論著作權法的體系化*
——以《著作權法》第三次修訂為中心

盧海君

我國《著作權法》第三次修訂工作啟動始于2012年3月，到目前為止，已經有將近7個年頭，數易版本，討論熱烈，爭議極大，遲遲不見結果。有關《著作權法》修訂的大討論幾乎涉及現(xiàn)行《著作權法》的每一個條文，《著作權法》第三次修訂的早期版本曾經雄心勃勃，企圖對《著作權法》進行“大修”，然而，隨著版本的更迭，《著作權法》的修訂似乎傾向于“小改”。不過，一個有趣的現(xiàn)象是，盡管有關《著作權法》第三次修訂工作進行的如火如荼，《著作權法》第三次修訂似乎顯得非常有必要，但盡管《著作權法》修訂工作并未落地，現(xiàn)行《著作權法》也未見得對產業(yè)發(fā)展造成多大障礙，司法工作者對《著作權法》第三次修訂的落地似乎也并不迫切。其根本原因在于，《著作權法》的修訂意見并未將《著作權法》作為一個系統(tǒng)進行看待。盡管社會各界對《著作權法》第三次修訂工作非常關注，但普遍存在對《著作權法》的定位存在偏差，立場性意見太多。立法機關如果并沒有對上述碎片化存在的修訂意見進行提煉和整理，修訂意見的簡單相加可能導致《著作權法》的法律規(guī)范之間相互沖突，《著作權法》的制度設計將有違《著作權法》的立法意旨。鑒于此，未來我國《著作權法》的修訂應朝體系化的方向進步，以產生“整體大于部分之和”的功效。體系化的《著作權法》作為一個系統(tǒng)而存在，雖然各個部分都有其特定的作用，但各個部分之間相互關聯(lián)，構成一個不可分割的整體，服務于系統(tǒng)整體的宗旨。著作權法制作為系統(tǒng)整體，又存在于更大的系統(tǒng)之中。著作權法制服務于生活，先有生活，后有著作權法制，而不是相反。生活是第一性的，著作權法制是第二性的。著作權法源于生活，高于生活，但不能脫離于生活。在著作權法這一系統(tǒng)中，產權保護是主要模塊，服務于產業(yè)發(fā)展是主要矛盾，作者利益的保護與公共利益的實現(xiàn)都必須在主要模塊順暢運轉和主要矛盾妥善解決的前提之下展開。

