美國外商投資審查新動向及其應(yīng)對

關(guān)鍵詞 美國 外國投資 審查 中國企業(yè) 海外投資

作者簡介：張苡萑，中南民族大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D7712 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.174

近年，我國“走出去”的步伐不斷加快，對外投資不斷增加，這其中，美國是我國進(jìn)行海外投資并購的重要國家，但事實上我國在美國的投資也并不是一帆風(fēng)順的，針對中國企業(yè)投資美國設(shè)置了一系列審查障礙。從美國外國投資委員會（以下簡稱 CFIUS）統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看到，中國企業(yè)遭受美國審查的案例也逐年增多，2012-2015年間中國受管轄交易的數(shù)量連續(xù)四年最多，在2015年的143個審查中，對中國投資者發(fā)起的收購審查項目為29個，占所有審查項目的20.3%。截止2017年末，美國總統(tǒng)4次基于國家安全阻止外國投資，均涉及中國投資者，而且都發(fā)生在最近6年內(nèi)。不僅如此，加上最近美國《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》（以下簡稱FIRRMA法案）簽署后正式生效，對外國投資的審查的逐步收緊，使得我們不得不開始重視美國對外國投資審查的問題。因此本文通過研究美國投資審查制度的新進(jìn)展，分析新變化對中國海外投資的影響并提出相應(yīng)的應(yīng)對之策。

一、美國外商投資審查新進(jìn)展

2018年8月13日，美國財政部通過了《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》（以下簡稱“FIRRMA”法案），擴(kuò)大了CFIUS的審查范圍，大幅提升CFIUS的職權(quán)，也增添了其他新內(nèi)容，使得美國對外國投資的審查更為嚴(yán)格并具有一定的針對性。FIRRMA法案的新變化主要表現(xiàn)在：

（一）CFIUS審查權(quán)力提升：從“調(diào)查權(quán)”到“獨(dú)立決定權(quán)”

美國外國投資國家安全審查由美國外國投資委員會（CFIU S）實施。CFIUS成立于1975年，起初只是負(fù)責(zé)審議外資對美國的影響，協(xié)調(diào)適用于外資的相關(guān)政策，并不掌握采取實質(zhì)性措施的權(quán)力。1988年國會頒布了《?？松?佛羅里奧修正案》，總統(tǒng)基于國家安全考慮限制暫停外資并購交易，并授予CFIUS履行該修正案規(guī)定的外資審查職責(zé)，自此CFIUS擁有了對外資并購的調(diào)查權(quán)以及向總統(tǒng)提出是否中止或禁止并購的權(quán)力，但CFIUS自身無權(quán)直接下令中止或否決交易。FIRRMA法案頒布后，CFIUS擁有了直接決定中止交易的權(quán)力，可以就任何擬定的或正在進(jìn)行中的、可能影響美國國家安全的交易，在審查期內(nèi)直接擱置該交易，而無需再通過總統(tǒng)。CFIUS由一個總統(tǒng)下屬的審查委員會向一具有獨(dú)立行動能力的政府審批機(jī)構(gòu)靠攏，獨(dú)立展開調(diào)查與采取干預(yù)性行動的能力也大大加強(qiáng)。

（二）受轄交易范圍擴(kuò)大：從“控制性投資”到“非控制性投資”

何為受轄交易（“Covered Transaction”）？CFIUS將其審查對象稱為“受轄交易”，即字面理解為可能受到管轄的交易。在美國財政部2008年發(fā)布的《外國人兼并、收購和接管條例》中指出受轄交易是：1988年8月23日以后，能使得外國人控制美國企業(yè)的任何交易，并開放式列舉出了受轄交易的四種情形，以及五種明確的不被列為受轄交易的情況①。概括而言，受轄交易即為“導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致外國投資者控制美國企業(yè)的投資”。而新法案將受轄交易的范圍擴(kuò)大至關(guān)于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)及敏感個人信息領(lǐng)域等的非控制性投資。根據(jù)FIRRMA規(guī)定：在軍事或其他敏感的、涉及國家安全的設(shè)施附近的房地產(chǎn)的購買、租賃或轉(zhuǎn)讓、涉及敏感的公民信息、關(guān)鍵設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、規(guī)避性交易、以及其他導(dǎo)致外國投資者在涉美業(yè)務(wù)中權(quán)利發(fā)生的任何變化的交易等都可能受到CFIUS管轄，不再強(qiáng)調(diào)“控制”，將受轄交易范圍由“控制性投資”擴(kuò)大至“非控制性投資”，范圍明顯擴(kuò)大，且仍然采用描述性解釋加不完全列舉的形式，給CFIUS極大的自由裁量權(quán)，又使得受轄交易范圍的不可預(yù)測性增大，進(jìn)一步增加了受轄交易涵蓋范圍的不確定性。

