小比例參股項目公司撬動國內(nèi)EPC經(jīng)營模式主要法律風險分析及防范

陳國濤

（450007 中國電建集團河南省電力勘測設(shè)計院有限公司 河南 鄭州）

一、小比例出資撬動EPC模式分析

小比例參股投資，通常參與股權(quán)比例不超過20%，一般也不會低于 5%。參股投資的主要目的是工程承包企業(yè)通過參與項目投資，協(xié)助合作伙伴解決項目前期運作、項目融資問題，控制項目建設(shè)期風險的同時，可確保獲得項目EPC建設(shè)訂單。其優(yōu)勢確實比較明顯。

（一）小比例出資撬動EPC模式的優(yōu)勢

對于發(fā)包商來說，近幾年國家對固定資產(chǎn)投資領(lǐng)域的監(jiān)管越來越規(guī)范，2015年9月9日修改實施的《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》（國發(fā)[2015] 51號），對各行業(yè)固定資產(chǎn)投資項目的最低資本金進行了新的規(guī)定，對各行業(yè)最低資本金的要求都在20%以上，有些行業(yè)甚至高達40%。由于建設(shè)工程領(lǐng)域的項目總投資金額一般比較大，即使只要求20%的項目資本金，對一些資金不太充足的企業(yè)，也會產(chǎn)生不小的資金壓力。而小比例出資撬動EPC模式，要求工程承包企業(yè)承擔一部分前期資金投入，可以一定程度上減輕發(fā)包商的資金困難，協(xié)助發(fā)包商后續(xù)獲得銀行等金融機構(gòu)的貸款，推動項目整體進展。

對于承包商來說，面對競爭越來越激烈的國內(nèi)建設(shè)工程市場，承包商不僅需要增強自己在工程建設(shè)方面的專業(yè)能力，還需要從其他方面提升自己的行業(yè)競爭力。承包商通過小比例出資撬動EPC這種創(chuàng)新項目模式，減輕發(fā)包商前期資金投入壓力，從而獲得與發(fā)包商談判的籌碼，鎖定建設(shè)工程項目，并盡可能地獲取更高的承包價格。

盡管小比例出資撬動EPC模式有諸多優(yōu)勢，但是該模式對工程成承包企業(yè)在項目實施過程中的風險防控能力提出了更高的要求。作為專業(yè)從事工程建設(shè)的承包商，在工程項目的建設(shè)方面積累了大量的經(jīng)驗，對相關(guān)風險也有一定的防控能力。但是在小比例出資撬動EPC模式下，承包商不僅要參與工程的建設(shè)工作，還要涉足股權(quán)投資，項目公司管理，小股東利益保護，股權(quán)退出等領(lǐng)域。面對這些陌生領(lǐng)域，承包商對于領(lǐng)域內(nèi)的潛在風險以及風險防范往往缺乏經(jīng)驗。

（二）主要風險點

1.撬動EPC協(xié)議效力風險

對于依照法律規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程項目，不宜使用或?qū)徤魇褂眯”壤鲑Y撬動EPC模式。根據(jù)《中華人民共和國招投標法》第四十九條的規(guī)定，“違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設(shè)工程施工合同無效。因此，在必須招標的建設(shè)工程項目中，由于工程承包企業(yè)在對項目公司進行股權(quán)投資時無法確定在后續(xù)的建設(shè)工程項目招標時能夠成功中標，而不具有可行性。承包商在進行決策時，要對建設(shè)工程項目有足夠的了解，正確認識其是否為必須進行招標的項目。

對于法律沒有規(guī)定必須招標的項目，也可能因發(fā)包商的違約等原因，導致承包商無法鎖定EPC項目。工程建設(shè)企業(yè)在小比例出資撬動EPC項目模式中的主要目的是獲得項目的總承包資格，小比例出資只是獲取EPC總包資格的手段。工程建設(shè)企業(yè)在已經(jīng)實際出資后無法獲得項目EPC承包資格的情況下，將面臨資金被占用、無法抽回資金、錯過其他項目機會等損失。