一、體系化著作權法尊重社會現(xiàn)實

隨著社會的不斷發(fā)展，新的表達形式不斷涌現(xiàn)，這似乎對現(xiàn)有著作權法制帶來了挑戰(zhàn)與沖擊。針對此問題，有觀點指出，“對‘作品’概念的界定應該更加嚴格，不能隨手拍的東西都能視同為作品?！盵注]閻曉宏：《應修訂著作權法以打擊“洗稿”》，http://www.bjnews.com.cn/news/2019/03/08/554022.html，2019-04-11。毋庸置疑，作品受著作權法保護，應該滿足特定要件，但是，不論著作權法如何定義作品[注]我國現(xiàn)行《著作權法實施條例》第2條對作品進行了定義：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。，作品仍然是作品，不因著作權法的定義而改變。在傳統(tǒng)著作權法的語境中，只要是人類的創(chuàng)作成果，都屬于作品，不論著作權法如何對作品進行定義，也不論著作權法中有無提到某種表現(xiàn)形式的作品，以及著作權法中如何對這種表現(xiàn)形式的作品進行類型化。傳統(tǒng)著作權法對作品的定義，只是要明確作品受著作權法保護所應該要滿足的要件。我國現(xiàn)行著作權法明確規(guī)定，作品受著作權法保護的前提條件是作品具有獨創(chuàng)性和可復制性。言外之意，有些作品，盡管是作品，但是可能不具有獨創(chuàng)性或者不具有可復制性。著作權法不應該也并沒有改變作品的定義，即便是不具有獨創(chuàng)性或者不具有可復制性或者即不具有獨創(chuàng)性也不具有可復制性的人類創(chuàng)作成果，也應該是作品，只不過不應該受著作權法保護，因為其并沒有滿足作品受保護的要件。隨著技術的發(fā)展和社會的進步，人類自我表達的方式方法日新月異、日益豐富，非常多并非傳統(tǒng)意義上的作品形式出現(xiàn)，并且出現(xiàn)爭議之后訴諸司法救濟，產生極大爭議。例如，雷峰塔造型的發(fā)型[注]參見何吉與杭州天蠶文化傳播有限公司著作權權屬、著作權侵權糾紛案二審判決書，浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2011)浙杭知終字第54號。，音樂噴泉之噴射效果[注]參見北京中科恒業(yè)中自技術有限公司等與北京中科水景科技有限公司侵害著作權糾紛案一審判決書，北京知識產權法院(2017)京73民終1404號民事判決書。，煙花之燃放效果，不勝枚舉。學界和司法界對這種“新”形式的創(chuàng)作成果產生極大的認識上的困難，部分觀點認為，這種創(chuàng)作成果應該受著作權法保護，然而，在我國著作權法中，并未出現(xiàn)這種類型的作品，所以，著作權法中有關作品的定義應該予以修正，著作權法中現(xiàn)有的作品類型應當予以擴張，以回應社會發(fā)展對著作權法所提出的要求。這種認識實際上誤解了著作權法的功能。著作權法并不能夠定義作品，不論有無著作權法，作品都是客觀存在的，不以著作權法的存在為轉移。在歷史的長河中，很長一段時間并無著作權法，但不可否認的是，確實存在作品。在未來的某個時候，也可能著作權法不再被需要，但那時，我們相信，仍然會存在作品。因為作品其實并不神奇，作品就是創(chuàng)作成果。也許，隨著社會的發(fā)展與進步，未來的著作權法所保護的作品，并不限于人類的創(chuàng)作成果，還包括動物的創(chuàng)作成果以及人工智能的創(chuàng)作成果，只不過在保護的方式方法的選擇方面要做一些特殊安排[注]吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》，《法律科學》2017年第5期。。因此，上述所謂“新”形式的作品表現(xiàn)形式的出現(xiàn)，應對的方法并不是立法論意義上的修法，而是解釋論意義上的釋法，甚至連釋法都夠不上，因為不論表現(xiàn)形式如何，或者借助何種介質進行表現(xiàn)，以上都是人類的創(chuàng)作成果，為何不受保護呢？也許上述所謂的問題，根本就是偽問題，是并沒有認識到事物的本質的問題。行文至此，可見盡管現(xiàn)如今在著作權法領域出現(xiàn)了很多看似棘手的問題，看似要對著作權法進行大刀闊斧的修改的問題，似乎都不是問題。當現(xiàn)實生活中出現(xiàn)網絡游戲作品時，不論在著作權法中如何對其進行類型化，或者是類電作品，或者是綜合作品，或者是整體作品，或者是多媒體作品，或者是軟件作品，或者是其他，事實上，盡管類型化對其的保護有影響，但不論將網絡游戲如何進行類型化，其都是人類創(chuàng)作成果，都應該受著作權法保護，著作權法以保護人類的創(chuàng)作成果為己任，難道不是嗎？網絡游戲作品同其他類型的作品，在第一性上并不本質區(qū)別，對其的區(qū)別對待是第二性的問題，是方式方法的問題，而并非原則問題。所以，不論著作權法中如何對作品的保護要件進行規(guī)定，只要是人類的創(chuàng)作成果，都是作品；甚至，只要是創(chuàng)作成果，都是作品。誰又能夠證明，動物沒有意識，沒有思想，沒有情感，不能夠進行創(chuàng)作？因此，在我國《著作權法》第三次修訂中，作品的定義及類型化的列舉是否需要修改，不言自明，并非剛需。真正的剛性需求是，盡快搞清楚法律與生活的關系，是先有生活再有法律，而不是用法律去裁剪生活，換言之，是量體裁衣，而不是削足適履。

