論我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)刑法保護

汪東瑛 安軍

摘 要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有重要的價值，為了更好保護非遺法益，面對我國目前日益猖獗地非遺犯罪，刑法保護勢在必行。但刑法在保護非遺時存在諸多不足，從完善侵犯民族風(fēng)俗習(xí)慣類犯罪，破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的載體類犯罪，侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪以及對非遺傳承人的刑法保護等方面提出對策建議。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn);刑法保護;知識產(chǎn)權(quán)犯罪

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.35.084

1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)刑法保護的必要性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為中華民族的偉大瑰寶，是堅定文化自信、增強民族凝聚力與認同感的強大的精神力量，為豐富人民的精神世界和社會主義創(chuàng)新型國家的建設(shè)提供了豐富的思想源泉。隨著全球化進程的不斷推進，文化軟實力越來越成為一個國家綜合國力的重要組成部分，在日益激烈的國際競爭中發(fā)揮著重要作用。經(jīng)過上下五千多年的歷史沉淀，中華民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已然成為世界文明之林中的璀璨明珠，在推動實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的同時，也必然成為構(gòu)建人類命運共同體的精神紐帶。

然而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所蘊含的巨大價值也一度將其推上風(fēng)口浪尖，成為屢遭侵犯和迫害的對象。這種對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的侵害，實質(zhì)是對一個民族、國家、甚至世界財富的侵害，現(xiàn)有的法律保護模式，已經(jīng)完全不能彌補不法行為所造成的傷害。

目前，理論上認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護模式主要有兩種形式，即知識產(chǎn)權(quán)的私法保護模式和行政法的公法保護模式。知識產(chǎn)權(quán)保護模式的局限性，使得我們無法忽視以下問題：第一，知識產(chǎn)權(quán)保護的期限性與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)價值的永恒性之間的矛盾;第二，知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的有限性與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的多樣性之間的矛盾（如傳統(tǒng)體育、傳統(tǒng)技藝為著作權(quán)法所排斥）;第三，知識產(chǎn)權(quán)的專有性與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體性之間的矛盾（諸如傳統(tǒng)禮儀、醫(yī)藥等都非私主體所獨占）;第四，知識產(chǎn)權(quán)的私法性與破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社會危害性之間的矛盾。而行政權(quán)自身的擴張性與優(yōu)益性也會對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的演進與發(fā)展產(chǎn)生一定程度的束縛。此時，發(fā)揮刑法的“兜底法”、“強制法”和“后盾法”的功能，對保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有其他法律不可替代重要意義。

2 刑法保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在的主要問題

我國現(xiàn)行的刑法中不乏侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類犯罪的規(guī)定，主要分為三個方面：其一，侵犯民族風(fēng)俗習(xí)慣類犯罪，如侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪;其二，破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的載體類犯罪，如故意損毀文物罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪;其三，侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，如侵犯著作權(quán)罪、假冒注冊商標罪。盡管上述規(guī)定對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護提供了刑法救濟，但是，法律的滯后性使得我們不能停止對法律條文本身思考。

2.1 侵犯民族風(fēng)俗習(xí)慣類犯罪的主要問題

刑法典對侵犯民族風(fēng)俗習(xí)慣類犯罪規(guī)定的還存在諸多不足?！缎谭ā返?51規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒情或者拘役?！睆姆缸镏黧w來看，該罪主體為國家機關(guān)工作人員，而實踐中并不排除公民、法人或者其他組織，以暴力、脅迫或者其他方法破壞少數(shù)民族的婚姻、飲食、葬禮等方面的習(xí)慣。從犯罪客體來看，本罪的法益是少數(shù)民族保持和改革本民族風(fēng)俗習(xí)慣的權(quán)利。而對侵犯漢族人民風(fēng)俗習(xí)慣的行為沒有提供刑事救濟。當城管撕春聯(lián)的行為屢見不鮮時，有一種聲音愈發(fā)響亮：漢族作為我國人口最多的一個民族，其所孕育的民族風(fēng)俗種類眾多、影響范圍廣，關(guān)乎社會的穩(wěn)定與進步、民族的和諧與發(fā)展，刑法在漢族風(fēng)俗習(xí)慣的保護上不能缺位！此外需要明確的是，這里的“風(fēng)俗”特指“善良風(fēng)俗”。

