漫談社會服務(wù)機(jī)構(gòu)破產(chǎn)能力

陳 劍

（550081 貴州貴達(dá)律師事務(wù)所 貴州 貴陽）

一、“社會服務(wù)機(jī)構(gòu)”的由來

為了加強(qiáng)對“民辦事業(yè)單位”的管理，1998年10月，國務(wù)院制定頒布了《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》），該《暫行條例》第二條開宗明義，對民辦非企業(yè)的概念作出界定，即“本條例所稱民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織?！痹诿裾块T登記的非營利性民辦醫(yī)院、民辦學(xué)校、民辦養(yǎng)老院、民辦博物館、民辦社會工作機(jī)構(gòu)等組織，都是民辦非企業(yè)單位。具備法人資格的領(lǐng)取《民辦非企業(yè)單位（法人）登記證書》。

由于“民辦非企業(yè)”這一概念落后于社會的發(fā)展需要，外延與內(nèi)涵不清，不能準(zhǔn)確反映這類組織提供社會服務(wù)、從事公益事業(yè)等特征。同時，又過于強(qiáng)調(diào)“民辦”，于是“社會服務(wù)機(jī)構(gòu)”這一概念應(yīng)運(yùn)而生——2016年3月通過的《中華人民共和國慈善法》第八條規(guī)定，“本法所稱慈善組織，是指依法成立、符合本法規(guī)定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織。慈善組織可以采取基金會、社會團(tuán)體、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等組織形式?！?/p>

2016年5月，民政部發(fā)布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），也明確將“民辦非企業(yè)單位”名稱改為“社會服務(wù)機(jī)構(gòu)”。

2017年10月1日實(shí)施的《中華人民共和國民法總則》第九十二條規(guī)定，“具備法人條件，為公益目的以捐助財(cái)產(chǎn)設(shè)立的基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等，經(jīng)依法登記成立，取得捐助法人資格?！敝链?，“社會服務(wù)機(jī)構(gòu)”這一概念在民事基本法中得以確立。

二、賦予社會服務(wù)機(jī)構(gòu)破產(chǎn)能力的必要性分析

所謂破產(chǎn)能力，也就是破產(chǎn)主體資格，即適用破產(chǎn)法被宣告破產(chǎn)的資格。依照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條的規(guī)定，有破產(chǎn)能力的是“企業(yè)法人”。即一方面必須是企業(yè)，另一方面必須是法人，兩者缺一不可。雖是企業(yè)但不是法人的私營獨(dú)資企業(yè)等其他組織，或者雖是法人但不是企業(yè)，如國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等都不能成為完整破產(chǎn)能力主體。立法者在《企業(yè)破產(chǎn)法》的附則部分作了一個類似“兜底條款”的規(guī)定，即第一百三十五條：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序”，也就是說部分主體可以具有“準(zhǔn)破產(chǎn)能力”。根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定合伙企業(yè)、民辦學(xué)校、農(nóng)民專業(yè)合作社、個人獨(dú)資企業(yè)具有準(zhǔn)破產(chǎn)能力。由此可見，破產(chǎn)制度對“民辦非企業(yè)法人”——社會服務(wù)機(jī)構(gòu)并不當(dāng)然適用。這一問題亟待解決亦十分必要。

第一，從法律特征看，社會服務(wù)機(jī)構(gòu)不排斥經(jīng)營活動、不排斥參與市場競爭，當(dāng)然也就會面臨破產(chǎn)風(fēng)險。社會服務(wù)機(jī)構(gòu)作為非營利性法人，非營利性是其最本質(zhì)的法律特征。但是非營利性并不意味著沒有經(jīng)營活動，相反，對于大多數(shù)的社會服務(wù)機(jī)構(gòu)來說，經(jīng)營活動產(chǎn)生的收入是維持正常運(yùn)轉(zhuǎn)之必須。同時，由于舉辦者、管理者良莠不齊，社會服務(wù)機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中具有營利沖動，甚至涉嫌非法集資等違法經(jīng)營活動的情形，并不鮮見。退一步講，一個組織的風(fēng)險并不僅僅來自經(jīng)營等商事活動，有的也來自侵權(quán)造成的巨額賠償?shù)?。社會服?wù)機(jī)構(gòu)雖然在利潤的分配模式上與營利性法人有些不同，但是經(jīng)營模式和從事經(jīng)營活動的性質(zhì)卻與營利性法人頗為相似，甚至可以說并無差別。市場經(jīng)濟(jì)條件下，只要從事經(jīng)營活動，盡管其設(shè)立目的不具有營利性，但仍然會和營利性組織一樣面對各方競爭，都必須獨(dú)立面對生存壓力和生存風(fēng)險。