截止到目前，中國改革開放已經進入不惑之年，中國著作權法制已經不再是被動適應，而早已進入了主動出擊的時刻，此時，保護著作權已然成為自身發(fā)展的需要，因此，中國《著作權法》的修訂，應當檢視自身產業(yè)發(fā)展存在哪些需求，積極回應這些需求，而不再是國際公約的簡單落地或者是對域外立法例斷章取義的借鑒[注]盧海君：《改革開放40年的中國著作權法制》，《中國出版》2018年第23期。。在我國著作權法制發(fā)展的早期，簡單照搬國際公約，情有可原。然而，現(xiàn)如今，我國著作權法制不論在立法、司法、執(zhí)法，還是法學研究方面，都取得了可喜的進步。在這種新形勢下，遇到問題，還一味的在國際公約的死的文本中找答案，或者在域外立法例的片段中尋找答案，都是不明智的做法。我們需要做的是，不違背國際公約，而不是對國際公約亦步亦趨。著作權法的修訂應該尊重社會現(xiàn)實，那是尊重第一性的問題；著作權法的修訂應該順應社會發(fā)展，那是在第二性的問題上進行路徑選擇的問題。著作權法保護的客體，不論表現(xiàn)手法如何，不論創(chuàng)作方法如何，不論創(chuàng)作對象如何，只要是人類的創(chuàng)作成果，其在第一性上并無任何區(qū)別。在我國著作權法中，包括在其他的一些立法例中，確實存在著作品的著作權保護與制品的鄰接權保護之分，似乎同時存在著對前者的保護力度要大于對后者的保護力度的現(xiàn)象[注]例如，在德國著作權法中，除了有攝影作品的著作權之外，還有照片的鄰接權保護；除了有電影作品的著作權保護之外，還有活動圖像的鄰接權保護。。然而，不論是作品，還是制品，其第一性上并無本質區(qū)別。之所要對其進行區(qū)別，是在第二性的路徑選擇層面的區(qū)別。從著作權法的歷史發(fā)展來看，鄰接權制度的出現(xiàn)，并不像通常認識那樣，是減弱了保護力度，而恰恰相反，是大力加強了著作權保護。鄰接權的保護并不過問保護對象的原創(chuàng)性，并非從客體角度入手進行保護，而是從主體出發(fā)進行的制度設計。所以，不論對象是否具有原創(chuàng)性，只要主體進行了投入，都是受到相應保護的。第一性需要尊重，第二性卻可選擇。事實上也是如此，鄰接權制度并非任何立法例的通行做法。在有些國家，并不存在鄰接權概念和相應規(guī)定。我國著作權法中對鄰接權制度的規(guī)定，同樣是簡單的拿來主義，而且存在消化不良之現(xiàn)象。導致鄰接權制度非但沒有加強保護，而且阻礙了我國文化產業(yè)的發(fā)展，典型的就是，由于我國著作權法中存在錄像制品的概念，于是，在有些司法實踐中，為了讓錄像制品有其存在感，必須把某些創(chuàng)作成果歸入錄像制品中，擔心如果不進行這些歸類，我國著作權法中錄像制品的存在就沒有意義了。上述做法，典型的削足適履[注]有觀點認為，如果將體育賽事節(jié)目認定為作品，將降低廣播組織權的意義。并以此為依據之一，認為體育賽事節(jié)目應被認為定位錄像制品。參見王遷《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網賽事轉播案”》，《法律科學》2016年第1期。此種觀點似乎有點本末倒置。申言之，產業(yè)界對體育賽事節(jié)目作為作品受著作權保護的呼聲很強烈，似乎并不應該以著作權法中某種制度被閑置而對產業(yè)發(fā)展的呼聲視而不見。。不當之處不言自明。然而，需要注意的是，事實上，不論修訂之后的《著作權法》是否應該保留“制品”概念，其實只要有正確和開明的認識，都并不會成為問題。問題是，實踐中還是出現(xiàn)了上述認識。所以，如果《著作權法》要修訂，還是要把“制品”概念予以刪除為妙，以定紛止爭。其實，“制品”概念牽一發(fā)動全身。司法實踐中認為，正是由于在我國著作權法中存在作品與制品的區(qū)分，所以，創(chuàng)作高度這一概念是有必要性的[注]北京知識產權法院民事判決書(2015)京知民終字第1055號。。然而，創(chuàng)作本無高低，創(chuàng)作高度的區(qū)分肯定毫無客觀性和可預期性可言。為了統(tǒng)一大家的認識，修訂后的《著作權法》可能還是有必要把“制品”概念去掉，以消除不必要的爭議。

