“偷換二維碼”案再思考

殷 超

（330200 象山縣人民檢察院 浙江 象山）

一、案情簡介

隨著微信、支付寶、手機(jī)銀行等移動支付方式的興起，新型侵財手段也相繼出現(xiàn)在刑事實(shí)務(wù)中，一次又一次引起學(xué)界爭議熱潮，“偷換二維碼案”便是其中一例，全國范圍內(nèi)已經(jīng)發(fā)生多起。犯罪嫌疑人通常經(jīng)過前期考察謀劃，將自己收款二維碼的頭像和賬戶名改成和商家一模一樣的，之后多次來到超市、商場等地，趁無人注意，將多個商家的收款二維碼偷換成自己的，商家先前并未發(fā)覺，直至月底結(jié)賬時才發(fā)現(xiàn)收款碼被人偷換，但為時已晚。

二、不同觀點(diǎn)梳理

對于該類案件的刑法定性，刑法學(xué)專家觀點(diǎn)不一，實(shí)務(wù)中的觀點(diǎn)也是大相徑庭，爭議焦點(diǎn)主要集中在盜竊罪和詐騙罪之間。從媒體報道看，公安機(jī)關(guān)往往認(rèn)定此類案件涉嫌盜竊，檢察機(jī)關(guān)多認(rèn)定為詐騙罪，而各地法院判法不一，如佛山市禪城區(qū)人民法院認(rèn)為是盜竊，而鄭州市管城回族區(qū)人民法院則認(rèn)為是詐騙[1]。本案無論是認(rèn)定為盜竊罪還是詐騙罪都存在與典型犯罪案件之間的差異，其復(fù)雜之處在于涉及犯罪嫌疑人、商家和顧客之間關(guān)系，目前學(xué)界基本統(tǒng)一認(rèn)定該案的被害人是商家，至于案件的定性，關(guān)鍵核心則在于如何厘清盜竊罪與詐騙罪。

（一）盜竊說

堅持定性為盜竊罪的專家在理由闡述方面也存在著一定差異。一種觀點(diǎn)認(rèn)為顧客向調(diào)了包的二維碼掃碼付款而成為犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的利用工具，犯罪嫌疑人通過顧客盜竊了商家的欠款，實(shí)質(zhì)上是實(shí)施盜竊的間接正范。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為本案的關(guān)鍵行為在于犯罪嫌疑人調(diào)換了商家的收款二維碼，該行為類同于偷換了商家的收款箱，不屬于“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”，在這個過程中，商家如果得知二維碼被調(diào)換，則不會繼續(xù)讓顧客掃碼付款，故商家指示顧客向假的二維碼付款并非自愿處分財物的行為，商家也沒有意識到自己在處分財物，故應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

（二）詐騙說

一種觀點(diǎn)認(rèn)為成立一般詐騙，即犯罪嫌疑人調(diào)包二維碼的行為使得顧客和顧客都陷入了對二維碼真實(shí)性的錯誤認(rèn)識中，商家在此基礎(chǔ)上指示消費(fèi)者掃二維碼付款，造成商家財產(chǎn)損失，構(gòu)成詐騙罪。一種觀點(diǎn)認(rèn)為成立三角詐騙，即顧客在獲得了對價商品后本應(yīng)該支付商店錢款，但卻被調(diào)包了的二維碼欺騙，基于該錯誤認(rèn)識，處分了本應(yīng)支付給店主的錢款，本案的被騙人是顧客，被害人是店主，屬三角詐騙[2]。

三、定性探討

詐騙罪與盜竊罪同樣都是利用平和手段轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有的行為，不同之處在于詐騙罪的行為人是通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式讓被害人產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，被害人交付財物是基于錯誤認(rèn)識的基礎(chǔ)上自主進(jìn)行了財物處分，但盜竊罪被害人卻不是自主處分財物。故在盜竊與詐騙交織類的案件中，如果被害人對財物實(shí)施了處分的行為，則可認(rèn)定為詐騙罪；反之則認(rèn)定為盜竊罪。

