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    “節(jié)日商標(biāo)”的顯著性問題研究

    2019-12-13 11:14:48稅玉玲
    職工法律天地 2019年8期
    關(guān)鍵詞:專用權(quán)糖果名稱

    稅玉玲

    (610000 西南財經(jīng)大學(xué) 四川 成都)

    一、研究背景

    2016年春節(jié)臨近,一則“‘新年’二字已被注冊為糖果商品商標(biāo)”的消息,讓許多糖果品牌都頗感意外。原來有一家糖果商早在2003年就申請注冊了“新年”商標(biāo),并于2006年1月21日取得商標(biāo)專用權(quán)。并表示:“新年”系其在糖果等商品上持有的注冊商標(biāo),其他糖果品牌未經(jīng)許可不得擅自使用“新年”標(biāo)識進(jìn)行廣告宣傳,否則便可能侵害其注冊商標(biāo)專用權(quán)。

    自2009年11月11日起,淘寶開始舉辦促銷活動,逐漸形成了以“雙十一”為標(biāo)志的大型打折促銷活動。2011年,一家電商公司向國家商標(biāo)局提出“雙十一”商標(biāo)注冊申請,于2012年12月28日取得商標(biāo)專用權(quán)。2014年10月末,通告稱其已取得了“雙十一”注冊商標(biāo),并授權(quán)旗下公司對“雙十一”商標(biāo)享有專用權(quán),其他任何對此商標(biāo)的使用行為都可能構(gòu)成侵權(quán)。

    二、“節(jié)日商標(biāo)”的顯著性判斷

    節(jié)日名稱形成之初并不具備成為商標(biāo)的特征,人們無法將節(jié)日名稱同特定的商品或服務(wù)很快建立聯(lián)系,不滿足固有顯著性的要求,故只能從獲得顯著性對“節(jié)日商標(biāo)”的性質(zhì)進(jìn)行研究。

    1.“傳統(tǒng)節(jié)日”商標(biāo)的顯著性研究

    首先,具體的傳統(tǒng)節(jié)日是對某一日期約定俗稱的另一種表示,如“七夕”指農(nóng)歷七月初七;其次,節(jié)日名稱屬于公有領(lǐng)域,任何人都可使用;最后,節(jié)日通常與習(xí)俗是相互聯(lián)系的,不同的節(jié)日有不同習(xí)俗,如“中秋”的習(xí)俗是吃月餅,“端午”的習(xí)俗是吃粽子。而“月餅”“粽子”都是現(xiàn)代社會中的商品,不同的節(jié)日與不同的商品建立聯(lián)系。但“月餅”“粽子”是一類商品的統(tǒng)稱,反映商品的種類而不反映來源,由此可知,節(jié)日名稱屬于通用名稱的范疇。

    把作為通用名稱的傳統(tǒng)節(jié)日進(jìn)行商標(biāo)注冊,相當(dāng)于把“汽車”商標(biāo)用于某家生產(chǎn)汽車的公司,把“礦泉水”商標(biāo)用于某家生產(chǎn)礦泉水的公司,將公有領(lǐng)域利益劃為私有,利用商標(biāo)獨(dú)占權(quán)禁止其他商家使用,從而形成市場壟斷。一家糖果商將“新年”注冊為第30類商品商標(biāo),享有商標(biāo)專用權(quán),其他糖果銷售商不能使用,喪失了利用通用名稱描述商品的權(quán)利,對其他商家不公平。且消費(fèi)者往往對含有節(jié)日名稱的商品具有天然親近感,更容易相信該商家以“新年”商標(biāo)進(jìn)行宣傳的糖果的品質(zhì),從而因有利商標(biāo)搶占銷售市場,不利于市場主體公平競爭。