2.小股東決策權(quán)利和分紅利益難以保障

承包商即使在項目前期順利獲得項目的EPC總包資格，在后續(xù)的項目公司的管理方面，由于缺乏相關(guān)經(jīng)驗也面臨諸多風險。小比例出資撬動EPC模式下承包商在項目公司一般占據(jù)不超過15%的股份，相較于發(fā)包方而言處于弱勢地位，所以在公司管理方面，小股東可能面臨的風險，承包商都可能會遇到。另外，承包方主要是執(zhí)行項目，而非專注于投資業(yè)務(wù)，有可能因為投資經(jīng)驗不足，投資管理措施不到位，派出的股東代表不合格等原因?qū)е峦顿Y風險。

由于項目公司的運行透明度差，控制股東往往具有強大的控制力，不僅操縱著重大決策和經(jīng)營活動，而且掌控著項目公司的人、財、物 等關(guān)鍵要素和產(chǎn)、供、銷等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，大股東與小股東之間存在著嚴重的信息不對稱問題。小股東在這種項目投資環(huán)境下，必然處于弱勢地位，容易被大股東邊緣化。比如大股東利用其優(yōu)勢地位侵害小股東的分紅權(quán)；大股東違規(guī)利用關(guān)聯(lián)交易、怠于行使權(quán)利損害小股東利益；大股東利用項目公司對外借貸或提供擔保。

3.股權(quán)退出機制設(shè)置不到位的風險

工程建設(shè)企業(yè)的主要目的是獲取工程承包資格，在工程項目完工后，承包商一般會尋求退出項目公司。若果股權(quán)退出機制設(shè)定不合理，會對承包商退出項目公司，盡早收回投資造成一定阻礙。

二、風險防范措施和建議

工程建設(shè)企業(yè)在進行小比例出資撬動EPC項目股權(quán)投資決策前，有必要對投資項目進行詳細的盡職調(diào)查，包括法律盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查、商務(wù)盡職調(diào)查等。盡職調(diào)查是揭示風險的重要方式，通過盡職調(diào)查可以對項目整體情況進行詳細了解。開展法律盡職調(diào)查，首先要調(diào)查項目是否屬于必須招標的建設(shè)過程項目，從而決定是否對項目進行股權(quán)投資；其次，對當?shù)氐南嚓P(guān)有優(yōu)惠政策、審批程序、行業(yè)法律規(guī)定、土地政策、環(huán)保要求等問題進行調(diào)查；最后，如果承包商是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式獲得項目公司股權(quán)的，還需要對項目公司本身進行法律盡職調(diào)查，如項目公司的設(shè)立和存續(xù)情況、項目許可獲取和維持情況、資產(chǎn)負債情況、擔保情況、重大合同簽訂及履行情況、稅務(wù)繳納情況、環(huán)境保護情況、勞動用工情況和涉訴情況等。

（一）規(guī)范決策程序

工程建設(shè)企業(yè)在對項目公司進行股權(quán)投資的過程中，要在相關(guān)協(xié)議中明確約定自己作為項目總承包人的地位，并規(guī)定由于發(fā)包商的原因，承包商無法獲得項目總承包地位的違約責任和退出機制。作為小股東對項目公司的掌控自然弱于大股東，因此要制定完善的項目公司章程和重大事項決策程序，確保項目公司能夠按照章程和決策程序運行，盡量保障小股東權(quán)益。

小比例參股投資模式下，企業(yè)既是項目股東，又承擔項目EPC建設(shè)任務(wù)，存在利益沖突。因此在投資文件中應(yīng)特別設(shè)定條款規(guī)定關(guān)聯(lián)交易相關(guān)問題的處理方式，爭取在涉及自身建設(shè)合同利益上，作為項目公司股東依然保有參與決策、影響決策的權(quán)利。

