公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍限定的實證考察與改進(jìn)路徑

公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍限定在司法實踐中主要存在的問題是：有關(guān)事項是否屬于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條列明調(diào)整的事項面臨再次識別和歸類，同一事項是否屬于第14條調(diào)整事項存在截然不同的裁判結(jié)果，這是由于第14條所列明調(diào)整事項過于籠統(tǒng)、簡略和抽象所致。借鑒先進(jìn)的立法經(jīng)驗，確立公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的客觀標(biāo)準(zhǔn)，盡可能擴(kuò)大和細(xì)化公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的列舉事項，通過非結(jié)論式正面清單的方式列舉公司適用法所調(diào)整的事項，這是解決我國司法實踐中所出現(xiàn)的限定公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍問題的正確路徑。

一、問題的提出

針對公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的限制方面，1988年最高人民法院（以下簡稱“最高院”）《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）依循法人屬人法的模式，僅規(guī)定了法人的行為能力，對于其他事項均未涉及?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）在制定過程中，對于公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的限定一直在進(jìn)行調(diào)整和改變，可見學(xué)者和立法者的糾結(jié)和難以決斷，以及可能存在的嚴(yán)重分歧①，最終，在正式公告的立法中，將公司準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍限定為法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事行為能力、民事權(quán)利能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項。該規(guī)定主要存在的爭議是：立法上選取上述4個具體事項所采用的標(biāo)準(zhǔn)是什么，它們之間存在何種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，上述高度抽象和概括的事項在司法實踐中該作出何種具體化的解釋來適用，“等”之外的其他事項又該如何確定。在法律頒布之時沒有任何權(quán)威說明，這極容易在司法實踐中引發(fā)爭議。2015年7月7日，最高院公布了第一批有關(guān)“一帶一路”建設(shè)過程中的8個典型案例，2014年最高院進(jìn)行終審的新加坡中華環(huán)?？萍技瘓F(tuán)有限公司與大拇指環(huán)?？萍技瘓F(tuán)（福建）有限公司糾紛案是第1例，該案的爭議點主要就是如何確定公司準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，最高院首次明確了如何認(rèn)定外國公司的司法管理人及清盤人在中國境內(nèi)民事權(quán)利能力和行為能力問題，以及如何區(qū)分其與公司代表權(quán)爭議?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》中對公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的限定是否恰當(dāng)，應(yīng)有何種改進(jìn)之路，只有對《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條適用案例深入實證分析，才是正確之道。本文運用案例研究方法，考察公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍確定的司法運行軌跡，并發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有規(guī)范在司法適用中可能存在的問題，針對問題而提出改進(jìn)之路。

二、公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的限定：司法實踐的實證考察

案例研究方法需要充足的樣本，以此才能足夠全面地觀察到某一法律問題在司法實踐中呈現(xiàn)的真實樣態(tài)。本文依托于“中國裁判文書網(wǎng)”，以全文檢索的條件，從“中國裁判文書網(wǎng)”上輸入關(guān)鍵詞“中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第14條”，共獲得原始文書202份，裁判年份橫跨2011～2017年，通過仔細(xì)研判上述案件，涉及公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍限定的有效“樣本案件”共有56例案件，這56例案件成為本文分析公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍限定的司法裁判尺度和立場的原始素材。綜合來看這56個案件，在司法實踐中涉及公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的限定主要存在兩個方面的問題：有關(guān)事項是否屬于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條列明調(diào)整的事項面臨再次識別和歸類的問題，同一事項是否屬于第14條調(diào)整事項存在截然不同裁判結(jié)果的問題。

（一）有關(guān)事項是否屬于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條列明調(diào)整的事項面臨再次識別和歸類的問題

通過審視和鑒別“中國裁判文書網(wǎng)”上收集到的56份原始文書我們發(fā)現(xiàn)，由于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定的幾個事項非常模糊和抽象，法院在具體適用過程中，對于有關(guān)事項是屬于第14條所列明的事項，還是屬于“等”的范疇，進(jìn)行了再次識別和歸類。

