內(nèi)地與香港仲裁臨時性保全措施的相互承認(rèn)與執(zhí)行

王志豪 董泊麟

【摘 要】 國際社會尚未對國際商事仲裁中臨時措施的跨境承認(rèn)執(zhí)行達(dá)成一致的協(xié)議，各國法律的規(guī)定又各不相同，這使得仲裁臨時措施不能在其他國家得到有效地執(zhí)行，從而最終影響了當(dāng)事人的利益和仲裁裁決的執(zhí)行。位于不同法域下的中國內(nèi)地和香港香港也曾面臨著這樣的問題。2019年4月2日，香港特別行政區(qū)政府與內(nèi)地最高人民法院律政司在香港特區(qū)簽署了內(nèi)地與香港之間的第一份有關(guān)仲裁程序保全協(xié)助的文件：《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》（在下文中簡稱《安排》），對一國兩制下兩地有關(guān)仲裁保全協(xié)助作出具體規(guī)定。本文探討了內(nèi)地與香港仲裁跨境臨時措施承認(rèn)與執(zhí)行存在的問題，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析了《安排》對兩地之間承認(rèn)與執(zhí)行困境的改善，并提出改進(jìn)的建議。

【關(guān)鍵詞】 國際商事仲裁 跨境臨時措施 臨時措施執(zhí)行

仲裁因具有靈活、便捷、能夠意思自治的特點而在國際商事糾紛中被許多當(dāng)事人選擇，成為解決商事糾紛的重要途徑。對臨時措施的承認(rèn)與執(zhí)行是指國際性商事仲裁中仲裁庭或者法院發(fā)布的臨時措施在仲裁地或者仲裁地以外的國家或地區(qū)承認(rèn)其效力并且予以強制執(zhí)行。臨時措施在不同國家立法和學(xué)者著作中有不同的名稱，如“臨時性保全措施”（interim measures of protection）、“保全性救濟(jì)”（conservatory remedies）、“中間措施”（interim measures）等。楊良宜先生認(rèn)為：“基本上仲裁沒有到最終裁決前，一切指令用以協(xié)助或保護(hù)當(dāng)事方，使?fàn)幾h能夠得到公正解決，都可被視為中間措施?！盵1]盡管在不同國家以及學(xué)術(shù)上臨時措施有許多名稱，但其目的是相同的，都是為了確保將來產(chǎn)生法律效力的仲裁裁決的有效執(zhí)行，保護(hù)獲勝一方當(dāng)事人的利益。臨時措施是實現(xiàn)當(dāng)事人仲裁訴求，保護(hù)當(dāng)事人的必要措施。如果臨時措施沒有及時地承認(rèn)與執(zhí)行，財產(chǎn)被隱匿、轉(zhuǎn)移或者變賣，最終的仲裁裁決可能難以被執(zhí)行，變成一紙空文。香港回歸后，兩地經(jīng)濟(jì)獲得了巨大發(fā)展，用仲裁方式解決糾紛的案件也越來越多，但一國兩制下，區(qū)際法律沖突客觀存在，兩地之間臨時措施跨境承認(rèn)與執(zhí)行的問題逐漸凸顯。對于這些問題需要進(jìn)一步進(jìn)行規(guī)制，這是《安排》簽署的背景。

