最惠國待遇條款在“國際投資爭端解決中心”仲裁案中的擴張適用

【摘 要】 最惠國待遇原則，是國際經(jīng)濟法領域的一項重要原則，在對維護國際貿(mào)易公平公正發(fā)揮著重要作用?；谄湓趪H投資領域的適用范圍的爭議，是國際投資仲裁的重要討論課題。本文通過對“國際投資爭端解決中心”（ICSID）經(jīng)典仲裁案例的研究分析，意圖探討最惠國待遇原則在投資仲裁領域的擴張性適用，并討論由此可能產(chǎn)生的后果。在“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略的推動下，我國已經(jīng)成為非洲基礎設施建設最大的投資國。因此，我國應當在簽訂投資雙邊協(xié)定時，采取積極的應對策略，以防范和減小中國投資者在國外投資的風險。

【關鍵詞】 最惠國待遇原則 雙邊投資協(xié)定 投資仲裁 ICSID

一、最惠國待遇條款的概念及傳統(tǒng)適用范圍

數(shù)百年以來，最惠國待遇原則已經(jīng)成為國際經(jīng)濟條約中不可分割的一部分。所謂的最惠國最惠國待遇（Most-Favored-Nation Treatment），是指一國在貿(mào)易、航海、關稅、國民法律地位等方面給予另一國的優(yōu)惠待遇不得低于現(xiàn)時或將來給予任何第三國的優(yōu)惠待遇。最惠國待遇原則，在國際法領域扮演著重要角色。我們也基本上能夠在所有的國際經(jīng)濟條約中看到最惠國原則的影子。[1]諸如在1994年《關稅貿(mào)易總協(xié)定》中的規(guī)定，最惠國待遇原則是國際貿(mào)易法的基石之一。[2]在國際投資法領域，最惠國待遇原則通常體現(xiàn)為多邊投資條約或者雙邊投資條約中的最惠國待遇條款。

作為相對性的標準，最惠國待遇的范圍取決于特定的國家。如果一個國家未給予他國任何優(yōu)惠待遇，該條款在實踐中將沒有意義。然而在國家貿(mào)易組織框架下，一旦一國給予另外一國某項優(yōu)惠，由于最惠國待遇原則的存在，該優(yōu)惠將無條件自動適用于任何第三國。在國際投資法領域，該條款旨在為在東道國投資的各外國投資者之間創(chuàng)造平等競爭的法律機會[3]。然而在國際貿(mào)易法中機械廣泛適用的最惠國待遇原則卻不能直接照搬照抄適用于國際投資法領域。這是因為，國際雙邊投資條約通常是條約雙方國直接針對實質性待遇領域協(xié)商的結果。通常來講，最惠國待遇條款將適用于條約下的所有事項。換句話講，該條款將適用于所有同類解釋規(guī)則（ejusdem generis Rule）下的實體待遇。然而在2000年之后，關于最惠國待遇的適用范圍卻在國際投資爭端解決中心仲裁實踐中，呈現(xiàn)了擴張性趨勢，仲裁庭將其延伸適用于投資爭端解決的程序事項。

二、ICSID對最惠國待遇條款的擴張性實踐

“Maffezini v. Spain”案（以下簡稱Maffezini案）是國際投資爭端中心第一個具體涉及雙邊投資條約中的最惠國待遇條款是否適用于爭端解決程序事項的國際仲裁案。阿根廷商人Maffezini在西班牙加利西亞投資創(chuàng)立了一個化工廠。后與西班牙因投資事項產(chǎn)生爭議，于是，他于1997年7月18日向國際投資爭端中心提交了仲裁申請。根據(jù)《西班牙與阿根廷投資雙邊條約》[4]（以下簡稱《西阿條約》），當一國投資者與另一國政府就投資事項發(fā)生爭議時，雙方應當在6個月內友好協(xié)商解決爭端;若爭端不能在6個月內得以解決，爭議一方當事人應當將爭議提交至投資所在國的法院;如果法院不能在18個月內作出判決或者判決作出后爭議仍然存在，爭議可以提交至國際投資爭端解決中心仲裁……仲裁庭認為，根據(jù)《西阿條約》的規(guī)定，并用《維也納條約法公約》的解釋原則對雙邊條約的條款進行解釋，在將投資爭議提交至ICSID仲裁前，Maffezini有義務將其提交至西班牙法院并等待后者在18個月內作出判決，倘若其對法庭判決不滿，才可將爭議提交至ICSID仲裁[5]。