二、體系化著作權法的主旋律——產權保護

盡管著作權法的立法目的中有公益的層面，但是，整個著作權法，本質上還是私權法[注]我國《著作權法》啟動第三次修訂的一個基本原因是，我國現(xiàn)行《著作權法》產生于計劃經濟條件之下，帶有計劃經濟色彩。參見王自強《<著作權法>第三次修訂有關問題解讀》，《中國國情國力》2015年第10期。，以產權保護為核心。在著作權法中，為了取得產權保護與公共利益的平衡，除了賦權之外，還有諸如著作權例外和限制性的規(guī)定，前者如合理使用制度，后者如法定許可制度、強制許可制度等。然而，從著作權法的本質上講，賦權應該是主旋律，而不是相反。在我國著作權法，由于特殊的發(fā)展歷程和特殊的國情，存在許多不盡合理的對著作權進行限制的規(guī)定。例如，我國著作權法中規(guī)定了較多的法定許可制度，其中，報刊轉載法定許可和廣播組織播放作品法定許可最具中國特色，也是最不符合市場機制的規(guī)定，以至于在實踐中，慣常的做法同著作權法的規(guī)定向左。例如，目前我國廣播組織播放作品，基本上都是從著作權人處取得許可，并且支付相應報酬[注]盡管我國現(xiàn)行《著作權法》中有廣播組織播放已發(fā)表作品法定許可的規(guī)定，但權利人或集體管理組織往往通過復制權來主張權利，實際上已經在一定程度上架空了上述法定許可制度。。在報刊轉載法定許可，甚至還出現(xiàn)了報刊轉載法定許可是否限于紙質媒體之間的爭論。報刊轉載法定許可本來沒有太多合理性，再加上數字網絡時代的到來對社會的極大影響，傳統(tǒng)的紙質媒體也在做新媒體，新媒體也在向傳統(tǒng)紙質媒體滲透，紙張、芯片、存儲器等僅僅是作品的載體，在媒體不斷融合發(fā)展的當下，以載體為標準來區(qū)分是否可以適用法定許可的規(guī)定，本來就是無視社會發(fā)展的現(xiàn)實，更有甚者，謂報刊轉載法定許可制度應該從紙質媒體擴張到互聯(lián)網絡[注]在我國著作權法曾經的司法實踐中，甚至一度出現(xiàn)過將紙質媒體的法定許可擴展到網絡媒體的做法。參見最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2000年11月)第3條。。即便是沒有互聯(lián)網絡之間轉載的法定許可的規(guī)定，作品版權保護在互聯(lián)網環(huán)境下的充分實現(xiàn)就已經存在極大困難。很難想象，網絡新媒體之間存在法定許可制度將是一個什么樣的情形！包括法定許可制度在內的著作權限制制度應該存在于市場機制不能夠正常發(fā)揮作用的地方，例如，在版權許可中，由于作品版權碎片化的存在[注]See Daniel Gervais & Alana Maurushat, “Fragmented Copyright, Fragmented Management: Proposals to Defrag Copyright Management”, Canadian Journal of Law and Technology, Vol 2, No 1,2003, p.15、p.16、p.23.，可能會出現(xiàn)劫持的情形，著作權法通過產權保護激勵作品創(chuàng)作固然重要，但如果作品不被充分利用，作品的價值無法發(fā)揮，所以在存在劫持的情形之下，著作權法應該對著作權進行一定程度的限制，在此種場合之下，包括法定許可制度在內的著作權限制制度才應該粉墨登場。