一、內(nèi)地與香港對境外臨時性措施的不同態(tài)度

（一）香港仲裁程序當(dāng)事人向內(nèi)地法院申請臨時措施

1.仲裁庭發(fā)布臨時措施的承認(rèn)和執(zhí)行遇到的困境

由境外仲裁庭所發(fā)布的臨時保全措施在中國內(nèi)地法院是難以被執(zhí)行的[2]。造成這種情況有國際立法和國內(nèi)立法兩方面的原因。國際立法方面，中國加入的條約、公約中對此并沒有相關(guān)規(guī)定。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會頒布在1985年、2006年修訂的《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）中第17H條規(guī)定了法院對境外仲裁庭發(fā)布臨時措施的承認(rèn)和執(zhí)行，但正如其名字所示該法主要是起到了示范、借鑒的作用，各個國家對《示范法》的態(tài)度是不同的，有些國家或地區(qū)會直接賦予其法律效力，如香港地區(qū)[3]，甚至完整地作為本國法律，如巴林[4]。中國則是在制定本國《仲裁法》時借鑒了《示范法》的一些規(guī)定，但沒有賦予《示范法》在國內(nèi)直接適用的效力。除了《示范法》之外，還有中國已經(jīng)加入的1958年《紐約公約》。但是目前各國司法實踐以及學(xué)術(shù)界對仲裁庭以中間裁決的形式發(fā)布的臨時措施是否可以適用《紐約公約》并沒有達(dá)成一致。一派持肯定說，一派持否定說。持肯定說的學(xué)者認(rèn)為仲裁庭發(fā)布有關(guān)臨時措施的裁決可以構(gòu)成《紐約公約》里的“裁決”，其主要理由是《紐約公約》并沒有要求裁決具備“終局性”，要求具備“終局性”則違背了公約的制定意圖。持否定說的學(xué)者認(rèn)為臨時措施本質(zhì)上屬于臨時性的指令，能夠被仲裁庭隨意地變更、終止或撤銷，故仲裁庭發(fā)布的有關(guān)臨時措施的裁決不能構(gòu)成公約中的“裁決”。中國法院也是持否定說，不執(zhí)行境外仲裁庭發(fā)布的臨時措施裁決。第二，執(zhí)行仲裁庭發(fā)布的臨時措施將與國內(nèi)立法相悖。我國對于臨時措施的規(guī)定主要在于《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民事訴訟法》）和《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）。根據(jù)《民事訴訟法》第272條[5]、《仲裁法》第28條[6]、第46條[7]和第68條[8]的規(guī)定，仲裁當(dāng)事人如果申請財產(chǎn)保全和證據(jù)保全，首先要向仲裁庭提出請求，然后仲裁庭將當(dāng)事人的請求轉(zhuǎn)交給法律規(guī)定的中級人民法院，由該法院來審核當(dāng)事人的請求是否符合法律的規(guī)定，并決定是否最終發(fā)布臨時措施。從以上的國內(nèi)法律規(guī)定可以看出國內(nèi)立法沒有賦予仲裁庭臨時措施的發(fā)布權(quán)，而是由相關(guān)法院所獨占的 。如果承認(rèn)與執(zhí)行了由境外仲裁庭發(fā)布的臨時措施，將于國內(nèi)立法沖突，間接地承認(rèn)了仲裁庭有權(quán)發(fā)布有關(guān)臨時措施的裁定。

2.法院發(fā)布臨時措施的承認(rèn)和執(zhí)行困境

世界上不同的國家和地區(qū)有著不同的臨時措施管轄權(quán)分配模式。有些將發(fā)布臨時措施的權(quán)力同時授予了仲裁庭和法院或者只授予法院，即權(quán)力并存模式和法院擁有排他性管轄權(quán)模式。如果臨時措施的裁定由外國法院發(fā)布，那么該臨時措施能否得到中國法院的承認(rèn)和執(zhí)行？《民事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定：“人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。”由此可見，人民法院執(zhí)行由境外法院發(fā)布臨時措施的裁定需要有以締結(jié)或參加的國際條約為基礎(chǔ)。雖然中國內(nèi)地和香港內(nèi)地都加入了《紐約公約》，但是由于外國法院發(fā)布的臨時措施可能依然因為缺乏終局性、在中國境內(nèi)的保全措施只能由中國法院作出等理由難以得到承認(rèn)和執(zhí)行。雖然可以根據(jù)互惠原則承認(rèn)與執(zhí)行境外法院發(fā)布的臨時措施，但是對申請臨時措施的當(dāng)事人來說能否根據(jù)互惠原則在中國執(zhí)行臨時措施是缺乏可預(yù)見性的。另一方面，該條文中還規(guī)定了公共政策保留條款，臨時措施的申請者可能并不熟悉中國的公共政策，世界各地的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景都有很大的差異，對所謂的“公共政策”有不同的解釋。中國的人民法院可能在申請者沒有預(yù)見的情況下駁回申請。

（二）內(nèi)地仲裁程序當(dāng)事人向香港法院申請臨時措施

《仲裁條例》第45條的規(guī)定：若某個已在或?qū)谙愀刍蛳愀垡酝獾胤秸归_的任何仲裁程序：（1）該仲裁程序能引起一項可根據(jù)本條例或任何其他條例在香港強制執(zhí)行的仲裁裁決（不論是臨時裁決或最終裁決）;（2）所尋求的臨時措施，屬香港法院可就仲裁程序而在香港批予的臨時措施的類型或種類;及（3）除非所尋求的臨時措施在當(dāng)時是仲裁程序的標(biāo)的，或香港法院認(rèn)為由仲裁庭處理所尋求的臨時措施更為適當(dāng)，則香港法院都可因應(yīng)任何一方的申請，就該仲裁程序批予臨時措施;《仲裁條例》第2GG條（1）規(guī)定：“由仲裁庭在仲裁程序中或就仲裁程序所作出或發(fā)出的裁決、命令或指示，可猶如具有相同效力的法院判決、命令或指示般以相同的方式強制執(zhí)行，但只有在得到法院或法院法官的許可下方可如此強制執(zhí)行。如法院或法官給予該許可，則可按該裁決、命令或指示而作出判決?！?2GG（2）條：“盡管本條例另有規(guī)定，本條適用于在香港或香港以外地方作出或發(fā)出的裁決、命令及指示”。從上述3條香港法律可以看出，內(nèi)地以及其他香港之外地區(qū)發(fā)布的臨時措施是可以被香港法院強制執(zhí)行的，并且不論發(fā)布者是仲裁庭抑或是法院。這三條規(guī)則都是單邊承認(rèn)與支持國外臨時措施的執(zhí)行，在缺乏雙邊或多邊互助協(xié)議的情況下體現(xiàn)了立法者積極和開放，支持仲裁的態(tài)度。