1.公司民事權(quán)利能力和民事行為能力的識別和歸類。第一，外國法人的分立、合并和破產(chǎn)。最高院作出的吳忠賢與青島二和纖維有限公司借款合同糾紛民事裁定書中②，該院認(rèn)為，外國法人的分立、合并和破產(chǎn)，屬于外國法人的民事行為能力范疇……這些問題應(yīng)依據(jù)韓國法予以認(rèn)定。第二，外國的司法管理人和清盤人的民事權(quán)利能力及民事行為能力。最高院作出的大拇指環(huán)?？萍技瘓F(tuán)(福建)有限公司與中華環(huán)?？萍技瘓F(tuán)有限公司股東出資糾紛二審民事裁定書中③，該院認(rèn)為……適用環(huán)?？萍脊镜牡怯浀丶葱录悠路蓙斫鉀Q環(huán)?？萍脊镜乃痉ü芾砣撕颓灞P人的民事權(quán)利能力及民事行為能力等事項。第三，董事代表公司作出意思表示。最高院作出的湖南省進(jìn)出口集團(tuán)有限公司廣州有限公司與信年發(fā)展有限公司合同糾紛二審民事判決書④和劉文武與信年發(fā)展有限公司申請再審民事裁定書⑤中，該院認(rèn)為，信年公司系在香港特別行政區(qū)設(shè)立的公司，湯耀全是該公司的董事，湯耀全是否有權(quán)代表信年公司作出意思表示，關(guān)于公司的行為能力應(yīng)當(dāng)根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條適用公司登記地法律來認(rèn)定。第四，公司董事代表訴訟的主體資格。最高院作出的山風(fēng)（巴巴多斯）有限公司(Mountain Breeze)與北京中天宏業(yè)房地產(chǎn)咨詢有限責(zé)任公司申請再審民事裁定書⑥中，該院認(rèn)為……山風(fēng)公司系巴巴多斯登記成立的公司，其民事權(quán)利能力和行為能力，應(yīng)當(dāng)適用巴巴多斯法律。

2.公司組織機(jī)構(gòu)的識別和歸類。第一，公司證照返還。上海市第一中級人民法院作出的A與B公司返還原物糾紛一案二審民事判決書⑦中，該院將案件認(rèn)定為公司證照返還糾紛，是關(guān)于法人的組織機(jī)構(gòu)等事項，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第1款，適用公司登記地法律。第二，公司董事書面決議。佛山市中級人民法院作出的晨英塑膠企業(yè)股份有限公司與鄭福損害股東利益責(zé)任糾紛二審民事判決書⑧中，該院認(rèn)為，本案為損害股東利益責(zé)任糾紛……晨英公司作出的《董事書面決議》涉及晨英公司的組織機(jī)構(gòu)事項，應(yīng)當(dāng)適用晨英公司的登記地即英屬維爾京群島法律；南海晨英公司為在中國注冊登記的公司，有關(guān)南海晨英公司的事項，應(yīng)適用中國法律。第三，企業(yè)登記信息。杭州市濱江區(qū)人民法院作出的荷蘭NITA設(shè)計集團(tuán)與杭州尼塔建筑景觀設(shè)計有限公司、杭州明瑞景觀規(guī)劃設(shè)計有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一審民事判決書⑨中，該院認(rèn)為……原告荷蘭NITA設(shè)計集團(tuán)登記信息屬于法人組織機(jī)構(gòu)范疇，應(yīng)當(dāng)適用該外國當(dāng)事人登記地及荷蘭法律予以確定。

3.公司股東權(quán)利義務(wù)的識別和歸類。第一，確認(rèn)股東資格和查閱公司賬簿。四川省高級人民法院作出的成都普斯特電氣有限責(zé)任公司與曾旭初二審民事判決書⑩中，法院認(rèn)為，本案焦點在于曾旭初是否還具有普斯特公司的股東身份，以及若其仍具有股東身份，是否有權(quán)查閱普斯特公司的會計賬簿……，涉及其股東權(quán)利義務(wù)的事項應(yīng)適用內(nèi)地法律。第二，確認(rèn)股東資格。江蘇省蘇州市中級人民法院作出的曾盛疆與蘇州市友倍得機(jī)械科技有限公司、王群股東資格確認(rèn)糾紛一審民事判決書?中，該院認(rèn)為，本案為股東資格確認(rèn)糾紛，為股東權(quán)利義務(wù)事項，故本案糾紛適用公司登記地中國大陸地區(qū)法律。第三，確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。天津市高級人民法院作出的韓星塑料與崔家勛股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛民事判決書?中，該院認(rèn)為，本案主要涉及韓星塑料(天津)有限公司股東權(quán)利義務(wù)事項……應(yīng)當(dāng)適用中國法律來解決其組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項。第四，股東代位（代表）訴訟。在四川省高級人民法院作出的劉祥富與譚正敏、成都泰和電氣有限公司、香港泰和電氣有限公司、香港泰和有限公司二審民事裁定書?（以下簡稱“劉祥富案”）中，該院認(rèn)為，劉祥富能否代表公司提起訴訟以及是否符合相關(guān)的條件，其涉及對香港泰和公司股東權(quán)利義務(wù)范圍的確定。另外，就股權(quán)權(quán)屬確定、股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任、確認(rèn)股權(quán)比例、股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)、公司解散糾紛、董事會決議的撤銷、公司盈余分配等事項被各級法院識別歸類在公司股東的權(quán)利義務(wù)等事項中。