    但商標(biāo)專用權(quán)不能用以排除其他商家的使用,商標(biāo)也就喪失了最重要的價值,允許其注冊為商標(biāo)也就毫無意義。筆者認(rèn)為,我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國法院,將傳統(tǒng)節(jié)日絕對排除在注冊商標(biāo)范圍之外,既有利于保護(hù)市場相關(guān)主體利益,也可以防止誤導(dǎo)生產(chǎn)者或銷售者錯誤的經(jīng)濟(jì)投入,減少實踐操作的混亂,利大于弊。

    2.“電商節(jié)日”商標(biāo)的顯著性研究

    “雙十一”也是對某一特定日期的表達(dá),與傳統(tǒng)節(jié)日不同,這是電商造節(jié)的產(chǎn)物,缺乏因傳統(tǒng)習(xí)俗與特定商品建立聯(lián)系的可能性。因網(wǎng)購的發(fā)展和電商的推動,人們對“雙十一”的印象主要是電商平臺開展的大型商品促銷活動,因此“雙十一”屬于直接對商品促銷活動開展日期進(jìn)行描述的詞匯。

    借鑒美國的第五巡回法院對于描述性商標(biāo)判斷的四個標(biāo)準(zhǔn)來看:首先,在字典中并未查到有關(guān)“雙十一”的詞匯,百度百科定義“雙十一”一般指“雙十一購物狂歡節(jié)”,是表示于每年11月11日開展的網(wǎng)絡(luò)促銷活動,這一解釋已被廣大消費(fèi)者普遍接受和認(rèn)可。其次,“雙十一”商標(biāo)在使用時消費(fèi)者第一時間想到的就是在11月11日開展的大型電商促銷活動,無需借助想象力,僅憑直觀感受就可確定服務(wù)的時間以及發(fā)生特點(diǎn),而且也無其他印象詞匯易與“雙十一”產(chǎn)生混淆。最后,雙十一這天,所有的電商平臺都會利用“雙十一”這一詞匯來表示商品促銷活動。雖然其他商家通常使用“11.11”這一標(biāo)識,但參照美國類似判決意見,存在其他形式的描述詞匯并不構(gòu)成否認(rèn)該商標(biāo)是描述性商標(biāo),因為沒有規(guī)定一種產(chǎn)品只能有一種表述方式和描述詞匯。因此“雙十一”這類“電商節(jié)日”屬于描述性商標(biāo)。

    根據(jù)美國《反不正當(dāng)競爭法重述(第三版)》對描述性商標(biāo)的“第二含義”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來看,根據(jù)筆者對一些長期網(wǎng)購的消費(fèi)者調(diào)查了解到,大部分消費(fèi)者在提到“雙十一”時可以知道是促銷活動的舉辦方是誰,表明在消費(fèi)者心中“雙十一”商標(biāo)與商品來源建立了一定聯(lián)系。根據(jù)《2018年雙十一廣告投放&Q3移動電商營銷分析》發(fā)布的數(shù)據(jù),可以看到以“雙十一”商標(biāo)權(quán)人旗下的電商平臺是雙十一廣告投放的主力軍。雖然其他電商平臺也投放了大量雙十一的廣告,但因商標(biāo)專有權(quán)限制,大多避開了“雙十一”這一具體詞匯的完全使用,而是用另外的類似表達(dá)方式?!半p十一”商標(biāo)在使用過程中獲得了“第二含義”,即擁有了獲得顯著性。

    商標(biāo)的顯著性也會發(fā)生變化,先天不具備顯著性的商標(biāo)在經(jīng)過長期使用后可以獲得顯著性,而先天具備顯著性的商標(biāo)在經(jīng)過長期使用后也可能逐漸喪失顯著性。隨著各商家對類似雙十一表達(dá)詞匯使用量增加,媒體和消費(fèi)者也逐漸地將雙十一看作“大型購物狂歡節(jié)”的代名詞,客觀上減少了將“雙十一”與商標(biāo)權(quán)人聯(lián)系起來的可能性,由此“雙十一”商標(biāo)的識別性和區(qū)別性發(fā)生退化,獲得顯著性逐漸喪失。據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示,絕大多數(shù)消費(fèi)者并不認(rèn)可將“雙十一”作為商標(biāo)使一個企業(yè)獨(dú)占,認(rèn)為這會破壞市場公平競爭。雙十一從一個普通的日期表達(dá)詞發(fā)展到成為購物狂歡節(jié)的代名詞是所有電商平臺共同努力的成果,僅憑借最初創(chuàng)立者就將其確定為一家電商平臺使用,會對其他電商平臺造成巨大損失,不符合利益平衡原則。