綜上所述，在《安排》簽署之前，根據(jù)香港特區(qū)《仲裁條例》等規(guī)定，香港可以對包括內(nèi)地在內(nèi)的域外仲裁提供臨時措施協(xié)助，但是，根據(jù)《民事訴訟法》、《仲裁法》等相關(guān)法律規(guī)定，并沒有直接的法律規(guī)定內(nèi)地法院對包括香港在內(nèi)的域外仲裁提供臨時措施協(xié)助。也就是說，即使不簽署《安排》，內(nèi)地仲裁機構(gòu)和當(dāng)事人也可以依據(jù)香港現(xiàn)行法律規(guī)定向香港法院申請臨時措施，而香港仲裁程序的當(dāng)事人向內(nèi)地法院申請臨時措施，除了海事案件能依據(jù)《海事訴訟特別程序法》外并沒有其他直接的法律依據(jù)，香港和內(nèi)地相互之間對于國際商事仲裁臨時措施的保全和協(xié)助處于不對等的狀態(tài)。

二、《安排》下兩地之間臨時措施承認(rèn)與執(zhí)行的分析

（一）《安排》對臨時措施的種類的規(guī)定

《安排》中分述了當(dāng)事人可以向內(nèi)地法院以及香港法院可申請的臨時措施的類型，根據(jù)第一條的規(guī)定，在內(nèi)地，臨時措施有財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、行為保全三種類型。在香港特別行政區(qū)，臨時措施有強制令以及其他臨時措施，以在爭議得以裁決之前維持現(xiàn)狀或者恢復(fù)原狀、防止目前或者未來對仲裁程序發(fā)生可能的損害，或者不采取可能造成這種損害的行動、或者保全和爭議有相關(guān)性和重要性的證據(jù)。內(nèi)地屬于大陸法系，香港屬于英美法系，兩地的保全措施不盡相同，《安排》統(tǒng)一了兩地臨時措施的種類，都將行為保全納入臨時措施之中，兩地的臨時措施申請人可以有近乎相同的選擇。

（二）《安排》對仲裁機構(gòu)的規(guī)定

《安排》第二條規(guī)定了當(dāng)事人可以向內(nèi)地法院申請保全時，必須是在最高人民法院確認(rèn)名單內(nèi)的香港仲裁機構(gòu)所管理的仲裁程序中（或之前）：一是在香港特別行政區(qū)設(shè)立或者總部設(shè)于香港特別行政區(qū)，并以香港特別行政區(qū)為主要管理地的仲裁機構(gòu);二是中華人民共和國加入的政府間國際組織在香港特別行政區(qū)設(shè)立的爭議解決機構(gòu)或者常設(shè)辦事處;三是其他仲裁機構(gòu)在香港特別行政區(qū)設(shè)立的爭議解決機構(gòu)或者常設(shè)辦事處，且該爭議解決機構(gòu)或者常設(shè)辦事處滿足香港特別行政區(qū)政府訂立的有關(guān)仲裁案件宗數(shù)以及標(biāo)的金額等標(biāo)準(zhǔn)?？梢娺m用《安排》提出保全申請，一定要機構(gòu)介入。另一方面《安排》對內(nèi)地仲裁程序沒有作出明確的規(guī)定。在《安排》框架下，申請的跨境承認(rèn)與執(zhí)行只適用于仲裁機構(gòu)管理的仲裁案件。對于內(nèi)地仲裁程序而言，仲裁機構(gòu)為依《仲裁法》成立的仲裁機構(gòu)。但是內(nèi)地仲裁程序是否包括仲裁地在中國內(nèi)地的其他境外仲裁機構(gòu)進(jìn)行的仲裁程序，例如當(dāng)事人可以約定國際商會仲裁院（ICC）管轄，且約定仲裁地為北京的情況是否符合要求則尚不明確。

