網絡越軌行為犯罪化的合理性及界限

譚遠宏

21世紀以來，科學技術領域發(fā)展最快的、受眾最廣泛的莫過于計算機和網絡的普及，這在便捷化各行各業(yè)工作和人們日常生活的同時，也帶來了巨大的隱患，很多人利用計算機和網絡實施各種各樣的越軌行為。在這樣的背景下，網絡越軌行為逐漸成為對社會影響極大的現象，引起了人們的關注。探討網絡越軌行為，意在區(qū)分一般越軌行為與犯罪的界限，以期為犯罪化刑事政策的制定和法律的修改提供一些思路。

一、“越軌漏斗”標準下網絡越軌行為的認識

美國社會學家道格拉斯曾說，為越軌下定義是件困難的工作，這也許是因為越軌恰恰是在全部社會生活中讓人最為熟悉又最為陌生的現象或行為。對此，他提出了開放的越軌行為概念，并將越軌行為分為10個層次，他稱之為“越軌漏斗”。(1)道格拉斯提出的越軌漏斗分為以下10個層次：(1)某種事物不對勁、陌生、奇特的感覺；(2)厭惡、反感的感覺；(3)某種事物違反準則或價值觀念的感覺；(4)某種事物違反道德準則和道德價值的感覺；(5)某種事物違反準則或價值觀念的判斷；(6)某種事物違反道德準則或道德價值的判斷；(7)某種事物違反正統(tǒng)道德和治安法規(guī)的判斷；(8)某種事物違反正統(tǒng)道德和刑事法律的判斷；(9)某種事物違反人類本性的判斷；(10)某種事物絕對邪惡的判斷。參見杰克·道格拉斯，弗蘭西斯·瓦克斯勒：《越軌社會學概論》，張寧，朱欣民譯，河北人民出版社1987年版，第12頁。筆者認為，網絡越軌行為也可依此標準分為10個層次、3個種類。

第1類是“越軌漏斗”中的第1至第4個層次，這類行為僅能引起人們一種不適的感覺，這種感覺因人而異。對于這種越軌行為，管理機構可以根據大多數人的感覺進行調整，或是取締或是保留或是更改內容，以此來達到規(guī)范這些行為的目的。比如通過網絡直播自殺的行為，成年人基于自愿且不以牟利為目的的裸聊行為，這些行為可能會引起觀看者的不適，但這也僅僅是違反某種道德準則的一種感覺。

第2類是“越軌漏斗”中的第5個層次，這類行為是否為有害的行為不明確，取決于違反的規(guī)則的性質，如人肉搜索行為、網絡翻墻行為等。[1]事實上，近年來有些腐敗問題是網友通過人肉搜索查詢到的相關信息才得以揭露的，這樣的人肉搜索就是對社會有利的行為。但有些人肉搜索行為則是出于其他目的進行的，產生了諸多不良的社會影響，甚至演變成網絡騷擾行為。如有網友拍攝某人摔死小狗的視頻在網絡上傳播引起眾多愛狗人士的不滿，從而對此人進行人肉搜索并將搜索到的信息在網絡上公布，導致此人日日受到電話滋擾、恐嚇、跟蹤而不能正常生活甚至自殺的后果。這種人肉搜索則是有害的行為。

第3類是“越軌漏斗”中的第6—10個層次，這類行為明顯是有害的行為，比如在網絡上編造虛假信息并加以傳播的行為、網絡暴力等。如一個離婚男人把他前妻的電話掛在“雇傭性服務”的網站上，使那名女性接到許多騷擾電話的行為。這種騷擾行為極有可能使受害者陷入一種心理困境從而引發(fā)更為嚴重的后果。

對于以上3類網絡越軌行為，第1類不能通過刑事手段加以制裁，無論其引起多少人的不適，這是多元化社會的一種表現。這種行為雖然傳播的不是正能量不值得鼓勵，但也只能通過其他手段來進行引導。第2類能否入罪，取決于行為是否侵犯了他人的合法權益及嚴重程度。第3類行為都是對社會有危害的行為，其中有一部分已被刑事法律規(guī)定為犯罪，但也有相當一部分行為還沒有列入刑法的視野之中。筆者主要探討第2類、第3類的哪些行為可進入犯罪的行列之中以及如何設置刑法制裁網絡越軌行為的界限。

二、網絡越軌行為犯罪化的合理性考量

(一)網絡時代社會危害性的界定

總體上來說，網絡越軌行為數量的急劇上升，使全社會進入到一種不安的狀態(tài)，人們時刻擔心自己銀行卡中的錢被竊走，自己的信息被泄露，甚至會擔心自己的人身受到攻擊?？梢哉f，網絡越軌加深了人與人之間的不信任，使普通民眾時刻處于一種緊張狀態(tài)。具體地講，衡量某種行為社會危害性的標準，主要有三個方面：一是行為人的主觀心態(tài)，二是侵犯法益的性質，三是造成的后果是否嚴重。