（二）保留重大事項上擁有一票否決權(quán)

承包商要積極地參與到項目公司地日常經(jīng)營活動中，要確保對項目公司的能夠行使知情權(quán)、經(jīng)營權(quán)和、決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。承包商有必要向項目公司派遣一定數(shù)量的董事和監(jiān)事，參與到項目公司的日常經(jīng)營活動中，積極出席項目公司的各種會議。

通常情況下，小股東權(quán)益的保護是通過“董事會”和“股東大會” 這兩層權(quán)力機構(gòu)的決策程序來實現(xiàn)的。如果以普通股方式投資，15%甚至更低的股份都可以要求在董事會至少有一個代表投資方的席位。在公司章程、董事會決策規(guī)則等投資文件中規(guī)定公司經(jīng)營管理中的某些重大問題上，承包商及其委派的董事在承包商特別關(guān)注的某些重大事項上擁有一票否決權(quán)。

（三）設(shè)置分紅權(quán)利、小股東股權(quán)反稀釋條款

在小比例出資撬動EPC項目中，雖然承包商追求的是獲得項目的總承包地位，對項目公司進行股權(quán)投資只是后去承包資格的手段。但是由于一些特殊的原因，比如股權(quán)投資相關(guān)協(xié)議的約定，項目的特殊性等原因，承包商在項目工程完工后暫時無法從項目公司退出，需要繼續(xù)持有項目公司股份。在從項目公司退出之前，小股東的分紅權(quán)要在相關(guān)協(xié)議中進行充分的保障。

如果承包商在工程建設(shè)完成后持續(xù)持有項目公司的股份，則有必要在公司章程或股東協(xié)議中約定股權(quán)反稀釋條款，約定小股東在項目公司占有股權(quán)比例不因項目公司的增資擴股等活動影響，保證小股東在項目公司的相應(yīng)權(quán)益。

（四）退出機制建議

在達到既定目標或陷入公司僵局的時候，小股東一般會通過要求大股東收購股份、公司回購股份、或通過公司減資、向股東外轉(zhuǎn)讓等手段退出公司，工程建設(shè)企業(yè)入股項目公司的目的是取得項目的承包資格，在項目完工后，承包商不宜再持續(xù)持有項目公司股份，應(yīng)盡早從項目公司退出，將資金投入到接下來的項目中。工程承包企業(yè)從項目公司退出主要有兩方面的限制，一方面來自于項目自身方面的限制，如發(fā)包商一般會要求承擔項目EPC建設(shè)的投資人在項目達成商業(yè)運行并度過缺陷責任期、質(zhì)保期和不穩(wěn)定期，甚至完成項目第一次大修之后才可退出。另一方面來自于項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的限制。針對項目公司內(nèi)部的限制，工程建設(shè)企業(yè)應(yīng)當在相關(guān)的協(xié)議、公司章程中，對于爭取盡早退出項目公司進項事先安排：

（1）在相關(guān)的投資協(xié)議、公司章程中約定大股東或者項目公司的回購機制，如符合約定條件，大股東或項目公司按照約定的價格或評估價格，對工程建設(shè)企業(yè)的股權(quán)進行回購。

（2）根據(jù)公司法關(guān)于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的約定，將相關(guān)條款寫入公司章程，確保在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，不受制于其他條款的約定，能夠順理成章的處置股權(quán)，但是此措施可能會因為找不到第三方接盤而實現(xiàn)不了。所以盡量約定，大股東兜底回購條款。

（3）國有企業(yè)則還應(yīng)當嚴格按照國資委及出資人的相關(guān)要求，組織開展擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)標的公司的審計和資產(chǎn)評估工作，確保轉(zhuǎn)讓標的價格合理，嚴防國有資產(chǎn)流失，所以還應(yīng)當明確將股權(quán)的價格以及股權(quán)價格的確定防范事先進行約定，避免退出出現(xiàn)障礙。