（三）考量因素新增特別關(guān)注國家：對我國具有明顯的針對性

CFIUS對案件的審查標(biāo)準(zhǔn)為“該筆交易對美國國家安全的影響”，在FINSA法案中規(guī)定，國家安全因素應(yīng)被解釋為與國土安全有關(guān)的問題，而且應(yīng)當(dāng)包括對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的影響，并列舉出包括對美國國防需求的影響、對美國的軍事威脅、關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、交易是否被外國政府所控制、交易與恐怖組織之間的可能聯(lián)系等在內(nèi)的十一項相關(guān)因素，以便在具體案件中方便操作。FIRRMA法案中，新增了“特別關(guān)注國家”（country of special concern）的考量因素②，考察交易所涉及的其他國家是否為“特別關(guān)注國家”，是否是帶有戰(zhàn)略性目標(biāo)來獲取關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施的國家。與FINSA法案中所規(guī)定的考量因素相比，F(xiàn)IRRMA法案新增特別關(guān)注國家，并在立法報告中特意列舉了中國，特意指出“戰(zhàn)略性目標(biāo)”，也很容易與中國制造2025聯(lián)系起來、“獲取關(guān)鍵技術(shù)”等關(guān)鍵詞可以看出，其新增的考量因素具有明顯的針對性，有意限制中國對美投資，暴露出美國阻礙中國在關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域的投資，阻礙中國的技術(shù)升級的意圖。

（四）審查前“聲明書”制度：更為經(jīng)濟(jì)穩(wěn)妥的申報方式

對于事前申報程序，相較于之前非正式的、需要提交涉及交易完整材料的“通知前咨詢”制度，F(xiàn)IRRMA法案為符合條件的交易提供了一種新的、更簡化的遞交“聲明書”（Declaration）制度。在該制度之下，交易方可主動向CFIUS提交一份內(nèi)容簡短、僅需包含交易的基本信息、長度不超過5頁的“聲明書”來進(jìn)行申報，并且要求CFIUS要在30天內(nèi)通知審查結(jié)果。相較于之前需要遞交完整材料、無明確反饋時間的“通知前咨詢”制度，聲明書制度更加規(guī)范、簡潔，也使得整個過程的持續(xù)時間明確化。此外，CFIUS的反饋也可以為交易方提供指導(dǎo)性意見，為不確定自己的交易行為是否會觸發(fā)美國國家安全審查的交易方提供了一種更穩(wěn)妥經(jīng)濟(jì)的申報方法。

（五）強(qiáng)制性申報要求：重點(diǎn)針對政府背景企業(yè)

新法案新增了投資方強(qiáng)制性的申報要求，即如果：（1）交易方有外國政府背景，且（2）交易將使其對擁有“關(guān)鍵設(shè)施”“關(guān)鍵技術(shù)”“敏感數(shù)據(jù)”的美國企業(yè)取得“實質(zhì)性權(quán)益”③，則交易方必須向CFIUS提交上述“聲明書”進(jìn)行申報，并授權(quán)CFIUS進(jìn)一步制定法規(guī)，對“實質(zhì)性權(quán)益”進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定。CFIUS強(qiáng)制申報要求顯現(xiàn)出了CFIUS的審查重點(diǎn)，特別關(guān)注有外國政府背景的企業(yè)和涉及關(guān)鍵技術(shù)、敏感數(shù)據(jù)的交易，特別強(qiáng)調(diào)對國有企業(yè)和國有資本的審查，表現(xiàn)出CFIUS在涉及國有企業(yè)的交易中，可能會放大政治因素對交易的影響而出現(xiàn)審查不公正的問題。此外，對于CFIUS而言，其自由裁量權(quán)也進(jìn)一步擴(kuò)大，不僅可以決定將任意種類的受轄交易納入強(qiáng)制性申報的范圍，也可以決定免除某些交易者的強(qiáng)制性申報要求，其工作的獨(dú)立性、自主性增強(qiáng)，但是也意味著今后在CFIUS頒布的法規(guī)中，可能會有更多的沒有在法案中列舉出的交易類型被納入審查范疇，對交易方而言，其交易過程的不確定性增大。

