刑法但書的理解適用

卞曉東

（300134 天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院 天津）

一、但書的規(guī)定及其內(nèi)涵

但書是我國犯罪概念不可或缺的組成部分，刑法第十三條規(guī)定了犯罪的概念，但書前是從正面規(guī)定了什么是犯罪，而但書就是從反面來規(guī)定什么行為不是犯罪。但書位于刑法的總則部分，對于分則當(dāng)然具有指導(dǎo)和約束作用。我國刑法第13條對但書的表述是模糊的，為司法實(shí)務(wù)中濫用但書出罪提供了便利。為了在司法實(shí)踐中更好的運(yùn)用但書，需要對但書的內(nèi)涵進(jìn)行解讀。

1.但書中的“情節(jié)”

但書中的“情節(jié)”是犯罪構(gòu)成的重要因素?！扒楣?jié)”一詞無論是在生活中還是在刑法理論用語中的內(nèi)涵都非常寬泛。在我國刑法中所說的情節(jié)，是指和犯罪的定罪量刑有關(guān)的所有所有犯罪行為的各個(gè)環(huán)節(jié)。但書的規(guī)定是將一部分不足以入罪的行為排除在犯罪之外，我們對它應(yīng)該做限縮性的解釋。因而，但書中的情節(jié)應(yīng)該僅僅是指影響犯罪構(gòu)成的情節(jié)，而不應(yīng)該包括影響刑罰裁量的情節(jié)。

2.“顯著輕微”之內(nèi)涵

（1）基本的判斷刻度為法益侵害。在我國刑法學(xué)界長期占據(jù)統(tǒng)治地位的學(xué)說曾認(rèn)為但書中的“顯著輕微”的判斷是對社會(huì)危害性的消極性判斷。但社會(huì)危害性是一個(gè)非常不明確的概念，用它來作為“顯著輕微”的判斷尺度，會(huì)使但書的內(nèi)涵界定不清。需要對犯罪手段、犯罪動(dòng)機(jī)進(jìn)行分析衡量。行為人犯罪手段越惡劣，其社會(huì)影響越惡劣，其危害性越大，其法益侵害性也就越大。但如果行為人犯罪手段輕微，其法益侵害較小，就沒有必要運(yùn)用最為嚴(yán)厲的刑法處罰手段進(jìn)行規(guī)制，其也符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

（2）程度判斷而非性質(zhì)判斷。我國刑法中對于情節(jié)的分類是根據(jù)程度來進(jìn)行劃分的，分為情節(jié)顯著輕微、情節(jié)輕微、情節(jié)較輕、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重。因此，在對情節(jié)進(jìn)行判斷時(shí)，是一種程度上的判斷，只有情節(jié)顯著輕微才可以運(yùn)用但書來進(jìn)行出罪。不法的性質(zhì)判斷與不法的程度性判斷具有本質(zhì)的不同，前者實(shí)質(zhì)上并沒有法益侵害，而后者雖然沒有達(dá)到刑法規(guī)范所預(yù)設(shè)的不法程度，但其仍然對于法益具有侵害性。因此我們對顯著輕微只進(jìn)行程度上的判斷而非實(shí)質(zhì)上的判斷。[1]

3.“危害不大”之內(nèi)涵

通過對“顯著輕微”的分析我們知道，它是相對于行為人的行為所作的評價(jià)，而“危害不大”是對結(jié)果所作的評價(jià)。但書中規(guī)定是情節(jié)顯著輕微，危害不大多的不做犯罪處理。因此，筆者認(rèn)為在這里的這兩者應(yīng)該是并列的關(guān)系。對于一個(gè)犯罪行為，若是對它作出罪的處理，其犯罪必須是滿足兩者的，對它的判斷是一個(gè)結(jié)合兩者的綜合判斷，而不是針對單方面進(jìn)行判斷。

4.不認(rèn)為是犯罪

但書規(guī)定中的不認(rèn)為是犯罪，是情節(jié)顯著輕微危害不大的法律后果，即行為人的行為不是犯罪，不需要運(yùn)用刑法這種嚴(yán)厲的手段進(jìn)行處罰。不認(rèn)為是犯罪，是指行為人的行為雖符合犯罪的構(gòu)成要件，但不將行為人的行為當(dāng)作犯罪，不將行為人的行為運(yùn)用刑法來進(jìn)行處罰。情節(jié)顯著輕微危害不大的情形，僅僅是不“認(rèn)為”犯罪而已。仍得認(rèn)為不該當(dāng)構(gòu)成要件，不得認(rèn)為是犯罪。