（二）同一事項是否屬于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條調(diào)整事項存在截然不同裁判結(jié)果的問題

從“中國裁判文書網(wǎng)”上收集到的有效“樣本案件”中，各地法院針對某事項能否適用第14條得到了不同的結(jié)果。

第一，公司證照返還。在何智剛、陳穎與人馬耀基公司再審民事裁定書?中，最高院將案件認(rèn)定為公司證照返還糾紛，適用了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條選擇所應(yīng)當(dāng)適用的法律。然而，在上海市高級人民法院作出的趙杰與上海菲爾德成衣有限公司二審民事判決書?中，一審法院將案件認(rèn)定為侵權(quán)糾紛……應(yīng)當(dāng)根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條選擇適用的法律。

第二，董事?lián)p害公司利益責(zé)任。在天津市高級人民法院作出的北方技術(shù)國際（亞太）有限公司、蒙濤二審民事裁定書?中，一審法院認(rèn)為本案系董事、高級管理人員損害公司利益責(zé)任糾紛，涉及北方公司作為天津潔樂特公司股東的股東權(quán)利……應(yīng)適用中國法。二審法院確認(rèn)了一審法院的判決。與此不同的是，在吳敏春、上海樂萌信息科技有限公司等與瓦納特媒體網(wǎng)絡(luò)有限公司二審民事判決書?中，上海市第二中級人民法院認(rèn)為，該案的主要爭議點是三位上訴人的行為對瓦納特公司的公司利益是否造成了損害……董事、高管等損害公司利益的行為與普通侵權(quán)行為屬于特殊與一般的關(guān)系，因此本案應(yīng)當(dāng)適用《涉外民事法律關(guān)系適用法》中的侵權(quán)責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。

第三，股東損害債權(quán)人利益責(zé)任。北京市高級人民法院作出的國浩企業(yè)有限公司與陳薇光二審民事判決書?中，一審法院將本案認(rèn)定為股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛，應(yīng)當(dāng)適用與之有密切聯(lián)系的法律。然而，在張禮忠與廣州楊芳房地產(chǎn)發(fā)展有限公司二審民事判決書?中，廣東省廣州市中級人民法院主張，本案為涉港股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛……應(yīng)當(dāng)適用中國大陸地區(qū)的法律來處理關(guān)于股東的權(quán)利義務(wù)等事項。

第四，股權(quán)轉(zhuǎn)讓。在陳皓白與陳秋白一審民事判決書?中，上海市浦東新區(qū)人民法院將案件認(rèn)定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條，應(yīng)適用中國大陸地區(qū)法律。但是，在最高院作出的王桂生與香港中成集團(tuán)有限公司、浙江中成實業(yè)有限公司等二審民事判決書?中，一、二審法院都認(rèn)定案件系涉港股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。依照案件中的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第5條適用中國大陸地區(qū)法律進(jìn)行管轄……一審法院主張應(yīng)當(dāng)適用中國大陸地區(qū)法律。

三、公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍限定的合理路徑探究：非結(jié)論式正面清單的借鑒與引入