（一）不存在認(rèn)識錯誤

在社會大眾的認(rèn)知范圍內(nèi)，商家指示顧客付款的二維碼即是該商家所有的二維碼，顧客只需要根據(jù)指示掃碼付款，而不負(fù)有核實(shí)該二維碼真?zhèn)蔚牧x務(wù)，尤其是在被調(diào)包的二維碼無論在頭像上還是賬戶名上都和商家一致的情況下，顧客更不具有核實(shí)真?zhèn)蔚哪芰?，故顧客在使用二維碼支付的過程中最多只具有形式上審查的義務(wù)，但卻不具有實(shí)質(zhì)上審查的義務(wù)。詐騙罪的構(gòu)成要件要求被騙人基于其自身的自主意思，清晰地意識到其自身行為是在將財物轉(zhuǎn)移給對方占有，而如上所述，在“偷換二維碼”案中，顧客在此處因為不具有認(rèn)識可能性以及核實(shí)義務(wù)，故不能將顧客的交付理解為是基于錯誤認(rèn)識而自愿將財物轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人占有。

（二）不存在處分行為

認(rèn)定轉(zhuǎn)移占有的行為是否是處分行為，應(yīng)當(dāng)從主觀處分意識和客觀處分行為兩個方面考察?？陀^上，詐騙罪中對財產(chǎn)的處分行為是受騙人基于犯罪嫌疑人“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而做出的“錯誤的處分行為”，其要求主觀上必須陷入錯誤認(rèn)識。故判斷一個行為是否是詐騙罪所要求的處分行為，不僅要看該行為客觀上是否進(jìn)行了財物的處分，更要看該行為屬于何種處分行為。在客觀上，顧客通過掃描商家指示的付款二維碼是對其財產(chǎn)進(jìn)行了處分，但是基于先前論述，顧客并沒有產(chǎn)生對二維碼的認(rèn)識錯誤，其對欠款的處分行為并不是基于陷入錯誤認(rèn)識的結(jié)果。對于顧客而言，購買商品、掃碼付款，是再普遍不過的交易習(xí)慣，其自然以為該筆錢款是按照程序匯入到了商家的賬戶上，其掃碼的行為雖為交付行為，但只是向商家履行債務(wù)的行為，不能視為處分財物的行為；對商家而言，由于其并不知道二維碼被調(diào)包，自然也不知道自己應(yīng)得的錢款流入到了不法分子的賬戶上。在本案中，無論是商家還是顧客，對犯罪嫌疑人取得錢款的行為均不知情，均與雙方自身的交易意愿相違背，該取財手段更與秘密竊取相吻合，因此，在“偷換二維碼”案件中并不存在“自愿”處分財物的行為。

（三）不具有處分意識

詐騙罪中處分權(quán)人的處分行為，不僅要有客觀的轉(zhuǎn)移占有財物的行為，還要求主觀上具有轉(zhuǎn)移占有的意識，并且這種意識包括了財產(chǎn)接受者這一處分行為的指向?qū)ο骩3]。商家因不知道自己的二維碼被偷換，而指示顧客掃碼付款的行為，反應(yīng)出商家主觀上實(shí)現(xiàn)債權(quán)的想法，其實(shí)際上并沒有要將自己的享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人的意思；同理，顧客也不具有將其債權(quán)轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人的意思，雙方均沒有意識到該筆債權(quán)的實(shí)現(xiàn)對象已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，該案中不存在詐騙罪構(gòu)成要件中要求具有的處分意識。

綜上分析，該案不適合以詐騙罪定罪處罰，筆者更傾向于以盜竊罪倫處。犯罪嫌疑人獲取財物的方式主要是通過秘密調(diào)包商家收款二維碼實(shí)現(xiàn)的，該行為本質(zhì)上是一種秘密竊取的行為，其竊取的是商家對顧客應(yīng)當(dāng)享有的債權(quán)，其竊取該債權(quán)后通過顧客的掃碼支付行為實(shí)現(xiàn)了對該債權(quán)的占有。