1.主觀心態(tài)與社會危害性

在刑法上，影響社會危害性的人的主觀心態(tài)包括兩種：故意和過失。固然，故意實施危害行為的社會危害性要遠遠大于過失行為，但是，過失行為在造成嚴重后果的情況下也具有極大的社會危害性。例如，過失將計算機病毒在互聯網上傳播的行為，如果造成數量非常多的電腦感染病毒或者出現更為嚴重的后果其社會危害性不比故意侵入一臺電腦獲取其中數據的危害性輕?？上У氖?，我國刑法并不處罰這種過失行為。要注意的是，在網絡環(huán)境下，犯罪故意和犯罪過失的定義需要與傳統(tǒng)的故意與過失有所區(qū)別?！皬哪撤N程度上可以講，信息網絡技術使人類自身能力得以延伸和放大的同時，也極大降低了人類對于網絡技術乃至自身行為的操控能力”。[2]具體地講，傳統(tǒng)故意在認識因素上要求行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，網絡社會中明知的內容應有所擴大。傳統(tǒng)過失理論要求行為人應該對犯罪結果有明確的預見或回避的義務，但網絡社會中行為人對結果的預見能力和回避能力有所降低。相應地，預見義務和回避義務也不能要求過高，即不能要求行為人對后果的樣態(tài)以及發(fā)生的可能性有非常明確的認識。

2.法益與社會危害性

在所有的法益中，國家安全當屬最為重要的法益。國家安全涵蓋的范圍很廣，包括政治、經濟等多個領域。當今社會，這些領域的安全都容易受到來自網絡的攻擊。比如近年來興起的網絡恐怖主義，通過在網絡上發(fā)布恐怖信息，為實施恐怖主義籌集資金，攻擊政府尤其是軍事指揮系統(tǒng)的網絡，傳授實施恐怖活動的技巧和方法等?！?1 世紀恐怖主義確實有著明顯的變化，恐怖主義者所追求的不止是恐怖的氣氛，而是同時追求襲擊的實際效果。這種效果是隨著科學技術的發(fā)展而帶來的”。[3]這說明網絡恐怖主義將會隨著技術的進一步發(fā)達變得越來隱蔽，越來越與正常的行為難以區(qū)分。例如，不會再公開傳授制作、傳播計算機病毒，而是通過網絡技術培訓等合法的方式進行，現有的罪名將難以懲處此種行為。未來，恐怖主義將會是以制造爆炸、劫持人質的恐怖襲擊和利用網絡制造恐怖氣氛相結合的方式來破壞政治穩(wěn)定、經濟發(fā)展和社會安定。因此，在針對國家安全實施的網絡越軌行為犯罪化的過程中，必須未雨綢繆。

利用互聯網危害社會利益行為的危害性僅次于危害國家安全行為的危害性。社會利益屬于超個人的法益，與個人法益密不可分，是個人法益的前提和基礎。損害社會利益的行為間接損害了個人法益，其危害性甚至大于直接危害個人法益的行為，這種危害性在互聯網時代體現得更為明顯。比如在網絡上造謠傳謠的行為即屬其中一例，尤其是無具體目標指向的造謠、傳謠是否具有入罪所需的社會危害性是當前犯罪化浪潮中飽受爭議的問題。筆者認為，對這種越軌行為的處理要從總體上進行衡量，既要看其是否已造成一定的危害后果，還要看這種行為發(fā)生的概率以及是否會被效仿等。

3.后果與社會危害性

網絡越軌行為所造成的后果可以根據結果的樣態(tài)分為財產損失、社會秩序混亂、國家安全受到威脅等。但要注意的是，后果不應僅指已經造成的現實結果，還應包括可能造成的結果或造成某種結果的危險。比如，制造或傳播計算機病毒等破壞性程序的行為是一種可能造成嚴重后果的行為，對此種行為不能等到造成了嚴重結果時再處罰，必須將防線前移。(2)曾有這樣一個案例：1996年，加拿大電氣電腦工程師丹·里瑞受聘為重慶利馬高科技陶瓷有限公司的技術主管，專門負責全公司機械設備和控制軟件的設計工作。1997年9月，丹·里瑞為達到威脅老板加薪升職的個人目的，在公司生產線控制程序中安置了有害數據——兩枚“邏輯炸彈”，一枚是計時“邏輯炸彈”，即當生產線的機器運轉到當年11月29日，控制程序內的重要工藝參數就會自動刪除，后果是導致整個1 200萬美元的生產線永久性癱瘓；另一枚是計數“邏輯炸彈”，即當注漿機每運行1次，毀滅性技術參數就增加1次，當累加到6 000次時，也會導致控制系統(tǒng)破壞，使生產線永久性癱瘓。11月22日，重慶警方因其他案件介入調查時，意外發(fā)現了這兩枚“邏輯炸彈”。當時離第一枚爆發(fā)時間僅剩不到7天，第二枚的技術參數也運行到了2 500次，若非即時發(fā)現，后果不堪設想?？墒牵捎诘ぁだ锶鸬男袨樵诎赴l(fā)時尚未造成嚴重后果，當地警方最終未以破壞計算機信息系統(tǒng)罪移送審查起訴，而僅僅做出了5 000元的行政處罰決定。案例引自劉品新：《網絡法學》，中國人民大學出版社2015年第2版，第135—136頁。再如，攻擊計算機信息系統(tǒng)的行為，尤其是針對重要計算機信息系統(tǒng)進行攻擊的行為，如對武器指揮系統(tǒng)、金融管理系統(tǒng)、政府公務系統(tǒng)等進行攻擊的行為，可能會導致這些系統(tǒng)的癱瘓進而影響社會秩序、經濟秩序甚至國家安全。這種情況下，攻擊行為本身具有侵害法益的屬性，此時就具有了刑罰可罰性。如果待現實結果出現即已經“侵入”了計算機系統(tǒng)再加以懲處恐為時已晚，應在實施攻擊行為時就加以干預。因此筆者認為，這些網絡越軌行為的入罪，不能以造成現實危害結果作為評價的標準，現實危害結果可以是過失行為入罪的依據之一。