然而，Maffezini卻不愿意等待18個月。根據(jù)《西班牙與智利投資雙邊條約》（以下簡稱《西智條約》），投資爭端發(fā)生后，雙方需要在6個月內友好解決，倘若爭端尚未解決，一方投資者即可將另外一方政府訴諸ICSID，沒有18個月內等待法院作出判決的要求[6]。就此，Maffenizi要求援用基礎條約《西阿條約》第4條第2款的最惠國待遇條款，從而要求獲得第三方條約《西智條約》第10條規(guī)定的待遇，即無須向西班牙法院起訴，可在6個月友好協(xié)商期過后，直接向ICSID提起仲裁。Maffezini案仲裁庭在2000年針對管轄權作出裁決，在用同類解釋規(guī)則對爭議焦點進行解釋并審查了西班牙與其他國家簽訂的協(xié)議后，仲裁庭認為Maffenizi可以援用《西阿條約》中的最惠國待遇原則從而適用《西智條約》關于投資爭端解決方式的規(guī)定，即無須向西班牙法院起訴即可向ICSID提起仲裁。仲裁庭也認為，首先向西班牙法院起訴的要求并不在基本公共政策的范圍內[7]。與此同時，Maffenizi案仲裁庭對最惠國待遇原則適用于投資爭端解決的程序事項的限制適用作了非窮盡性的列舉[8]：（1）不可排除“窮盡當?shù)鼐葷瓌t”，即根據(jù)《ICSID公約》的規(guī)定，如果東道國在基礎條約中將窮盡當?shù)鼐葷鳛橥馓崞餓CSID仲裁的前提條件，由于此種規(guī)定是國際法的基本規(guī)則，因此投資者不可援引最惠國待遇條款而排除“窮盡當?shù)鼐葷瓌t”的適用;（2）不可排除“岔路口”條款，即如果雙方當事人同意有權選擇向投資地法院起訴或提起仲裁，選擇一旦作出便是終局的和不可撤回的，基于多數(shù)國家認為法院判決的終局性屬于公共政策，因此一方當事人不可援引最惠國待遇條款而排出適用“岔路口”條款;（3）不能取代對特定仲裁機構的約定，即如果在協(xié)議中約定了向ICSID提起仲裁，不可通過援引最惠國待遇條款而將爭端提交至第三方條約規(guī)定的其他的爭端解決機制;（4）不能排除對一個具有詳細程序規(guī)則、高度組織化的仲裁機制的選擇（例如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中的仲裁機制及其他類似的安排），即如果在基礎條約中約定了這樣的仲裁機制，不可通過援引最惠國待遇條款而用第三方條約中的爭端解決機制將其取代之。

2004年的“Plama v. Bulgara”案[9]中，仲裁庭認為，不能推定締約各方已經(jīng)同意爭端條款可以通過嵌入在完全不同情境下談判而成的其他條約的爭端條款而擴大其范圍?；趥€案情況而未通過適用最惠國待遇條款從而將該原則適用于爭端解決機制的程序事項的仲裁庭的存在是毋庸置疑的。然而在Maffezini案后，多個針對阿根廷政府而向ICSID提起仲裁的仲裁庭均支持將最惠國待遇擴大適用于投資爭端解決的程序性事項。[10]

三、最惠國待遇條款擴張適用的后果及中國應對策略

如前所述，雙邊投資條約中無論是是實體性權利義務的規(guī)定還是爭端解決機制等程序性事項的設計，都是締約國政府長時間協(xié)商和妥協(xié)的產(chǎn)物。在這種情況下，問題的重點在于是否或者在多大程度上可以引用最惠國待遇條款從而改變基礎條約下的特別安排。[11] 如果一味擴大最惠國條款適用范圍，不僅會將基礎條約締約方辛苦協(xié)商而簽訂的條約拋至腦后，也會造成投資者通過條約選購而使東道國面臨不確定性仲裁的風險，即東道國與任何第三國簽訂的雙邊投資條約中的規(guī)定可能會因投資者對最惠國待遇條款的援引而嵌入到其與投資者的國家所簽訂的基礎條約中。正如Maffezini案仲裁庭指出的那樣，一方面應當區(qū)分權利的合法性擴張及適用最惠國待遇條款而帶來的好處，另一方面應當防止爭議一方通過適用該條款而選擇適用第三方條約從而顛覆基礎條約的特別規(guī)定。[12]

在“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略的推動下，我國在戰(zhàn)略主要國家的投資項目也越來越多。從2011至2016年期間來看，中國平均每年在非洲基礎設施領域投資120億美元，是非洲基礎設施最大投資來源國。[13]為了盡可能使我國免于投資者任意選購條約的風險，我國在簽訂雙邊投資協(xié)定時可以采取以下兩種模式：第一，正如英國與阿根廷兩國之間的投資雙邊協(xié)定中將最惠國待遇條款的適用僅僅限定在“管理、保養(yǎng)、使用、享有和處置”領域的那樣，[14]我國可以在新的雙邊協(xié)定中明確規(guī)定最惠國待遇條款的適用范圍或者明確指出其不適用于爭端解決等程序事項;第二，采用加拿大政府的做法，在條約范本中明確規(guī)定最惠國待遇條款的使用不溯及既往。[15]

【參考文獻】

[1] Rudolf Dolzer， Christoph Schreuer， Principles of International Law （2008）， 牛津大學出版社，第186頁。

[2] Jackson，W Davis，and A Sykes， Legal Problems of International Economic relations （第四版，2002），第415頁。

[3] 徐崇利，《從實體到程序 ：最惠國待遇適用范圍之爭》，《法商研究》，2007年第2期（總第118期）。

[4] 1991年《西班牙與阿根廷投資雙邊協(xié)定》第10條。

[5] Maffezini v. Spain第36段，ICSID案號：ARB/97/7.

[6] 1991年《西班牙與智利投資雙邊協(xié)定》第10條。

[7] 同5，第64段。

[8] 同5，第63段。

[9] Plama v. Bulgara第191段， ICSID案號：ARB/03/24.

[10] 例如Simens v. Argentina， ICSID案號：ARB/02/8; Camuzzi v. Argentina， ICSID案號：ARB/03/2; Gas Nqturql SDG S.A. v. Argentina， ICSID 案號：ARB/03/20等。

[11] 同1，第187頁。

[12] 同5，第63段。

[13] 2017年“非洲基礎設施建設財團”（ICA）年度報告。

[14] 1990年《英國與阿根廷投資雙邊協(xié)定》第3條第2款。

[15] 2004年《加拿大雙邊投資條約范本》附件三第1條。

作者簡介：趙灑灑（1994—），男，漢族，河南南陽人，武漢大學法學院國際經(jīng)濟法研究生。