以上司法實踐中所出現(xiàn)的公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍限定的問題，并非中國所獨有。公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的限定一直是一個具有爭議的話題。單純地分為內(nèi)部與外部兩個方面的學(xué)說很顯然在實施方面會遇到諸多阻礙，因為這種劃分會帶來適用的模糊性且減損法律的穩(wěn)定性，［1］(P914)還有一個難點就是能否將一種法律關(guān)系認(rèn)定為公司法問題。關(guān)于公司準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍的邊界確定，董事和股東的責(zé)任與公司債權(quán)人和公司自身保護(hù)的問題最集中突出了這其中的嚴(yán)重分歧。董事或者股東的錯誤行為，甚至是欺詐行為導(dǎo)致公司破產(chǎn)或者由此損害了公司債權(quán)人的利益就會產(chǎn)生責(zé)任承擔(dān)的問題。這里產(chǎn)生的問題就是這樣一種責(zé)任是只按照公司成立地國法律確定還是可以按照公司主要經(jīng)營管理中心所在國法律確定。這就涉及識別的問題，使用不同的方法就可能產(chǎn)生不同的結(jié)果。比如，在英國，董事或者股東的錯誤行為或者欺詐交易應(yīng)受破產(chǎn)法第213條和第214條調(diào)整，這樣所適用的破產(chǎn)法就由債務(wù)人主要利益中心（COMI）所在地法來決定，在虛假外國公司的情況下，一般就是由公司真實本座地法律決定。另外一種結(jié)果就是識別為侵權(quán)法調(diào)整。德國聯(lián)邦最高法院將股東抽逃出資而對公司產(chǎn)生的責(zé)任限定為侵權(quán)，有關(guān)侵權(quán)行為的適用法律在大多數(shù)情況下會導(dǎo)致公司真實本座地法。同樣，如果公司管理人員和股東應(yīng)對公司債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任，在虛假外國公司的情況下，大部分的債權(quán)人都位于公司管理中心所在國境內(nèi)，這依舊會導(dǎo)致公司主要經(jīng)營管理中心國法律的適用。［2］(P607-628)

公司法本身的復(fù)雜性和各國公司法之間的差異加深了人們對公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的認(rèn)識上的分歧，同時，公司跨國經(jīng)營及社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，使原來已有的和新出現(xiàn)的一些事項不再是或者不再完全屬于公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的事項，這使得公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍更加復(fù)雜化。

第一，該事項傳統(tǒng)上屬于公司準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍的事項，但是，由于外國公司持續(xù)和規(guī)模性地在行為地經(jīng)營和交易，行為地國出于維護(hù)本地交易安全和秩序，要求適用行為地法。如股東知情權(quán)、外國公司代表、外國公司的經(jīng)營資格。（1）股東知情權(quán)。傳統(tǒng)上該事項屬于公司與股東之間的內(nèi)部關(guān)系，但隨著公司的跨國經(jīng)營，出于維護(hù)本地交易安全，適用行為地法成為必需。如美國加利福尼亞州公司法案第1601(a)節(jié)規(guī)定，如果外國公司在加利福尼亞州保留公司的財務(wù)賬簿和記錄或者在加利福尼亞州有主要管理機(jī)構(gòu)，那么，公司股東有權(quán)審查公司的賬簿和記錄，另外，依據(jù)加利福尼亞州法案第2115節(jié)，股東知情權(quán)也適用于虛假外國公司。（2）公司代表。一般而言，公司代表是公司章程所議定的事項，各國法律不會干涉，并且此類事項也被識別為公司內(nèi)部事務(wù)，自然應(yīng)由公司成立地法調(diào)整。但是，公司代表又直接關(guān)涉到行為地及交易當(dāng)事人的權(quán)益，行為地國基于維護(hù)本地司法主權(quán)及交易安全的考慮，會對公司成立地法的適用作出限制，要求適用行為地法。［3］(P171-185)［4］(P201-211)