著作權作為私權的一種，其權利的行使應當以個體行使為原則，充分尊重著作權人對權利的處分意思。著作權人有權決定是否主張權利，以及用哪種方式實現(xiàn)自己的權利，除非著作權人的權利行使出現(xiàn)困難或者著作權人的權利行使同作品的充分利用之間出現(xiàn)矛盾。在上述情形之下，著作權集體管理制度出現(xiàn)，此種制度在一定程度上解決了著作權人權利行使困難的問題，同時解決了作品有效利用的問題，搭建了著作權人和作品利用人之間的橋梁。盡管如此，著作權集體管理組織的存在仍然應該以尊重著作權人的私權屬性為前提，不能無理剝脫著作權人應該享有的權利。我國著作權集體管理組織的產生并非自下而上的自發(fā)產生，而是自上而下的政府力推的產物，其中多多少少帶有一些行政色彩，在某些情形之下，疑似存在同著作權人爭權奪利的嫌疑。我國現(xiàn)行《著作權法》對著作權集體管理制度做出了原則性規(guī)定，細節(jié)性規(guī)定在《著作權集體管理條例》中落地。上述條例所打造的集體管理組織是法定壟斷組織，一個作品領域只能夠存在一個[注]參見我國現(xiàn)行《著作權集體管理條例》第6條之規(guī)定。。于是，在我國有關著作權集體管理的司法實踐之中，甚至還出現(xiàn)了“非法集體管理”[注]上海知識產權法院民事裁定書，(2016)滬73民終144號。的概念?！凹w管理”本身為何，都不是一個應該有法律硬性規(guī)定的東西。事實上，集體管理僅僅是權利的實現(xiàn)方式之一，該方式又有可能存在多種表現(xiàn)形式，到底哪種形式能夠定義為上述條例意義上的集體管理，必定是一個存在爭議的問題，也許本身就是一個偽問題。當“集體管理”本身無法定義的時候，何為“非法集體管理”必定無法解答。我國的某些司法實踐認定某種行為屬于“非法集體管理”也真是煞費周折。在某些情形之下，至少在某一歷史階段，著作權集體管理是著作權實現(xiàn)和公共利益平衡的有效工具。也許，在某一作品領域只存在一個集體管理組織，確確實實能夠在某種技術條件限制之下是一種較優(yōu)的選擇。然而，技術在進步，社會在發(fā)展，傳統(tǒng)集體管理組織合理性的很多假定都在被突破，例如，作品的使用無法精確監(jiān)管，在信息網絡技術極大發(fā)展的今天，通過特定技術，例如區(qū)塊鏈技術，很容易實現(xiàn)對作品使用的精確監(jiān)管。此時，著作權集體管理制度號稱的優(yōu)勢何在？原則上講，當著作權的權利個體能夠自身對作品使用進行精確監(jiān)管的時候，著作權不應該通過集體管理的方式行使[注]著作權集體管理一般并不能夠反映權利人的特別需求。See Koji Okumura, “Collective Management of Copyright and Neighbouring Rights in Japan”, in Daniel J. Gervais, Collective Management of Copyright and Neighboring rights, Kluwer Law International, 2010, p. 404.。所以，當技術上使得傳統(tǒng)上不得不通過集體管理的方式行使的權利能夠通過權利個體獨立自主的方式行使，集體管理應該讓位于權利個體獨立自主行使，因為權利個體行使自身權利才是利益實現(xiàn)的最佳方式。在現(xiàn)實中，出現(xiàn)了諸多效率極高的為著作權人代行權利的組織，也許未來某一天，隨著技術的進一步發(fā)展，著作權實現(xiàn)根本就不需要通過集體管理的方式進行，集體管理組織也有壽終正寢的一天，著作權法還由于某種思維或某些利益團體的游說保留集體管理組織的法定壟斷性，那么我國的著作權法又是一個什么樣的法律？