（三）《安排》對申請遞交方式的規(guī)定

根據(jù)《安排》第三條和第六條的規(guī)定，明確了香港仲裁程序的當(dāng)事人向內(nèi)地法院申請財產(chǎn)保全采用“由香港仲裁程序的機構(gòu)或者常設(shè)辦事處轉(zhuǎn)遞”的方式，內(nèi)地仲裁程序的當(dāng)事人向香港法院申請財產(chǎn)保全采用“直接遞交”的方式。對于香港的申請人來說分為兩種情況，仲裁前保全可以直接向內(nèi)地法院直接申請，仲裁機構(gòu)受理了仲裁申請后，必須要先向機構(gòu)提出申請，再由機構(gòu)轉(zhuǎn)遞給內(nèi)地法院。內(nèi)地的仲裁者無論在仲裁前還是在仲裁中，都可以直接向香港的相關(guān)法院申請。

（四）《安排》對申請所需材料的規(guī)定

《申請》在第四條、第五條、第七條對兩地向?qū)Ψ教岢霰Ｈ暾垥r所需的材料和申請書所要載明的事項作了詳細(xì)的列舉式規(guī)定。這樣明確的規(guī)定方便了兩地的當(dāng)事人在提出保權(quán)申請時了解具體的要求，增加了保全申請的透明度，有助于當(dāng)事人高效、便利地進(jìn)行保全申請。

三、《安排》簽署的意義及存在的問題

（一）《安排》的意義

《安排》是內(nèi)地與香港簽署的第一份有關(guān)跨境臨時措施的文件?！栋才拧方鉀Q了內(nèi)地仲裁程序的當(dāng)事人可以根據(jù)香港的相關(guān)法律向香港法院申請臨時措施而香港仲裁程序的當(dāng)事人不能根據(jù)內(nèi)地的相關(guān)法律向內(nèi)地法院申請臨時措施的問題，統(tǒng)一了兩地商事仲裁中跨境臨時措施的種類，使更多的當(dāng)事人愿意選擇在香港仲裁，消除了不能在內(nèi)地執(zhí)行臨時措施的顧慮。對于內(nèi)地仲裁程序的當(dāng)事人來說，他們可能不是最了解香港法律，《安排》為其指明了申請臨時程序的流程和所需材料，提升了透明度。

目前尚沒有統(tǒng)一的國際公約對國際商事仲裁中臨時措施跨境承認(rèn)和執(zhí)行進(jìn)行規(guī)制，各國對此的態(tài)度也不盡相同，故通過雙邊或多邊協(xié)定解決在這一問題是必要的?！栋才拧纷鳛橐粋€雙邊協(xié)定為不同國家或地區(qū)之間對這一問題的解決提供了借鑒。內(nèi)地、澳門、香港、三地之間可以仿照《安排》建立起區(qū)域合作機制來更好地解決臨時措施跨境執(zhí)行問題。

（二）《安排》存在的問題

1.提出保全申請仍需要仲裁機構(gòu)轉(zhuǎn)遞

《安排》第三條對香港仲裁程序的當(dāng)事人作出了規(guī)定：“當(dāng)事人在有關(guān)機構(gòu)或者常設(shè)辦事處受理仲裁申請后提出保權(quán)申請的，應(yīng)當(dāng)由該機構(gòu)或者常設(shè)辦事處轉(zhuǎn)遞其申請?！庇纱丝煽闯?，在仲裁機構(gòu)受理案件前當(dāng)事人可自行遞交申請，在仲裁機構(gòu)受理案件之后則必須由仲裁機構(gòu)轉(zhuǎn)交，當(dāng)事人失去了選擇由機構(gòu)轉(zhuǎn)交將會造成不必要的延誤，有可能給被申請方惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、銷毀證據(jù)等行為制造可乘之機，從而使得當(dāng)事人申請的保全措施歸于無效。

2.香港當(dāng)事人是否需要履行證明手續(xù)尚不明確

《安排》第三條規(guī)定：在有關(guān)機構(gòu)或者常設(shè)辦事處受理仲裁申請前提出保全申請，內(nèi)地人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)未收到有關(guān)機構(gòu)或者常設(shè)辦事處提交的已受理仲裁案件的證明函件的，內(nèi)地人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定：當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。如果說該證明函件屬于“證據(jù)”，那么也需要履行證明手續(xù)?！栋才拧穼Υ藳]有明確說明，當(dāng)事人可能并不了解內(nèi)地的規(guī)定因而遲延甚至沒有履行證明手續(xù)導(dǎo)致最終保全被解除。