第二，該事項屬于公司跨國投資和融資中新產(chǎn)生的與公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)直接相關(guān)的事項，公司投資和融資所在地國要求適用本國法，如外國公司轉(zhuǎn)移、公司并購、股票和債券的發(fā)行等。（1）外國公司的轉(zhuǎn)移。法律適用問題主要是“內(nèi)部事務(wù)”理論和“真實本座”理論。在采取“內(nèi)部事務(wù)”理論的國家則不會因公司的管理中心（住所）遷移至另一國而發(fā)生適用法律的變化，不過，只有新的中心地法許可的條件下，才可能實現(xiàn)遷移。如果新的中心地采取“真實本座”理論，則意味著公司必須按照當(dāng)?shù)氐姆沙闪⒁患倚碌墓?，所以必須適用新管理中心地法律的各項要求才能實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)移。［5］(P174-217)（2）外國公司的并購。本國公司與外國公司之間相互兼并(Mergers)和收購(Acquisition)已經(jīng)成為一種常態(tài)。無論是兼并還是收購，該行為總是受到參與方各自屬國法律的共同調(diào)整。從行為應(yīng)受行為地法制約的傳統(tǒng)沖突法原理來看，分屬不同國家公司之間的兼并和收購也應(yīng)同時遵守數(shù)個相關(guān)國家的法律。（3）外國公司發(fā)行股票和債券。要跨國發(fā)行股票和債券，不管是公募還是私募，都必然會受到外國公司本國及發(fā)行國的監(jiān)管，從這個角度來看，其必然要符合成立地法及發(fā)行地法才能有效展開。從各國有關(guān)公司證券和債券法律適用的規(guī)定我們可以看出，在確定公司證券和債券法律適用方面，很多國家已經(jīng)開始偏離公司成立地法，考慮適用行為地法、發(fā)行地法、交易所所在地法和其他相關(guān)法律。［6］(P33)［7］(P103)

第三，原屬于公司組織結(jié)構(gòu)方面的事項，基于對相關(guān)方利益的保障（公司自身利益以及公司實際經(jīng)營所在國的利益），要求適用相應(yīng)被保護(hù)地國的法律。如外國公司名稱和商號的保護(hù)，外國公司的終止和清算等。（1）外國公司名稱和商號的保護(hù)。公司名稱和商號一經(jīng)登記，公司對其就具有獨占性，因而進(jìn)入權(quán)利體系，受到法律的保護(hù)。［8］(P450-451)這是從公司人格權(quán)意義上確定公司對名稱和商號享有的排他性使用權(quán)。［9］(P190)此外，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》所定義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)包括商號權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)經(jīng)過依法登記而取得的商號。所以，公司在跨國經(jīng)營的情況下，對外國公司名稱和商號的保護(hù)就面臨納入公司人格權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系下，但適用被請求保護(hù)地國的法律來確定外國公司名稱和商號的保護(hù)是一種立法趨勢。（2）外國公司的終止和清算。公司終止之前必經(jīng)過財產(chǎn)清理程序，即清算。通過清算，公司得以了結(jié)一切財產(chǎn)關(guān)系。對于外國公司的解散，如前所述，各國已達(dá)成廣泛共識，一般都由公司成立地法來調(diào)整。對于外國公司的破產(chǎn)，因其受到破產(chǎn)法的專門調(diào)整，因此，各國都沒有將其納入公司一般法律適用體系中去，而是另外對其進(jìn)行獨立規(guī)范，其所涉及內(nèi)容也更為復(fù)雜。［10］(P175-184)在一國國內(nèi)涉及外國公司的清算，主要是因外國公司的解散或外國公司撤離其在該國境內(nèi)的財產(chǎn)，而需要清理債權(quán)債務(wù)。對此類問題，各國都傾向于依據(jù)清算地法來進(jìn)行。［11］(P1093)

如何合理限定公司準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍便成了學(xué)者和立法者一直探究并試圖解決的問題。盡管成文規(guī)范應(yīng)該為司法適用留下解釋空間，但是，既然立法者的權(quán)限并不是在個案基礎(chǔ)上作出決定，那么，其至少盡可能地為規(guī)范的適用劃出更為明確的界限和設(shè)想將來可能發(fā)生的情況。通過列舉若干事項的非結(jié)論式正面清單，從規(guī)范意義上來合理有效地限定公司準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。這種做法盡可能地保障了公司準(zhǔn)據(jù)法有一個較大的合理適用范圍，又可以通過劃分公司成立地法與公司主要經(jīng)營管理中心所地國法規(guī)范范圍邊界，明白無誤地給出公司準(zhǔn)據(jù)法具體適用的范圍，省卻了司法中可能面臨的復(fù)雜的識別困難甚至錯誤，這無疑是一種消除分歧，實現(xiàn)法律的確定性和有效節(jié)約成本的有效方法。某一事項的性質(zhì)決定了其是否屬于公司準(zhǔn)據(jù)法調(diào)整的事項，即對它是否屬于公司法律關(guān)系進(jìn)行判斷，實質(zhì)上是根據(jù)對該公司適用的法律來判斷。公司是法律創(chuàng)設(shè)出來的，公司法及公司文件（章程）中的規(guī)則規(guī)定了其設(shè)置、結(jié)構(gòu)、機(jī)構(gòu)、功能及組成，這是唯一以資衡量和判斷的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該觀點，里斯在其主編的《美國沖突法第二次重述》中詳細(xì)地闡釋了適用公司成立地法的范圍，［12］(P135)特別是將內(nèi)部事務(wù)主義的適用分為絕對適用和相對適用受到的啟發(fā)最深。絕對適用是指要排他性地適用公司成立地法，具體如公司成立、存在、中止以及終止，股東的應(yīng)繳份額以及資產(chǎn)份額，對債務(wù)的承擔(dān)份額等事項。［13］(P474-475)相對適用是指在一般情形下適用成立地法，當(dāng)且僅當(dāng)在特定情形下按照最密切聯(lián)系原則適用其他法律，具體如公司的股東參與公司管理和分紅、股份占多數(shù)的股東人的義務(wù)、股東的表決委托、董事或高級職員義務(wù)等事項。［13］(P474-475)