二、美國外國投資審查制度新變化對中國投資的影響

（一） 中國企業(yè)赴美投資的不確定性增大

這種不確定性表現(xiàn)在：從實體規(guī)則層面而言，以美國為例，不管是新舊法案，均沒有給出明晰的國家安全的定義，而是以開放式清單的模式對國家安全進(jìn)行描述，使得其有自由裁量的空間。但對于投資者而言不能明確其投資的領(lǐng)域、投資項目是否會遭受到美國的審查，其投資的不確定性增大，投資成本可能也會隨這種不確定性而上升。從程序規(guī)則層面，除了新增強(qiáng)制性申報程序外，美國CFIUS可以主動依職權(quán)對為自愿申報未申報的交易進(jìn)行審查，這意味著不僅是還未開始的交易，甚至是已經(jīng)完成的交易都可能隨時受到外資審查機(jī)構(gòu)的審查，表現(xiàn)出對外國投資并購交易的全程、全面監(jiān)測的趨勢，對于投資者而言，其交易的不確定性也從交易開始前延伸至交易的全過程，甚至到交易完成后。

（二） 中國企業(yè)赴美投資領(lǐng)域受到限制

從FIRRMA法案來看，美國在逐步收緊本國的外國投資審查，表現(xiàn)在其本國的受轄交易類型的增多或?qū)彶榉秶鷶U(kuò)大，其審查標(biāo)準(zhǔn)也已經(jīng)從傳統(tǒng)的單一的國防安全觀延伸至國防安全與經(jīng)濟(jì)安全并重，例如，原本只是涉及到對國防軍事安全領(lǐng)域的投資會受到審查逐漸發(fā)展至對關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、先進(jìn)技術(shù)的投資也會遭到審查，受轄范圍的擴(kuò)大意味著投資領(lǐng)域的受限，阻礙了我國對電信業(yè)、能源業(yè)等關(guān)鍵領(lǐng)域的投資。

（三） 投資審查對中國企業(yè)具有明顯的針對性

美國外商投資審查制度的更新表現(xiàn)其對中國的警惕，一方面通過強(qiáng)化本國的國家安全審查，保護(hù)本國的國防和經(jīng)濟(jì)安全，另一方面也是通過加強(qiáng)安全審查來遏制中國技術(shù)升級，警惕中國在未來的人工智能等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中，率先搶占國際市場。此外，中國企業(yè)的海外投資也極其可能面臨“政治因素”的制約，如國有企業(yè)因其特殊的所有權(quán)，在對外投資過程中極易遭受到外國投資審查，在接受外國投資審查時，除了國家安全等因素外，往往擴(kuò)大到考量某些“政治因素”。

三、中國企業(yè)應(yīng)對美國外國投資審查制度的建議

（一） 利用好事前申報程序

對于中國的投資者而言，可以妥善利用好“聲明書”制度，在提交正式申報前，向CFIUS提供便于其更好理解該交易的投資方的背景、構(gòu)成、財務(wù)狀況等相關(guān)信息，盡量做到公開化、透明化，對于有政府背景的國有企業(yè)也盡量做到公開化、透明化，減少CFIUS對國有企業(yè)的疑心，防止CFIUS因為政府背景而誤會該筆交易可能會使其國家安全遭到威脅，減少在審查過程中可能會遭受到“政治因素”考慮的可能性。中國投資者通過事前申報、咨詢程序，就有關(guān)投資的實體問題和程序問題向CFIUS進(jìn)行咨詢，可以減少交易的不確定性，為交易提供前置性的保障，從而防止在交易進(jìn)行途中或交易完成后遭受審查，為交易帶來不必要的損失。

（二）尋找替代性投資

對于投資者而言，在投資的領(lǐng)域或者地域上可以主動分散風(fēng)險，尋求替代性投資。一是從投資地域上：可以主動分散風(fēng)險。由于近年來，不僅美國，包括德國、英國在內(nèi)的其他西方發(fā)達(dá)國家也一致收緊本國的外國投資審查，使得我國在這些國家投資的形勢并不樂觀。結(jié)合我國對外投資資金的流向，我國在發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體卻是投資熱點(diǎn)，多數(shù)資金都流向了美國等發(fā)達(dá)國家。盡管如此，我國應(yīng)該不要僅僅局限于對歐美發(fā)達(dá)國家投資，而應(yīng)該繼續(xù)保持在中國香港、東盟國家、“一帶一路”沿線國家等地的投資，以分散在歐美發(fā)達(dá)國家投資不成功而帶來的風(fēng)險。二是從投資行業(yè)上：要主動規(guī)避且積極預(yù)防。即中國企業(yè)在對外投資時，要特別注意包括各國新法案新增審查規(guī)則以及新增的投資領(lǐng)域，新增規(guī)則都是各國審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查的重點(diǎn)，有意的規(guī)避敏感領(lǐng)域，避免觸及規(guī)則“紅線”;再就是要積極預(yù)防：密切關(guān)注、研究美國關(guān)于外國投資審查法律的改革與新的立法動態(tài)、特別是審查的重點(diǎn)行業(yè)領(lǐng)域和標(biāo)準(zhǔn)變化。此外也要密切關(guān)注美國在實際審查過程中的偏好，分析。