第二，從現(xiàn)行社會服務(wù)機(jī)構(gòu)退出機(jī)制的局限性看，應(yīng)賦予其破產(chǎn)能力。目前仍有效的《暫行條例》對社會服務(wù)機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制進(jìn)行了規(guī)定。依照該規(guī)定，社會服務(wù)機(jī)構(gòu)參與各類民商事活動，一旦發(fā)生資不抵債或者償債不能，由于其被排除在破產(chǎn)制度適用范圍之外，只能采取自愿解散的方式，或者請求行政干預(yù)、強(qiáng)制解散等替代方式。通過這些方式退出難以保證其將所有的財(cái)產(chǎn)合理分配給債權(quán)人，也無法約束其內(nèi)部人員挪用、截留單位財(cái)產(chǎn)，或者進(jìn)行偏頗清償，同時相關(guān)法規(guī)對于社會服務(wù)機(jī)構(gòu)資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，財(cái)產(chǎn)用以清償債務(wù)的順序如何確定亦未提及（雖然《征求意見稿》第二十一條規(guī)定，“社會服務(wù)機(jī)構(gòu)屬于本條例第二十條第（六）項(xiàng)解散情況的，參照適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)程序?！钡鳛樾姓ㄒ?guī)，作出該規(guī)定是否妥當(dāng)，值得推敲。

第三，從理論的一慣性看，承認(rèn)社會服務(wù)機(jī)構(gòu)破產(chǎn)能力是堅(jiān)持法人的權(quán)利能力為破產(chǎn)能力理論基礎(chǔ)的應(yīng)有之義。法人的有限責(zé)任要求并應(yīng)當(dāng)允許法人資不抵債時依法破產(chǎn)，因?yàn)槠飘a(chǎn)制度是法人獨(dú)立責(zé)任、責(zé)任有限觀念的必然結(jié)果。某種意義上說，承認(rèn)法人制度就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法人當(dāng)然具有破產(chǎn)能力。法人制度與破產(chǎn)制度是一對孿生兒。

第四，從破產(chǎn)制度的功能看，賦予社會服務(wù)機(jī)構(gòu)破產(chǎn)能力，有利于更好地維護(hù)利益相關(guān)方的合法權(quán)利。對于社會服務(wù)機(jī)構(gòu)來說，可以借助破產(chǎn)重整、和解等制度減輕債務(wù)負(fù)擔(dān)甚至債務(wù)豁免，從而輕裝上陣，獲得再生，更好地服務(wù)社會；對于社會來說，只要在破產(chǎn)過程中把握社會服務(wù)機(jī)構(gòu)與營利性組織相比的一些特殊性，作出特別的制度安排，就可以減輕因某些社會服務(wù)機(jī)構(gòu)的長期虧損給社會穩(wěn)定造成的潛在風(fēng)險，降低破產(chǎn)帶來的社會震蕩；對于社會服務(wù)機(jī)構(gòu)的債權(quán)人而言，增強(qiáng)了債權(quán)可以得到依法保護(hù)的預(yù)期，從而增強(qiáng)與社會服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行市場交易的信心，同時也獲得了一條公平實(shí)現(xiàn)債權(quán)的途徑。

三、賦予社會服務(wù)機(jī)構(gòu)破產(chǎn)能力的展望與建議

現(xiàn)行破產(chǎn)法雖然沒有明確賦予社會服務(wù)機(jī)構(gòu)破產(chǎn)能力，但已經(jīng)實(shí)施的《民法總則》給這一問題的解決帶來了希望。《民法總則》第七十三條規(guī)定了“法人破產(chǎn)”，從立法體系上看，此條列于“法人一般規(guī)定”中。因此，從一定意義上講，似乎可以理解為《民法總則》承認(rèn)了所有法人均可為破產(chǎn)主體，社會服務(wù)機(jī)構(gòu)也不例外。當(dāng)然，《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民法總則》處于同一效力位階，作為特別法，上述理解能否成立，仍需立法機(jī)關(guān)給出權(quán)威結(jié)論?？偟膩碚f，《民法總則》的頒布實(shí)施，對于擴(kuò)大破產(chǎn)法適用范圍，起到了推動作用。就此，筆者對本文所涉問題的解決，提出如下粗淺的建議：

一是加快啟動對《企業(yè)破產(chǎn)法》的修訂工作，對社會服務(wù)機(jī)構(gòu)破產(chǎn)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，明確賦予其破產(chǎn)能力。并考慮其非營利性、公益性，在破產(chǎn)程序及機(jī)制上作出一些特殊的安排。即因設(shè)立目的不同而適用不同的破產(chǎn)規(guī)則。

二是可以參照《民辦教育促進(jìn)法》的模式，通過制定單行法，對某一類或某一種社會服務(wù)機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)能力及適用的規(guī)則作出規(guī)定。

三是按照現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十四條對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)問題的規(guī)定模式，由全國人大授權(quán)國務(wù)院以行政法規(guī)形式，制定各類社會服務(wù)機(jī)構(gòu)破產(chǎn)所涉問題的實(shí)施辦法。