2.2 破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的載體類犯罪的主要問題

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)往往需要通過一定的物質(zhì)載體表達與傳承，那么保護這些物質(zhì)載體就必然是保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。根據(jù)犯罪主體的不同，可以將此類犯罪非為兩類。

2.2.1 一般主體破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類犯罪

刑法在妨害文物管理罪這一節(jié)做了具體規(guī)定，其中的故意損害文物罪、故意損毀名勝古跡罪、過失損毀文物罪倒賣文物罪和盜掘古文化遺址、古墓葬罪等對保護以物質(zhì)為載體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了有力保障，卻對于嚴重破壞非遺實物組成部分的行為并未納入刑法規(guī)制范圍，這無疑對非物質(zhì)文化的完整性是極其不利的。另外，刑法對有紀念意義和歷史價值的樹木、城鄉(xiāng)古建筑保護的疏漏，致使這些承載著人類文明結(jié)晶的物質(zhì)形態(tài)面臨消失的危險。

2.2.2 國家機關(guān)工作人員破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的載體類犯罪

依刑法第419條之規(guī)定，國家機關(guān)工作人員失職造成珍貴文物損毀、流失的科處三年以下有期徒刑或拘役。對情節(jié)不加區(qū)分而處以相同的刑罰實在不利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，尤其是極為珍貴的文物保護。除此之外，個人、單位或其他組織也應(yīng)該對其所占有的珍貴文物有妥善的保管義務(wù)和高度的注意義務(wù)，珍稀非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的流失，不會因為主體的不同，而產(chǎn)生不同的后果。因此，將本罪限定為國家機關(guān)工作人員是值得商榷的。

2.3 侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主要問題

正如前文所述，知識產(chǎn)權(quán)保護具有局限性，這也勢必影響刑法對非物質(zhì)遺產(chǎn)的保護。首先，知識產(chǎn)權(quán)保護的期限性使得已經(jīng)過有效期限的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無法獲得刑法上的保護。其次，知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的有限性，以致傳統(tǒng)禮儀、傳統(tǒng)體育等無形性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無法以侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪論處。再者，知識產(chǎn)權(quán)的專有性致使嚴重侵犯群體性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為不能得到刑法的規(guī)制。最后，知識產(chǎn)權(quán)的私法性使得嚴重破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為逃脫了法律的制裁。

現(xiàn)有法律也有很大的完善空間。刑法第213條規(guī)定的假冒注冊商標罪，讓那些侵犯未注冊商標的不法分子有了可乘之機，在利益的驅(qū)動下猖獗橫行。另外，在我國經(jīng)濟向第三產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的過程中，服務(wù)業(yè)興起的同時也伴隨著各種各樣的侵權(quán)危機。因此，忽視服務(wù)商標的刑法保護是不可取的。

3 完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)刑法保護的建議

3.1 侵犯民族風(fēng)俗習(xí)慣類犯罪的完善

首先，將侵犯民族風(fēng)俗習(xí)慣類的犯罪主體改為一般主體，使普通私主體的行為也受到法律的約束，讓全社會樹立尊重民族風(fēng)俗習(xí)慣的意識，促進各民族的和諧與繁榮發(fā)展。

其次，將漢族人民的民族風(fēng)俗習(xí)慣給予少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣同等的保護地位，即將“侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪”改為“侵犯民族風(fēng)俗習(xí)慣罪”，打擊各種以暴力、脅迫或者其他手段侵犯中華民族善良風(fēng)俗的行為。讓諸如城管春節(jié)期間撕店鋪春聯(lián)的鬧劇不再重演。

