漫談工程索賠的管理

李雪芹

（264200 威海思成房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司 山東 威海）

一、承包人招投標(biāo)階段和合同談判簽署階段的索賠管理

目前大多數(shù)工程項目均采取招標(biāo)方式選擇承包商，而招投標(biāo)文件則作為確定本項目的合同價格、工程內(nèi)容、工程質(zhì)量和技術(shù)要求、工期等實質(zhì)性內(nèi)容的法律文件，是合同文件的組成部分。中標(biāo)后，雙方不得簽署與招標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容相矛盾的合同文件。我國國內(nèi)建設(shè)市場大多采用規(guī)范的招標(biāo)文件示范文本和施工合同示范文本，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合項目自身情況進(jìn)行了補充完善，招投標(biāo)文件基本涵蓋了中標(biāo)后簽署合同的主要條款。而投標(biāo)文件是對招標(biāo)文件的響應(yīng)和承諾，一旦中標(biāo)，雙方的實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)關(guān)系已基本確立，因此，招投標(biāo)文件的編制是整個工程實施的核心內(nèi)容，招標(biāo)文件中對合同雙方權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，將作為雙方行使索賠權(quán)利的依據(jù)。

招投標(biāo)階段和合同階段的索賠管理實質(zhì)上就是工程合同管理的一部分。項目業(yè)主作為招標(biāo)文件的編制方，尤其是在國內(nèi)建設(shè)行業(yè)“買方市場”的背景下，項目業(yè)主具有優(yōu)勢地位，在招標(biāo)文件和合同條款中往往會設(shè)定增加承包人的風(fēng)險和免除自身責(zé)任的條款。而很多投標(biāo)人為了獲得中標(biāo)機會，未充分評估可能面臨的合同風(fēng)險，最終導(dǎo)致索賠不能而遭受巨額損失。因此，對承包人而言，在投標(biāo)階段應(yīng)當(dāng)實施的索賠管理手段應(yīng)當(dāng)注意以下方面：

（1）現(xiàn)場踏勘、風(fēng)險預(yù)判。筆者代理的一起索賠糾紛中，承包商因?qū)ρ鼐€料場踏勘不充分，導(dǎo)致施工中附近料場材料供應(yīng)不足或質(zhì)量不滿足合同要求，從而選擇較遠(yuǎn)的料場采購，增加運輸費用數(shù)千萬元。根據(jù)本項目招標(biāo)文件約定：“料場由承包人自行考察并自行報價，施工中料場和運距發(fā)生變化，由承包人承擔(dān)風(fēng)險”，即使本案的司法鑒定機構(gòu)確認(rèn)了承包商的繞運損失，且認(rèn)為項目業(yè)主應(yīng)當(dāng)分擔(dān)承包商的風(fēng)險，但法院最終還是根據(jù)合同約定判決不予支持承包商的請求。

由此可見，為盡可能地規(guī)避和減少承包人的投標(biāo)風(fēng)險，在投標(biāo)前應(yīng)當(dāng)對施工現(xiàn)場進(jìn)行詳細(xì)踏勘，充分了解項目現(xiàn)場氣候、地質(zhì)、施工條件、周邊環(huán)境、交通等情況，分析可能出現(xiàn)的風(fēng)險，并結(jié)合招標(biāo)文件（含合同條款，下同）充分評估在出現(xiàn)風(fēng)險時，承包人是否享有索賠權(quán)，如果承包人根據(jù)招標(biāo)文件約定應(yīng)承擔(dān)該風(fēng)險，那么在合同報價中就應(yīng)當(dāng)充分考慮該風(fēng)險和費用。例如，某工程項目投標(biāo)人在現(xiàn)場勘察中發(fā)現(xiàn)可能存在文物，而招標(biāo)文件中約定因發(fā)現(xiàn)文物的保護(hù)費用由承包人承擔(dān)，工期不予順延。那么投標(biāo)人在投標(biāo)報價和合同工期計劃中就應(yīng)當(dāng)考慮文物保護(hù)費用和工期的影響。反之，如果招標(biāo)文件并未約定文物的保護(hù)費用由承包人承擔(dān)，工期不予順延，那么承包人在施工過程中如果因文物保護(hù)增加了費用和延誤了工期，有權(quán)向招標(biāo)人進(jìn)行索賠。

（2）投標(biāo)階段對招標(biāo)文件是否涉及明顯不合理向承包人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險和免除發(fā)包人義務(wù)的風(fēng)險條款進(jìn)行預(yù)判，并就是否可通過合同談判和行使索賠權(quán)利降低合同風(fēng)險進(jìn)行評估，并將此評估結(jié)果作為是否投標(biāo)本項目的參考。雖然中標(biāo)后不能簽署與招標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容相沖突的合同條款，但允許進(jìn)行補充和完善。因此，除對項目本身風(fēng)險進(jìn)行預(yù)判外，投標(biāo)人還應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件是否涉及明顯不合理向承包人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險和免除發(fā)包人義務(wù)的風(fēng)險條款進(jìn)行預(yù)判，并評估是否能夠通過中標(biāo)后的合同談判和后期索賠規(guī)避風(fēng)險。