四、對臨時措施在中國跨境執(zhí)行的展望與建議

根據(jù)《中國國際商事仲裁年度報告（2017）》顯示，2017年全國共有60家仲裁委員會受理涉外、涉港澳臺案件3188件，其中涉港案件1405件。[9]龐大的數(shù)量使臨時措施的跨境承認(rèn)與執(zhí)行成為一個不容小覷的問題，關(guān)系到中國國際商事仲裁在國際上的影響力和地位。對于中國來說，如果能和更多的國家和地區(qū)在跨境臨時措施的承認(rèn)與執(zhí)行的問題上達(dá)成一致，則會大大提升與執(zhí)行效果與不同國家或地區(qū)間跨境臨時措施的執(zhí)行效果，吸引更多的當(dāng)事人會選擇中國的仲裁機構(gòu)而不是外國的仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁或者放棄仲裁，尋求法院判決的司法程序。具體來說，可以以《安排》為范例，和更多國際商事仲裁中關(guān)系密切的國家和地區(qū)簽訂雙邊或多邊協(xié)定，充實臨時措施跨境承認(rèn)與執(zhí)行的國際法實踐，為將來締結(jié)對各國有約束力的公約奠定基礎(chǔ)，為中國在其中爭取更多的話語權(quán)。在以后簽訂的協(xié)定中，可以對上文所述《安排》中的問題作出改進(jìn)：第一，境外仲裁機構(gòu)受理案件后，賦予當(dāng)事人直接向內(nèi)地法院申請臨時措施的權(quán)利，而不是只能由境外仲裁機構(gòu)轉(zhuǎn)交;第二，對境外仲裁程序的當(dāng)事人是否需要履行證明手續(xù)進(jìn)行明確規(guī)定，使當(dāng)事人能夠及時履行證明手續(xù)避免對保全造成影響。在國內(nèi)立法方面，我國可以學(xué)習(xí)《示范法》與外國的既有的立法經(jīng)驗，在符合我國法律規(guī)定和公共利益的基礎(chǔ)上修改和制定國內(nèi)法，使我國的仲裁立法進(jìn)一步和國際接軌。這其中最關(guān)鍵的是要明確對境外法院、特別是仲裁庭發(fā)布的仲裁措施的承認(rèn)與執(zhí)行，明確承認(rèn)與拒絕承認(rèn)的條件。通過上述國際立法與國內(nèi)立法的方式，完善中國自身臨時措施跨境執(zhí)行的問題，為國際各國樹立一個可學(xué)習(xí)的范本，為各國之間跨境臨時措施的承認(rèn)困境的解決作出積極貢獻(xiàn)。

總之，中國對境外發(fā)布的臨時措施可以持更為積極的態(tài)度，當(dāng)中國法院對境外發(fā)布的臨時措施予以協(xié)助時，境外法院也會依據(jù)互惠原則給予中國發(fā)布的臨時措施相同的禮遇。這也將體現(xiàn)支持仲裁的政策和兼顧效率和公平的價值取向，為中國成為聲譽良好和具有吸引力的國際商事仲裁地奠定基礎(chǔ)。

【注 釋】

[1] 楊良宜，莫世杰，楊大明.仲裁法——從英國仲裁法到國際商務(wù)仲裁[M].北京：法律出版社，2006：790.

[2] 香港仲裁庭發(fā)布的臨時措施會被視同為境外仲裁庭發(fā)布的臨時措施。

[3] 《仲裁條例》第4條：《貿(mào)法委示范法》的在本條例中明文述明為有效的條文，經(jīng)本條例明文規(guī)定的變通及補充后，在香港具有法律效力。

[4] 張志，仲裁立法的自由化、國際化和本土化——以貿(mào)法會仲裁示范法為比較[M].北京：中國社會科學(xué)曾出版社，2016：67

[5] 《民事訴訟法》第272條：當(dāng)事人申請采取保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。

[6] 《仲裁法》第28條：當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。

[7] 《仲裁法》第46條：在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。

[8] 《仲裁法》第68條：涉外仲裁的當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院。

[9] 中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會官方網(wǎng)站：http：//www.cietac.org.cn/index.php？m=Article&a=index&id=251

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[12] 呂伯濤.涉港澳商事案例精選精析[M].北京：法律出版社，2006

作者簡介：王志豪（1994-），男，漢族，上海人，2017級在讀研究生，單位：上海政法學(xué)院，研究方向：國際法學(xué)

董泊麟（1994-），男，漢族，山東威海人，2017級在讀研究生，單位：上海政法學(xué)院，研究方向：國際法學(xué)