最后，通過頒布刑法修正案或司法解釋等方式，對“風(fēng)俗習(xí)慣”一詞加以限定，即“善良風(fēng)俗習(xí)慣”。引導(dǎo)公眾正確對待民族風(fēng)俗習(xí)慣，取其精華，去其糟粕，鼓勵革新落后的、低俗的民俗民風(fēng)，嚴厲懲處侵犯善良風(fēng)俗習(xí)慣的行為。

3.2 破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的載體類犯罪的完善

破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的載體類犯罪對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)造成的損失往往是不可修復(fù)或者修復(fù)成本巨大的。因此對于此類犯罪故意犯和過失犯都要規(guī)制。

第一，應(yīng)當考慮擴大非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的載體的法益保護范圍，如千年古樹、城鄉(xiāng)古建筑和其他具有重要紀念價值或者象征意義的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實物的組成部分。消除任何實施破壞行為而企圖逃避形式處罰的僥幸心理。

第二，對于公職人員過失造珍貴文物損毀、流失在量刑上“一刀切”式的規(guī)定，可以參照刑法第149條對生產(chǎn)銷售偽劣商品行為的法條適用的規(guī)定。后果特別嚴重同時構(gòu)成刑法第三百九十七條玩忽職守罪的，依照較重的處罰。如此一來，對于國家機關(guān)工作人員是失職造成珍貴文物損毀、流失，后果特別嚴重的，便可以玩忽職守罪處以三年以上七年以下有期徒刑。

第三，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和管理的活動中，個人的嚴重失職行為對非物質(zhì)文化的實物及其組成部分所造成的損毀、流失，也是不可彌補和復(fù)原的，故不能免除處罰。這也從側(cè)面要求負有保護、管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的工作人員具有更高的謹慎注意義務(wù)，從而防止珍貴文物、古建筑等中華民族文明與智慧的結(jié)晶損毀、蔑視。

3.3 侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的完善

基于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的完善主要分為兩個方面。一方面，完善現(xiàn)有刑法規(guī)定。即擴大假冒商標罪犯罪客體的保護范圍，給予未注冊的馳名商標、注冊服務(wù)商標同等保護。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的完善，也是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)刑法保護的一種完善。

另一方面，其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪未能有效保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以增設(shè)“侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)犯罪”，讓傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)體育、傳統(tǒng)禮儀和歷法等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在刑法的保護下得到更好的弘揚。

4 結(jié)論

眾所周知，傳承人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展具有一般公民不可替代的重要作用，因此，有些學(xué)者主張給予傳承人在刑法上的“優(yōu)待”。但筆者不以為然，盡管傳承人在我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承事業(yè)上功不可沒，但任何人都不應(yīng)該突破“法律面前人人平等”這一基本原則。

當然，基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承中的特殊價值，一是可以通過刑事附帶民事訴訟的方式，對傳承人造成的物質(zhì)性傷害，規(guī)定較高的民事賠償，既可以有效解決傳承人的生計，為培養(yǎng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人奠定物質(zhì)基礎(chǔ)，又可以避免刑法特權(quán)主義的非議。二是與侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類別犯罪數(shù)罪并罰。對傳承人保護從根本上講是對非遺的保護，故簡單粗暴地將其與傳承人刑法上的優(yōu)待相對應(yīng)反而會弄巧成拙。行為人明知或者應(yīng)當知道是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人，故意傷害或者殺害傳承人，致使其不能從事原活動的，同時侵犯了傳承人的身體權(quán)和其他公民、社會和國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所享有的權(quán)益，屬于想象競合，應(yīng)按照較重的規(guī)定定罪處罰。但出于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對中華民族非凡意義，刑法可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以特殊保護（而不是其傳承人），規(guī)定侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)犯罪同時又構(gòu)成其他犯罪的，數(shù)罪并罰。

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