（三）加強(qiáng)溝通磋商和繼續(xù)深化國內(nèi)改革

對于我國政府而言，要加大與美國的交涉力度，在與美國交流的過程中，強(qiáng)調(diào)雙方經(jīng)貿(mào)合作互利共贏的重要性。此外，建立與美國政府磋商和協(xié)調(diào)機(jī)制，或者利用雙邊、多邊機(jī)制加強(qiáng)國家之間的溝通。

此外，由于近期中美貿(mào)易摩擦不斷，也由此展開了大大小小的經(jīng)貿(mào)磋商、談判等。我國可以抓住雙方談判磋商的機(jī)會，在談判中增加投資審查相關(guān)的議題，例如，可以在談判中，明確“國家安全”的定義?！皣野踩弊鳛槊绹鴮ν鈬顿Y進(jìn)行審查最重要的因素之一，在其法案中并沒有明確的定義，給我國投資增加了極大的不確定性。因而，需要進(jìn)一步細(xì)化、明確其國家安全的概念，例如，在原有的保證軍事國土安全、國家根本安全利益的概括性詞語的基礎(chǔ)上進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，新增描述性語言，例如，哪些是國土安全，而不是只描述標(biāo)準(zhǔn)而不進(jìn)一步進(jìn)行解釋;雖然仍可以采取列舉模式，但應(yīng)當(dāng)對所列舉的考量因素進(jìn)行限制，應(yīng)當(dāng)是以考量因素限制國家，而不是直接將特別關(guān)注的國家列為考量因素，保持規(guī)則的中立性。

此外，從國內(nèi)改革的角度而言，我國應(yīng)該繼續(xù)深化改革，推動形成全面開放的新格局。進(jìn)一步完善外資準(zhǔn)入審查制度，在全國范圍內(nèi)全面實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的外資準(zhǔn)入模式，進(jìn)一步提高開放水平，縮減清單長度，減少股比限制等，大幅度放寬市場準(zhǔn)入，完善投資環(huán)境，與國際接軌，從而回應(yīng)西方國家關(guān)于“對等開放”的訴求。在國有企業(yè)改革問題上，美國等國對我國國有企業(yè)一直存在偏見，其背后實際上是對我國發(fā)展模式的偏見。我國應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行國有企業(yè)混合所有制改革，繼續(xù)推行進(jìn)行國有企業(yè)分類改革，推動國有企業(yè)與國際接軌，營造國有企業(yè)與其他企業(yè)公平競爭的國際投資環(huán)境。

注釋：

①受管轄交易包括但不限于以下四種情況：任何導(dǎo)致或可能導(dǎo)致外國人控制美國企業(yè)的并購交易;某外國人將其對一家美國公司的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給另外一個外國人的并購交易;并購交易導(dǎo)致或可能導(dǎo)致構(gòu)成美國企業(yè)的實體或資產(chǎn)被外國人控制：在合同或其他類似安排基礎(chǔ)上組成合資企業(yè)，包括通過協(xié)議建立一個新的實體，合資中一方或多方投入合資企業(yè)內(nèi)的資產(chǎn)構(gòu)成一個美國企業(yè)，外國人通過這個合資企業(yè)控制該美國企業(yè)。以下五種情況明確不被列為受管轄交易：不改變企業(yè)控制權(quán)的股票拆分或按比例股票分紅;交易使得外國人控制一家美國企業(yè)不大于的投票權(quán)，并限于此交易僅為消極投資的情況下;并購某實體或資產(chǎn)的任何部分，這部分不能構(gòu)成一個美國企業(yè);在日常商業(yè)運(yùn)營過程或證券承銷過程中，證券承銷商收購公司股票;在企業(yè)日常商業(yè)運(yùn)營過程中，承保人與其訂立合同，根據(jù)保險合同中誠信、擔(dān)保、損壞合約條件而發(fā)生的并購。

②FIRRMA法案一共新增了六項國家安全的考量因素，除了“特別關(guān)注國家”以外，還包括包括：（1）外國政府或個人對于某一類關(guān)鍵設(shè)施、能源資產(chǎn)、原料或科技的累積控制是否已可能影響美國國家安全;（2）進(jìn)行交易的外國主體是否有遵守美國法律法規(guī)的歷史;（3）外國主體對美國實業(yè)或商貿(mào)活動的控制是否會影響美國的國家安全能力，包括其對人力資源、產(chǎn)品、技術(shù)、原材料及其它供給或服務(wù)的影響;（4）交易是否有可暴露美國公民的個人信息、基因信息其他它敏感信息;（5）交易是否會危害美國的網(wǎng)絡(luò)安全狀況。

③“實質(zhì)性權(quán)益”（substantial interest）將由CFIUS在未來發(fā)布法規(guī)予以規(guī)定。

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