二、但書的出罪

但書的規(guī)定是在罪行法定的原則之下的，但書的出罪功能就有了正當(dāng)?shù)姆ɡ硪罁?jù)。但必須引起刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界注意的是，我國的司法工作者在運(yùn)用但書為個(gè)案出罪的時(shí)候，其濫用現(xiàn)象非常多。不管是法官審案還是律師辯護(hù)時(shí)，其將但書作為出罪的理由時(shí)，所援用的出罪理由都含糊不清。有些法官或者律師將犯罪形態(tài)因素、刑法裁量因素、行為主體的構(gòu)成性身份要素、對行為的因果關(guān)系進(jìn)行評價(jià)時(shí)運(yùn)用但書進(jìn)行出罪，這些都是但書濫用的表現(xiàn)。出現(xiàn)諸多但書濫用的原因，無非是受罪刑法定原則的影響。無論是在學(xué)界還是在司法實(shí)踐中，都認(rèn)為入罪須有法律依據(jù)，那么出罪也必須有法律依據(jù)。因此，對于一些不需要入罪的行為，就會(huì)尋找各種理由為其出罪，導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)界但書的大量濫用。

根據(jù)但書規(guī)定出罪，是否會(huì)導(dǎo)致任意出罪，這也是對但書規(guī)定被濫用的一種擔(dān)憂。我國有的學(xué)者認(rèn)為，在判斷行為人的某一行為時(shí)是否侵害較大的法益或者法益侵害較小時(shí)，在我國給予了司法機(jī)關(guān)及其司法工作者過大的自由裁量權(quán)。由于沒有一個(gè)較為明確的標(biāo)準(zhǔn)，使其判斷不能有一個(gè)客觀的參照系，往往帶有司法工作者的主觀色彩。這就有可能突破刑法上所規(guī)定的罪行法定原則，大大擴(kuò)張了司法機(jī)關(guān)的權(quán)利。在我國，不僅人民法院有權(quán)認(rèn)定行為人的行為不是犯罪，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)也可以行使類似的權(quán)利，這就使得出罪行為具有任意性。從全世界范圍來看，對于符合刑法規(guī)定的行為并不都是規(guī)定為犯罪，而是將一部分行為排除在刑法處罰之外。也就是說各國都建立了順暢的出罪程序。而在我國，由于受傳統(tǒng)的法律文化思想的影響，以刑為主、重刑主義一直都存在于法律實(shí)務(wù)界。因此，我們必須向其它國家學(xué)習(xí)，建立順暢的出罪機(jī)制，真正發(fā)揮第13條但書的作用。

同樣，在我國刑法學(xué)界，對于能否直接運(yùn)用但書為行為人的行為出罪，作為司法個(gè)案的出罪根據(jù)，不同學(xué)者有著自己的觀點(diǎn)，存在肯定說和否定說。筆者認(rèn)為，應(yīng)該在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)運(yùn)用但書為犯罪行為進(jìn)行出罪。就像張明楷教授曾經(jīng)論述的，刑法規(guī)定的犯罪成立條件不僅是入罪條件，同時(shí)還是出罪條件。既然犯罪成立時(shí)要考慮犯罪構(gòu)成要件，即在三階層的犯罪成立條件下，考慮犯罪構(gòu)成的該當(dāng)性、有責(zé)性、違法性。[2]同樣，出罪時(shí)也應(yīng)該在此體系內(nèi)進(jìn)行出罪。根因此，正如不能在犯罪成立條件之外根據(jù)犯罪概念入罪一樣，也不能在犯罪成立條件之外根據(jù)但書規(guī)定出罪。但這并不是說，目前司法實(shí)踐中根據(jù)但書規(guī)定出罪的情形不應(yīng)當(dāng)出罪；而只是說這些情形本來就不符合犯罪成立條件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不具備犯罪成立條件出罪，而不是根據(jù)但書規(guī)定出罪。