng)性思維。

（三）說理模式上：突出對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的回應(yīng)而避免獨(dú)白式自言自語

法官在寫作文書時(shí)，并不是僅僅為自己的判決找到正確的法律依據(jù)，而應(yīng)該確立爭(zhēng)議解決導(dǎo)向?；貞?yīng)性思維模式在刑事裁判文書說理中的體現(xiàn)，主要包括回應(yīng)當(dāng)事人對(duì)證據(jù)認(rèn)定的疑惑、回應(yīng)當(dāng)事人對(duì)法律適用的疑惑、回應(yīng)當(dāng)事人對(duì)自由裁量的疑惑、回應(yīng)社會(huì)公眾對(duì)判決合理性的疑惑，而且無論是事實(shí)的爭(zhēng)議、舉證的爭(zhēng)議還是法律適用的爭(zhēng)議，都應(yīng)逐項(xiàng)說明理由。這樣可以給社會(huì)公眾更多對(duì)話的機(jī)會(huì)，公眾的疑惑在被答復(fù)時(shí)，會(huì)增強(qiáng)其參與感，不僅讓刑事裁判文書真正發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔?，并且有助于培養(yǎng)社會(huì)公眾的法律思維。

（四）語言風(fēng)格上：避免陷入過分專業(yè)化窠臼而應(yīng)做到深入淺出

法官的裁判思維滲透在刑事裁判文書中說理當(dāng)中，而裁判文書說理最終是通過語言來表述，因此，裁判文書的語言風(fēng)格將直接影響法官裁判思維的表達(dá)。刑事判決書的主要受眾是當(dāng)事人和一般社會(huì)公眾，刑事裁判能夠獲得社會(huì)認(rèn)同和尊崇的前提條件是公眾可以讀懂判決理由闡釋的內(nèi)容。任何專業(yè)化的語言對(duì)于專業(yè)人士而言，可以促使其快捷、簡(jiǎn)單、熟練準(zhǔn)確地解決專業(yè)問題，但卻明顯增加了業(yè)外普通群眾閱讀理解的難度，因此，裁判文書的通俗化表達(dá)實(shí)屬必要，而且語言風(fēng)格的通俗易懂也是法官平民化思維的體現(xiàn)。早在1942年，時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)的謝覺哉先生就強(qiáng)調(diào)，“告狀的狀詞、判案的判詞，都是說明道理，要使人一看就懂?！雹僦x覺哉：《謝覺哉論民主與法制》，法律出版社1996年版，第40頁。在刑事裁判文書的說理中，必須要摒棄“淺不出來，白不開來，簡(jiǎn)不下來，明不起來”的語言風(fēng)格，盡量將“法律言語”翻譯成群眾語言，在文書與閱讀主體面對(duì)面的過程中，拉近司法與公眾的距離。而法律修辭作為一種詮釋，可以將高深的法學(xué)理論運(yùn)用淺顯的語言文字交待給讀者。恰當(dāng)?shù)姆尚揶o，無疑可以使得刑事裁判說理在嚴(yán)肅的同時(shí)又不失生動(dòng)與活力，從而增強(qiáng)判決理由的感染力和人文親和力。當(dāng)然值得注意的是，修辭是法律人的高級(jí)技藝，法律人須用激情來征服他人，但是又必須保持冷靜，對(duì)他人的激情保持高度的警惕。②參見強(qiáng)世功：《聯(lián)邦主權(quán)與州主權(quán)的迷思——麥卡洛克訴馬里蘭州案中的政治修辭及其法律陷阱》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。

結(jié) 語

本文的意義不在于案件本身，而在于探尋當(dāng)下中國(guó)面對(duì)疑難案件時(shí)，法官應(yīng)秉承什么樣的裁判思維，如何選擇司法路徑和工作方式的問題。從法律的終極價(jià)值上講，現(xiàn)代法律的正當(dāng)性是民眾的接受，因此，與民情和社會(huì)現(xiàn)實(shí)相疏離的法律的正當(dāng)性具有天然的不足。對(duì)于法律的這種不足，法官的裁判思維對(duì)司法裁判起了至關(guān)重要的作用，這種思維需要以“技藝?yán)硇浴迸c“司法良心”為支撐，去實(shí)現(xiàn)情、理、法的平衡。