產權保護是著作權法的主旋律，加強產權保護是時代強音。不過，著作權保護力度的加強是一個系統(tǒng)工程，是環(huán)環(huán)相扣的，并非一個環(huán)節(jié)就可以解決所有問題。在我國《著作權法》第三次修訂過程中，部分觀點呼吁加強平臺的監(jiān)管責任，以應對日益嚴重的網絡著作權侵權行為[注]崔國斌：《論網絡服務商版權內容過濾義務》，《中國法學》2017年第2期。。不可否認的是，在網絡著作權侵權行為中，尤其是在早期，平臺起到了推波助瀾的作用。因此，在網絡著作權侵權中，給平臺設置共同侵權責任或者幫助侵權責任實屬恰當，也在一定程度上降低了網絡著作權侵權行為的發(fā)生概率。然而，在平臺僅僅作為技術服務提供商，而并不直接提供內容的情況之下，讓平臺承擔監(jiān)管盜版的責任，似乎有違市場規(guī)律。在現(xiàn)行法中，平臺著作權侵權責任的承擔仍然貫徹的是過錯責任[注]平臺的責任是多層面的。參見薛軍《電子商務法平臺責任的初步解讀》，《中國市場監(jiān)管研究》2019年第1期。本文主要指的是民事責任。。有觀點可能認為，像百度、阿里和騰訊等大的平臺，有充足的資金和技術實力來加強其對著作權侵權的監(jiān)管。不可否認的是，這些大的平臺確實實力強大，技術先進，也確實在做出了許多著作權侵權監(jiān)管的動作，取得了可喜成績。然而，由此并不能夠得出如下結論：平臺應該負有監(jiān)管責任[注]對平臺在知識產權保護方面的義務的探索，不論是理論探索，還是實踐做法，都在一定的度之內。王磊：《從<電子商務法>視角看平臺知識產權保護義務》，《中國出版》2019年第2期。。如上所述，保護產權是個系統(tǒng)工程，期望馬云能夠解決一切產權保護的問題并不現(xiàn)實。產權保護的加強需要更多的從體制、機制的改革與完善著手，而不能夠死盯平臺。平臺有大有小，有強有弱，可以在過錯認定的時候，將平臺的實力考量進去，以其實力為參考依據確定其注意義務之標準，而不能夠一刀切的將平臺的過錯責任改為嚴格責任，這種做法不符合平臺的角色定位，必定對經濟的發(fā)展造成不良影響。上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，產權保護的任務應該主要由公權力來完成，當然私權主體當然富有不可推卸的尊重產權的義務。加強知識產權保護盡管是時代的強音，但并不能夠因噎廢食。

三、體系化著作權法制的路徑選擇

著作權法制服務于著作權法的根本宗旨——促進科學和實用藝術的進步。著作權法保護的作品，作品是無體物。由于著作權客體的特殊性，不同于有體物產權規(guī)范的物權法，著作權法立法宗旨是否能夠實現(xiàn)很大程度上取決于權利邊界的合理劃定。著作權權利體系和限制體系的優(yōu)化設計是體系化著作權法制的一對主要矛盾。社會生活紛繁復雜，法律制度卻不能事無巨細，否則起不到規(guī)范的作用。因此，在著作權法中，除了具體性規(guī)范之外，勢必存在很多原則性規(guī)范。具體性規(guī)范的規(guī)范對象清楚，但前瞻性不夠；原則性規(guī)范的規(guī)范對象模糊，但存在可能的不同解釋的空間。在著作權的立法中，如何妥當處理了具體性規(guī)范與原則性規(guī)范之間的關系，確實是一門藝術。著作權法欲對著作權劃定合理的邊界，必須至少做好兩方面的工作，一是確定著作權的權能；二是確定公眾合理使用的邊界[注]利益平衡是包括著作權法在內的知識產權法的內在需求。吳漢東：《知識產權法的平衡精神與平衡理論——馮曉青教授< 知識產權法利益平衡理論> 評析》，《法商研究》2007 年第5 期。。然而，立法常常落后于生活。當社會生活中出現(xiàn)了應受著作權法保護的法益，但著作權法中尚未對將這些法益類型化為權利，司法者可能會選擇適用著作權法中的兜底權利條款進行處理[注]北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(1999)海知初字第57號。，司法者的這種選擇也是有人歡喜有人憂，原告的利益訴求得以實現(xiàn)，歡心鼓舞；被告的行為最終被制止，心生怨氣。最終由于《著作權法》中兜底權利條款的存在，著作權的邊界似乎變得模糊。于是，在《著作權法》的第三次修訂工作中，就出現(xiàn)了著作權的權利設置應該是封閉式，還是開放式的爭論。相似的情形是，一種利用著作權的行為，并非我國著作權法中明示的合理使用類型，但符合合理使用制度的設立旨意，司法者是否應該將其歸類為合理使用也存在疑問和困惑。于是，對著作權邊界確定的另一端——合理使用制度，也存在到底應該是封閉式還是開放式的規(guī)定的爭論[注]焦海洋：《論中國著作權合理使用制度的完善——兼評<著作權法修訂草案(送審稿)>第43 條》，《電子知識產權》2017年第6期。。