近期的國際私法已經(jīng)運用了這種非結(jié)論式正面清單列舉事項的方式來進(jìn)行立法，限定了公司準(zhǔn)據(jù)法的適用范疇，但也最大限度地擴(kuò)大法人的準(zhǔn)據(jù)法適用范疇，這種做法的典型代表就是1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》，如該法在第10章第155條中規(guī)定。很顯然，第156至161條規(guī)定事項就是公司成立地法規(guī)范范圍的例外事項，這主要是：公開發(fā)行股票或債券，名稱和商號的保護(hù)，對代理權(quán)的限制，對公司所負(fù)的責(zé)任，公司在瑞士的分支機(jī)構(gòu)及公司的轉(zhuǎn)移等。［3］(P171-185)［13］(P201-211)其他許多國家也以這種立法方式為藍(lán)本。1992年羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國際私法關(guān)系的第105號法》第42條規(guī)定了適用于法人之組織章程的法律適用范圍。?1995年意大利國際私法第25條在規(guī)定了公司由其成立地所在國法律支配后，接著規(guī)定該法律的適用范圍。［14］(P222)2001年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1202條規(guī)定了法人的屬人法，1.法人以其設(shè)立地法為屬人法。2.根據(jù)法人的屬人法特別確定：（1）一個組織作為法人的地位；（2）法人的組織法形式；（3）對法人名稱的要求；（4）法人設(shè)立、重組和清算以及權(quán)利的繼受；（5）法人的權(quán)利能力；（6）法人取得民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的程序；（7）內(nèi)部關(guān)系，涵蓋法人與股東之間的關(guān)系；（8）法人對自己的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的能力。［15］(P30)德國國際私法委員會提出的歐洲條例建議稿的第3條規(guī)定了適用公司成立地法的事項，其也采用了這種非結(jié)論式清單的方式，德國司法部關(guān)于新的民法實施法建議稿第10條中也有類似的清單。［14］(P222)

四、公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍限定的合理路徑探究：中國改進(jìn)之路

在中國，1988年最高院《民法通則意見》有關(guān)法人適用法的規(guī)定依循法人屬人法的模式，僅規(guī)定了法人的行為能力的適用法，對于其他事項均未涉及?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》順應(yīng)國際上摒棄法人屬人法模式和擴(kuò)大法人適用法規(guī)范范圍之趨勢，采用非結(jié)論式清單的列舉事項方式將法人適用法的適用事項進(jìn)行擴(kuò)充，但是，擴(kuò)展事項以高度抽象和概括的形式出現(xiàn)，并限于民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)和股東權(quán)利義務(wù)等四項內(nèi)容。

從“中國裁判文書網(wǎng)”上收集到56例有關(guān)公司準(zhǔn)據(jù)法適用事項的有效“樣本案件”中，有案例表明有些事項并不在第14條列舉事項的范圍內(nèi)，需要確立主觀標(biāo)準(zhǔn)來審定有關(guān)事項是否屬于第14條調(diào)整。如在“劉祥富案”中得到充分的表達(dá)。

