互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定

【摘 要】 2017年11月全國人大常委會表決通過了新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》。在此次修法過程中有諸多爭議，其中最讓人矚目的莫過于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)條款的訂立。本文從競爭關(guān)系的認(rèn)定、主觀性判斷和損害結(jié)果的判斷三個(gè)方面探討了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】 不聯(lián)網(wǎng) 不正當(dāng)競爭 反不正當(dāng)競爭法

一、問題的提出

現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法是規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)的法律工具，它的產(chǎn)生本應(yīng)源于市場發(fā)展的內(nèi)部需要，而中國第一部反不正當(dāng)競爭法卻是來自于外界壓力的產(chǎn)物。1993年12月1日，中國第一部《反不正當(dāng)競爭法》在中美貿(mào)易談判的壓力下，基于巴黎公約保護(hù)商業(yè)秘密的要求，與中國第一批知識產(chǎn)權(quán)法律一起匆忙出臺?，F(xiàn)今，互聯(lián)網(wǎng)等新興行業(yè)和高科技產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展使反不正當(dāng)競爭法在面對新型案件時(shí)力不從心。于是，2015年國家工商行政總局第一次向國務(wù)院提交修訂草案一稿。2017年11月4日，全國人大常委會表決通過新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》。

新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》在社會上引發(fā)了巨大的反響和討論，其中最讓大家所關(guān)注的不外乎是互聯(lián)網(wǎng)專條的出臺?；ヂ?lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定也是大家關(guān)注的焦點(diǎn)。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定

（一）競爭關(guān)系的認(rèn)定。經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系是否為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的前提條件，學(xué)者對此觀點(diǎn)不一。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為的成立應(yīng)以經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系為前提，少部分學(xué)者則認(rèn)為在不正當(dāng)競爭中的認(rèn)定中，可弱化對競爭關(guān)系的考量。我認(rèn)為，即使在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件糾紛中，也應(yīng)該以競爭關(guān)系為前提。但在互聯(lián)網(wǎng)視域下，如按照傳統(tǒng)狹義的同業(yè)競爭關(guān)系來界定不太妥當(dāng)。因此，我們可以對競爭關(guān)系進(jìn)行一定的寬泛化解讀。

從立法目的來看，我國《反不正當(dāng)競爭法》第1條明確的說明該法的保護(hù)對象不限于同業(yè)競爭者，也包括消費(fèi)者、其他經(jīng)營者乃至公眾利益。其保護(hù)的法益主體不僅僅是具有直接利害關(guān)系的私權(quán)主體，還應(yīng)包括參與市場競爭的不特定的主體。若將消費(fèi)者納入保護(hù)視野，則狹義的競爭保護(hù)模式無法滿足立法目的之需要。

從法律適用層面上來看，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)以“引流”為主要特征，其運(yùn)作模式與傳統(tǒng)商業(yè)運(yùn)作模式有很大的區(qū)別。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，其以互聯(lián)網(wǎng)為平臺吸引、維持用戶，將其作為開展經(jīng)營業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。具體來說，當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)糾紛一般是互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的糾紛。張江莉教授認(rèn)為，我們可以從平臺的多端維度、平臺的產(chǎn)品維度、平臺的技術(shù)維度三方面去理解平臺，它是建立在海量端點(diǎn)和通用介質(zhì)基礎(chǔ)上的交互空間，并通過一定的規(guī)則和機(jī)制促進(jìn)海量端點(diǎn)之間的協(xié)作與交互。因此，在定義互聯(lián)網(wǎng)糾紛中的競爭關(guān)系時(shí)，可以根據(jù)平臺系統(tǒng)和系統(tǒng)上安裝的應(yīng)用軟件之間的相互關(guān)系：獨(dú)立的平臺（接口）產(chǎn)品;應(yīng)用產(chǎn)品;“平臺（接口）+應(yīng)用”綜合產(chǎn)品去認(rèn)定，只要有一個(gè)部分有競爭關(guān)系，就可以認(rèn)定這個(gè)平臺系統(tǒng)有競爭關(guān)系。

（二）主觀性判斷。對于我國《反不正當(dāng)競爭法》下不正當(dāng)競爭行為的主觀要件，我國學(xué)者沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。一方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為一般不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件與侵權(quán)行為標(biāo)準(zhǔn)類似，要求行為人主觀上存在過錯(cuò)。與之相反，有觀點(diǎn)認(rèn)為競爭行為的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)僅從客觀上進(jìn)行考量。《反不正當(dāng)競爭法》的文本也并沒有給出明確的答案。我認(rèn)為對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定無需從主觀上去考慮。