在我國著作權法的規(guī)則體系中，既有原則性的規(guī)范，也有具體性的規(guī)范，它們都遵循著作權法的基本原理，例如，思想表達兩分法。這一著作權法的基本原理，是著作權法制的基石，不論著作權法對這一基本原理是否明確規(guī)定，都不影響該基本原理的規(guī)范性作用。當然，對著作權法的思想表達兩分法基本原理，著作權法可以重申以示重視，但即便在未來著作權法中，并沒有出現(xiàn)該原理，該原理在司法實踐中仍然要加以適用。其實，著作權法的基本原理，遠不止思想表達兩分法。以合理使用制度為例，盡管我國著作權法明確列舉了許多著作權合理使用的類型，但不論是著作權法有無列舉的行為，要構成合理使用行為，都必須遵循知識產權協(xié)定的三步檢驗標準，或者是《美國版權法》第107條的四步檢驗標準，上述標準都是著作權法的基本原理，并無國界，即使我國著作權法中并沒有明確規(guī)定，在合理使用的司法實踐中仍然應被適用[注]有觀點認為不宜將美國判例法中總結出來的合理使用判斷標準用于我國案件的裁判。參見熊琦《著作權合理使用司法認定標準釋》，《法學》2018年第1期。。有了這種認識之后，其實，我國未來的著作權法對合理使用制度是否采取開放式的規(guī)定，不言自明，應采開放模式。著作權法對合理使用行為的列舉，不可能窮盡所有，只要是符合合理使用立法意旨的行為，都應該是著作權的合理使用行為。