另有案例表明，對于有些事項是否可納入第14條列舉事項的范圍存在爭議，在湖北省高級人民法院作出的宏智實業(yè)股份有限公司與陳孟榆、丁修智、武漢友誼特康食品有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審民事判決書?中得到最為集中的體現(xiàn)。一審法院認(rèn)為，應(yīng)適用第14條第1款的規(guī)定，二審法院認(rèn)為，一審判決在此處是將丁修智的簽字效力問題從股權(quán)協(xié)議效力問題中分割出來，歸入到丁修智作為宏智公司董事長的權(quán)利能力問題中，然后參照《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第1款的規(guī)定單獨適用了宏智公司登記地即中國臺灣地區(qū)的《公司法》，但這種分割適用法律沒有依據(jù)。宏智公司不服二審判決，向最高院申請再審，再審法院認(rèn)為，鑒于本案所涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的簽訂在中國大陸地區(qū)，應(yīng)當(dāng)適用簽字行為地法判斷丁修智是否能夠代表宏智公司簽訂協(xié)議。對于公司董事長的代表權(quán)問題，如果在第14條中作出明確的規(guī)定，也會避免三審中作出不同的裁判。

中國司法實踐中出現(xiàn)各個法院就同一事項是否屬于第14條的范圍得出不同結(jié)果的原因一方面是由于司法裁判的水平參差不齊；另一方面的根源在于第14條所列舉事項非常不清楚和不具體，并限于所規(guī)定的幾個事項。而且，沒有權(quán)威機(jī)構(gòu)在法律頒布的時候闡釋所列舉的事項之間的關(guān)系和分類標(biāo)準(zhǔn)，其采用的都是客觀標(biāo)準(zhǔn)，完全沒有可資判斷的主觀標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致了識別的難度和適用法律的困難，司法實踐中出現(xiàn)這樣的亂象也不足為奇。

針對第14條在公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍限定所出現(xiàn)的問題，一些法院開始用法理來幫助確立主觀標(biāo)準(zhǔn)去判斷某個事項是否可以適用第14條。在“劉祥富案”中，法院認(rèn)為，法人內(nèi)部治理的行為，涉及法人自身的權(quán)利能力、行為能力，以及法人內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)和股東權(quán)利義務(wù)的，都受法人本國法的約束；只有法人對外的民事活動，才會同時受到本國法以及行為地國法的調(diào)整。公司高管損害公司利益責(zé)任糾紛屬于公司內(nèi)部治理事項，本案所涉及的幾個事項都是屬于公司內(nèi)部治理事項，適用公司登記地法進(jìn)行調(diào)整。在劉文武與信年發(fā)展有限公司申請再審民事裁定書⑤中，最高院作出的判決也體現(xiàn)了這種確立主觀標(biāo)準(zhǔn)的做法，將公司內(nèi)部治理作為認(rèn)定《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條范疇的主觀標(biāo)準(zhǔn)。

針對第14條適用范圍限定中的問題，我們可以參考國外關(guān)于確立公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的立法經(jīng)驗。公司包括內(nèi)在與外在兩個維度：內(nèi)在維度體現(xiàn)了成立公司的合同各方當(dāng)事人（股東和董事）間的關(guān)系；外在維度主要包括公司的行為能力和責(zé)任這兩個方面的基本內(nèi)容。這兩個維度可以確認(rèn)某一種法律關(guān)系是否屬于公司法上的問題，公司準(zhǔn)據(jù)法調(diào)整這兩個維度的事項，應(yīng)以非結(jié)論式正面清單的方式予以明確具體的列舉。在未來的司法解釋中可以參考借鑒公司的內(nèi)外兩個維度，以此確認(rèn)某種實體請求或者事項是否屬于公司法上的請求或者事項，這可以確立為第14條范圍限定的主觀標(biāo)準(zhǔn)——并進(jìn)一步擴(kuò)展和具體化現(xiàn)有列舉事項。［13］(P1329-1339)具體可以包括如下事項：（1）公司的設(shè)立及其條件、法律性質(zhì)、登記程序和設(shè)立中公司的法律關(guān)系。這尤其適用于最低資本數(shù)額、公司股份的認(rèn)購、實物投資的合法性及其處理以及發(fā)起人的責(zé)任等。（2）公司股東出資、股東權(quán)侵權(quán)、公司股權(quán)確認(rèn)、股東責(zé)任等。（3）公司的內(nèi)部事務(wù)和管理。該事項原則上都是公司自治的內(nèi)容，由公司章程來決定，這包括成員資格的取得和喪失，公司機(jī)關(guān)的產(chǎn)生方式、組成和職權(quán)；股東會(股東大會)、董事會決議效力；其成員的任命和免職，執(zhí)行公司事務(wù)的規(guī)則，決議程序；公司與其股東或董事、監(jiān)事與股東之間的關(guān)系；籌集資本和維持資本規(guī)則，改變章程包括增減注冊資本，購買權(quán)的排除以及公司的解散、清算和終止等。