例如，若某項目業(yè)主資金實力不強，在合同條款中又設(shè)立了逾期付款不允許停工或放緩施工進(jìn)度、不承擔(dān)逾期付款違約金等條款，限制承包人索賠權(quán)利和索賠手段的行使，那么此項目對承包人就具有較高的風(fēng)險，承包人在投標(biāo)時應(yīng)慎重考慮。又例如，某項目招標(biāo)文件確定的工期較緊張，且工期違約金較高，但并未對工期順延的條件進(jìn)行明確的限制。那么承包人可在后期的合同談判中爭取約定工期得以順延的具體條件，也可以在施工中保存非承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的證據(jù)，并按照合同約定的索賠程序向發(fā)包人提出順延工期和支付停窩工費用的索賠，通過行使索賠的方式減少承包人的風(fēng)險，從而就工期風(fēng)險得出相對可控的評估結(jié)果。

（3）可行性評估。承包商應(yīng)當(dāng)建立投標(biāo)項目可行性評估制度，根據(jù)現(xiàn)場踏勘情況并結(jié)合商務(wù)、技術(shù)、法務(wù)等相關(guān)專業(yè)部門意見對本項目是否具備可行性進(jìn)行綜合評估。對可能存在風(fēng)險，但可以通過合同談判或施工過程中采取救濟(jì)措施進(jìn)行規(guī)避和減少的，形成書面記錄，并共同討論確定解決措施。

（4）合同交底。承包人應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)合理的崗位分工制度，并構(gòu)建各崗位的聯(lián)絡(luò)協(xié)調(diào)機制。投標(biāo)文件編制階段、合同談判簽署階段均應(yīng)當(dāng)有工程技術(shù)、造價、商務(wù)、法務(wù)人員共同參與擬定和研究，項目參與人員均應(yīng)當(dāng)熟悉和了解招標(biāo)投標(biāo)文件的內(nèi)容和可能涉及的風(fēng)險點。若投標(biāo)階段存在風(fēng)險因素，但未能通過合同談判規(guī)避的，負(fù)責(zé)投標(biāo)文件擬定和合同談判的人員應(yīng)當(dāng)書面歸集風(fēng)險要點，并通過集體討論確定在施工過程中應(yīng)采取的救濟(jì)措施。

合同簽署后，前期參與投標(biāo)文件編制和合同談判的人員應(yīng)當(dāng)對合同實施人員進(jìn)行合同交底，對合同中涉及的風(fēng)險條款、救濟(jì)措施、索賠條款和行使索賠權(quán)利應(yīng)具備的程序和實質(zhì)性要件進(jìn)行重點提示，以利于合同實施人員正確行使索賠權(quán)利。

二、竣工結(jié)算階段的索賠管理

如前所述，實踐中承包人的索賠程序滯后，有些甚至在竣工結(jié)算階段才提出，但實際上，承包人應(yīng)當(dāng)在索賠事件發(fā)生時就收集和保存索賠的相關(guān)證據(jù)，并隨同竣工結(jié)算文件一并向業(yè)主提交。針對辦理完畢竣工結(jié)算手續(xù)后，業(yè)主或承包人是否有權(quán)就施工合同履行期內(nèi)發(fā)生的索賠事件提出索賠，司法實踐中各地處理意見不一致?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十四條的答復(fù)意見是：“結(jié)算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議要求支付工程款，發(fā)包人以因承包人原因?qū)е鹿こ檀嬖谫|(zhì)量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。當(dāng)事人簽訂結(jié)算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。結(jié)算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠跒橛?，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外?！庇纱丝梢?，辦理完畢結(jié)算手續(xù)后再就合同履行期間的索賠事件進(jìn)行索賠，存在不被支持的風(fēng)險。筆者建議，因索賠糾紛無法及時解決將影響項目竣工結(jié)算和支付結(jié)算款項，承包人可以和業(yè)主磋商并在竣工結(jié)算文件中明確，工程結(jié)算內(nèi)容不包括雙方尚存在爭議的索賠費用，索賠事件由雙方按照合同約定或通過法律途徑另行解決。

三、結(jié)束語

施工索賠是利用經(jīng)濟(jì)杠桿進(jìn)行項目管理的有效手段，處理索賠問題水平的高低，反映了建筑企業(yè)對項目管理水平的高低。索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，是計劃管理的動力，更是挽回成本損失的重要手段，隨著建筑市場的建立和發(fā)展，它將成為項目管理中越來越重要的角色。無論是項目業(yè)主，還是施工單位，均應(yīng)當(dāng)盡快建立完善、科學(xué)的索賠管理制度，樹立和培養(yǎng)自身項目管理人員索賠、反索賠意識，盡早提高自身專業(yè)化素養(yǎng)。