    三、對我國“節(jié)日商標(biāo)”認(rèn)定的建議

    筆者建議否定傳統(tǒng)節(jié)日這一通用名稱作為商標(biāo)注冊的可能性。結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)判例,總結(jié)描述性商標(biāo)的獲得顯著性判斷應(yīng)以利益平衡為原則,考慮主客觀因素,從相關(guān)消費(fèi)者視角,根據(jù)商標(biāo)實際使用情況進(jìn)行綜合判斷。

    1.統(tǒng)一節(jié)日商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

    首先必須從相關(guān)消費(fèi)者的視角對商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定,通過引入如消費(fèi)者調(diào)查問卷等市場調(diào)查報告來準(zhǔn)確把握消費(fèi)者心理。將調(diào)查委托給專業(yè)的調(diào)查機(jī)構(gòu)統(tǒng)一進(jìn)行,排除相關(guān)利益主體的干擾,最大程度地保證調(diào)查報告的質(zhì)量和調(diào)查數(shù)據(jù)的公正證明力,更好地統(tǒng)一評判的標(biāo)準(zhǔn),減少認(rèn)定結(jié)果不一致的情況。規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)有利于嚴(yán)格節(jié)日商標(biāo)的注冊范圍,減少市場混亂。

    2.縮小節(jié)日商標(biāo)的保護(hù)范圍

    雖然“電商節(jié)日”商標(biāo)在使用過程中因取得獲得顯著性而被注冊為商標(biāo),但其他主體在這一過程中也作出了一定貢獻(xiàn)。且“電商節(jié)日”名稱屬于公有領(lǐng)域,將其單純地劃歸私人所有,禁止其他商家利用此詞匯從事正當(dāng)商業(yè)行為,不符合公平競爭的市場原則,降低市場效率。所以應(yīng)縮小節(jié)日商標(biāo)的保護(hù)范圍,限制商標(biāo)所有權(quán)人的權(quán)利,允許商標(biāo)權(quán)人以外的其他人享有合理使用的權(quán)利。

    3.引入節(jié)日商標(biāo)的顯著性喪失制度

    任何商標(biāo)都可能喪失顯著性,但我國商標(biāo)法并未形成顯著性喪失制度,對其變成通用名稱的情況也沒有規(guī)定?!半娚坦?jié)日”商標(biāo)的顯著性本身不強(qiáng),在使用過程中喪失顯著性從而淪為通用名稱的可能性很大。應(yīng)根據(jù)實際情況,及時對節(jié)日商標(biāo)的顯著性進(jìn)行判斷,對喪失顯著性的節(jié)日商標(biāo)予以撤銷,更好地促進(jìn)市場的發(fā)展。在顯著性喪失制度中,也要注重從相關(guān)消費(fèi)者角度出發(fā),參考獲得顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實施撤銷制度。

    4.對商家的建議

    雙十一每年銷售額節(jié)節(jié)攀升,2018年11月11日凌晨1點(diǎn)整,成交總額672億元,比去年此時高出逾100億元??梢姟半p十一”商標(biāo)所創(chuàng)造出的價值巨大。參考節(jié)日商標(biāo)的認(rèn)定,商家應(yīng)該提高對商標(biāo)顯著性保護(hù)的重視度,在使用過程中以增加廣告宣傳等方式加深相關(guān)消費(fèi)者對商標(biāo)和特定商家的聯(lián)系,避免節(jié)日商標(biāo)淪為通用名稱。

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