五、結(jié) 論

中國司法實踐中所出現(xiàn)的公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍限定的問題可直接歸因于 《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條的文本表達(dá)過于籠統(tǒng)、簡略和抽象。第14條規(guī)定的適用范圍的高度概括、相關(guān)事項的簡單列舉以及主觀審定的標(biāo)準(zhǔn)的缺乏都增加了識別和適用的困難。通過歸納公司準(zhǔn)據(jù)法規(guī)范中所列舉事項的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性和分類標(biāo)準(zhǔn)，主觀化現(xiàn)有的客觀標(biāo)準(zhǔn)，建立在公司是法律創(chuàng)設(shè)之物的前提下，將公司的內(nèi)外兩個維度作為審定公司準(zhǔn)據(jù)法規(guī)范范圍的主觀標(biāo)準(zhǔn)，最大限度地對所列舉的事項進(jìn)行擴(kuò)大和細(xì)化，通過非結(jié)論式正面清單的方式列舉公司適用法所調(diào)整的事項，以此明確公司準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)范范圍，這是解決中國司法實踐中所出現(xiàn)的限定公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍問題的正確路徑。

注釋：

①《中華人民共和國國際私法示范法（第六稿）》（2000年）第68條規(guī)定：“法人及非法人組織的權(quán)利能力，適用其成立地法或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地法?！钡诰艑萌珖舜蟪Ｎ瘯诹叽挝瘑T長會議審議的《中華人民共和國民法（草案）》（2002年12月）第九編“涉外民事關(guān)系法律適用法”第23條規(guī)定：“法人的民事權(quán)利能力，適用其成立地法律或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地法律。法人的民事行為能力，除適用其成立地法律或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地法律外，還適用行為地法律?！薄吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》（2010年6月10日修改稿）第18條規(guī)定：“法人適用登記地法律，法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的分支機(jī)構(gòu)適用登記地法律?！薄吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法 （草案）》（2010年8月28日二次審議稿）第15條規(guī)定：“法人及其分支機(jī)構(gòu)的權(quán)利能力、行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東的權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律?！钡?6條規(guī)定：“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。”

②參見最高人民法院民事裁定書（2011）民四終字第14號。

③參見最高人民法院二審民事裁定書（2014）民四終字第20號。

④參見最高人民法院二審民事判決書（2014）民四終字第35號。

⑤參見最高人民法院再審民事裁定書（2014）民申字第824號。

⑥參見最高人民法院再審民事裁定書（2014）民申字第2136號。

⑦參見上海市第一中級人民法院二審民事判決書（2011）滬一中民四（商）終字第S2039號。

⑧參見佛山市中級人民法院二審民事判決書（2014）佛中法民二終字第777號。

⑨參見杭州市濱江區(qū)人民法院一審民事判決書（2015）杭濱知初字第638號。

⑩參見四川省高級人民法院二審民事判決書（2016）川民終567號。

?參見蘇州市中級人民法院一審民事判決書（2015）蘇中商外初字第00059號。

?參見天津市高級人民法院民事判決書（2016）津民終258號。

?參見四川省高級人民法院二審民事裁定書（2013）川民終字第744號。

?參見最高人民法院再審民事裁定書（2012）民申字第1205號。

?參見上海市高級人民法院二審民事判決書（2011）滬高民二（商）終字第48號。

?參見天津市高級人民法院二審民事裁定書（2016）津民終274號。

?參見上海市第二中級人民院二審民事判決書（2016）滬02民終1156號。

?參見北京市高級人民法院二審民事判決書（2013）高民終字第1272號。

?參見廣州市中級人民法院二審民事判決書（2014）穗中法民四終字第22號。

?參見上海市浦東新區(qū)人民法院一審民事判決書（2015）浦民二（商）初字第S3990號。

?參見最高人民法院二審民事判決書（2016）最高法民終136號。

?參見湖北省高級人民法院再審民事判決書（2014）鄂民監(jiān)三再字第9號。