合理使用是社會公眾的福利，既然對合理使用制度的開口這么大，那么天平的另一端，著作權人的權利是否也應該做開放式的規(guī)定呢？實際上，著作權權利的立法模式選擇，不僅要尊重行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實，還應該理解著作權的本質?，F(xiàn)有著作權法中的各個類型的著作財產權，都有其背后的行業(yè)背景。例如，復制發(fā)行權背后是出版行業(yè)，攝制權背后是影視創(chuàng)作行業(yè)，播放權背后是電影院線行業(yè)，等等。然而，行業(yè)發(fā)展的利益訴求不僅可能碎片化的存在，而且之間可能存在沖突。此時，正確認識著作權的本質可能更加有利于著作權權能的科學設置。作品本質上是公共物品，猶如燈塔與國防，不具有天然的排他性和競用性[注][英]曼昆著：《經濟學原理》，梁小民譯，機械工業(yè)出版社2003年版，第189-190頁。。然而，不同于燈塔與國防，作品的產出并不能夠離開私人供給。著作權制度的建立正是要克服作品本質上的公共物品屬性，激勵作品的私人供給。著作權制度克服作品公共物品屬性的方式就是賦予作者控制作品傳播的權利。因此，著作權財產權的本質就是對作品傳播的控制[注]盧海君：《傳播權的猜想與證明》，《電子知識產權》2007年第1期。。隨著技術和社會的發(fā)展，尤其是數字網絡技術的到來，作品的傳播方式日益豐富，傳播質量日益提高，作品傳播方式的革新甚至是革命對消費者是重大利好，然而，作品傳播的便捷也同時意味著作者對作品傳播控制的減弱。社會發(fā)展了，《著作權法》并沒有修訂，其中并沒有出現(xiàn)對新的傳播方式進行控制的權利，著作權人感覺到切膚之痛。面對此種情形，司法實踐也積極從現(xiàn)有法中找到救濟方法，其中，權利的兜底條款被頻繁應用。這種頻繁應用又招致消費者一端的質疑，他們認為，兜底條款減弱了法律的透明度和可預見性。于是，在我國《著作權法》第三次修訂的前夜，有關著作權權能的設置模式產生了熱烈的討論。有觀點認為，為了確保權利的邊界足夠清晰，著作權法有關著作權權能的設置應該是封閉的結構。而相反的觀點認為，為了增加著作權法的前瞻性，著作權的權能設置應該是開放性結構。相對于上述兩種權利設置模式，可能在著作權法中規(guī)定一個上位的“傳播權”，同時保留現(xiàn)有著作權法中的有關規(guī)定作為下位概念，建立所謂的“傘形”權利結構，在更能夠增加著作權法的前瞻性的同時，不至于消弭著作權法的透明度和可預見性。這種“傘形”權利結構的設置，不僅有域外立法例的借鑒[注]綜觀世界各國有關著作權權能的設置，并非都如同我國現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定得非常細化，例如，《美國版權法》所規(guī)定的著作財產權的類型就比較概括，而上位概念中有包含有不同情形的下位概念，如此，幾項權能設置就能夠非常完備的保護權利人的合法權益。，而且在我國當下的著作權交易實踐中已經大量存在。被授權人在和權利人簽訂授權合同的時候，為了保障自身權益，往往在合同當中約定，被授權人享有“以任何方式傳播作品的權利”，此種權利不正是“傳播權”嗎？被授權人在獲得這種上位的權利之后，在細分市場中再通過合同進行約定，此時，著作權法中的廣播權、信息網絡傳播權等下位概念就得以適用。

結 論

體系化的著作權法根植于生活，服務于產業(yè)發(fā)展，同時要高于生活，提煉和整理產業(yè)發(fā)展的利益訴求，不能夠脫離生活，不能對產業(yè)發(fā)展的呼聲與訴求置若罔聞。體系化的著作權法是整體性的系統(tǒng)，各個構成要素之間相互關聯(lián)，服務于科學與實用藝術進步的根本宗旨。不論著作權法是否對作品進行定義和類型化，作品依然存在。作品的客觀存在是第一性問題，著作權法采取何種路徑對作品賦予產權保護是第二性的問題，混淆第一性和第二性問題的錯誤認識不僅導致裁判失準，而且會影響立法。在未來，有可能是的，只要是創(chuàng)作成果都是作品。是否及采取何種方式保護創(chuàng)作成果是路徑選擇的問題。創(chuàng)作本無高低，作品與制品都是創(chuàng)作成果，本無實質區(qū)別，現(xiàn)行著作權法中有關作品與制品的區(qū)分是第二性問題?，F(xiàn)行法有關作品與制品區(qū)分的做法已經嚴重脫離實際，應予以廢除。著作權法本質上是私權法，產權保護是其主旋律，著作權的限制與例外是副旋律。我國現(xiàn)行著作權法中不符合市場機制的報刊轉載法定許可制度應予以取消。著作權應該個體行使為原則，以集體形式為例外，我國現(xiàn)行著作權法中有關著作權集體管理組織法定壟斷的規(guī)定應該取消，對著作權集體管理組織應該做開放性的規(guī)定，至少是有限開放性的規(guī)定。產權保護是個系統(tǒng)工程，平臺并不能夠一攬子解決著作權保護的問題。著作權法第三次修訂仍應該繼續(xù)貫徹平臺的過錯責任原則。著作權法為作品的產權保護建構了秩序。著作權法應劃定權利的合理邊界。鑒于著作權保護客體的無體物屬性，鑒于作品傳播方式日新月異，我國《著作權法》第三次修訂后的著作權權能設置應改采“傘形”結構，不但抽象規(guī)定上位的“傳播權”，而且保留現(xiàn)有的下位針對各種傳播形式的具體傳播權，不僅能夠體系化著作權法，而且能夠增加著作權法的前瞻性。