當(dāng)今的普遍看法是，反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不同的是它保護(hù)的并非獨(dú)占權(quán)，不正當(dāng)競爭只是違反了客觀行為規(guī)范，而不是侵犯主觀權(quán);它通過禁止性條款和一般條款（誠信、良俗條款）規(guī)范競爭行為，保護(hù)相關(guān)法益。從域外立法來看也是如此，如《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條并未強(qiáng)調(diào)主觀過錯(cuò)要件，德國《反不正當(dāng)競爭法》在2004年修法時(shí)，最終以“不正當(dāng)行為”取代了之前的“有違良俗”，表明德國立法者至少在概念層面已經(jīng)以競爭本位標(biāo)準(zhǔn)替代了道德標(biāo)準(zhǔn)。《反不正當(dāng)競爭法》是以遏制不正當(dāng)競爭行為為直接的規(guī)范目的，但可以通過遏制行為的方式使受害者得到保護(hù)，受害者也因此獲得了利益。所以惡意的判斷只能從客觀上判斷。同時(shí)“惡意不兼容”中的惡意，并不是嚴(yán)格定義的法律術(shù)語。我認(rèn)為在不正當(dāng)競爭法中不應(yīng)該出現(xiàn)這樣帶有主觀判斷性的用語。畢竟，從反不正當(dāng)競爭法內(nèi)在的價(jià)值理性來看，它保護(hù)的是市場競爭和競爭自由，它是一部行為規(guī)制法。在資源配置由市場起決定性作用的市場經(jīng)濟(jì)下，競爭和競爭自由是市場經(jīng)濟(jì)的根本機(jī)制。而競爭總是帶著追求競爭利益或者競爭機(jī)會的目的，競爭利益的此消彼長和市場競爭中的損人利己都是市場競爭的常態(tài)。即使競爭旨在消滅競爭對手，法律也視其為合法和符合公共利益。

（三）損害結(jié)果的判斷。主觀的內(nèi)心狀態(tài)較難探究，且以主觀判斷作為不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件不符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的和定位，這時(shí)我們可以通過觀察客觀的行為來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的違法性。

首先，協(xié)調(diào)好對于多樣化競爭利益的損害之間的相互關(guān)系。反不正當(dāng)競爭法最初旨在保護(hù)誠實(shí)經(jīng)營者，新修后的反不正當(dāng)競爭法則具有三重目的，即保護(hù)競爭者、消費(fèi)者以及為公共利益而保護(hù)競爭。競爭者和消費(fèi)者構(gòu)成市場主體，兩者除涉及經(jīng)營者和消費(fèi)者的個(gè)體利益外，還涉及超越個(gè)體利益之外的公共利益。實(shí)際上，不正當(dāng)競爭的觀念業(yè)已日益成為一種利益平衡。何為‘正當(dāng)或者‘不正當(dāng)?shù)脑u估標(biāo)準(zhǔn)的差異，取決于（對經(jīng)營者、消費(fèi)者或者公共利益）不同重點(diǎn)的考慮，存在沖突利益的取舍問題。出于維護(hù)市場根本目的的需要，現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法更傾向于消費(fèi)者福利和公共利益。。其次，競爭性損害是門檻性要件。造成競爭損害是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的重要因素，無競爭性損害即無不正當(dāng)競爭。競爭本身就是為了獲得稀缺性資源，必然發(fā)生損害，這是競爭的必然結(jié)果。但在互聯(lián)網(wǎng)糾紛中對損害的認(rèn)定有一定的特殊性，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，還需要結(jié)合相關(guān)因素綜合考量，如經(jīng)營者獲取利益的正當(dāng)性、對于經(jīng)營者的影響（是否達(dá)到致命的程度）、消費(fèi)者福利（消費(fèi)者選擇等）、對于市場競爭機(jī)制（如市場創(chuàng)新可能性、創(chuàng)新能力和市場活力）等。

結(jié) 語

20世紀(jì)以來，我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展令世界矚目，新修的《反不正當(dāng)競爭法》中的互聯(lián)網(wǎng)專條也算是開創(chuàng)式的立法。但這部法律仍然有很多不足之處，互聯(lián)網(wǎng)專條里過于程式化的規(guī)定、定義未明確的各類法律術(shù)語還尚待我們完善。

作者簡介：賀惠慧（1994-） 性別：女 湘潭大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院