(二)網絡時代傳統(tǒng)社會控制手段的失效

1.規(guī)范性控制手段的缺位

在一個社會中，規(guī)范性控制手段是最為有效的抑制越軌行為發(fā)生的手段。但是在網絡社會，這種控制手段卻沒有緊跟技術發(fā)展的步伐發(fā)揮其應有的作用。在我國，規(guī)制各種網絡越軌行為的民商事法律、行政法律一直沒有體系性地建立起來。以公民個人的信息保護為例，僅在《民法通則》《民事訴訟法》及相應的司法解釋等文件中查找到只言片語。(3)詳見《民法通則》第101條、《民事訴訟法》第68條、134條、156條等關于證據展示等方面的內容。行政法律層面，僅在《檔案法》《統(tǒng)計法》《郵政法》《居民身份證法》等幾部法律中有一些原則性的規(guī)定，并未規(guī)定違反這些法律的后果。這樣的現狀導致公民個人信息不能得到很好地保護，電話號碼、身份信息等本屬個人隱私的信息被公開，輕則致騷擾電話、騷擾短信滿天飛，重則利用這些信息侵犯公民的其他合法權益，而公民個人卻沒有相應的救濟途徑。(4)2014年5月13日，小米公司發(fā)表聲明稱2012年8月以前在小米論壇上注冊的用戶數據庫被他人非法獲取，800多萬條用戶信息被泄露，而這一事項的發(fā)現源于多名用戶接到詐騙電話。小米公司稱“這部分信息此前已進行了嚴格加密，實際存在風險的只是小部分”，建議用戶通過修改密碼等方式維護自己的信息。相應地，刑法對公民個人信息的保護也不容樂觀，僅有侵犯公民信息罪一個罪名。其中雖設置了“向他人出售或者提供公民個人信息”“竊取或者以其他方法獲取公民個人信息”兩種行為，但法定最高刑僅為7年且沒有資格刑的設置。實際上，公民個人信息屬于隱私權的一部分，很多國家都對此進行了特別的立法，有的國家甚至出臺了多部規(guī)范性文件，如日本于2003年先后出臺了《個人信息保護法》《關于保護行政機關所持有之個人信息的法律》《關于保護獨立行政法人等所持有之個人信息的法律》《2003年對<關于保護行政機關所持有之個人信息的法律>等的實施所涉及的相關法律進行完善的法律》。還有些國家對于特殊群體的信息進行單獨的保護，如美國有《隱私法》和《兒童線上隱私保護法》。一些國際組織也積極推進其成員國設置規(guī)范性文件對個人信息進行保護，如經濟合作與發(fā)展組織頒布的《隱私保護與個人數據跨界流通指南》是世界范圍內個人數據保護的標志性法律文件，尤其是其提出的隔熱數據保護8大原則對于世界各國的立法起到了深遠的影響，即限制收集的原則、資料內容完整正確的原則、目的特定化的原則、限制使用的原則、安全保護的原則、公開的原則、個人參與的原則、負責解釋的原則。[4]

2.非規(guī)范性控制手段的失效

從社會控制的手段來說，非規(guī)范性控制主要依賴倫理道德和規(guī)章制度來進行。可是，在網絡社會，倫理道德和規(guī)章制度已經很難起到抑制越軌行為產生的作用。根據布列懷特的羞恥感重新整合理論，整個社會必須要建立在“互賴”、“共信”和“羞恥”三個概念之上，才能減少、抑制越軌行為的發(fā)生?！盎ベ嚒笔敲枋鑫⒂^的個體特性與越軌之間關系的集合名詞，指在個體所處的生存網絡中，其依賴別人達成有價值的目標及他人因相同的目的而依賴此個體的程度。個體對于家庭、學校、鄰里、社區(qū)、單位等社會組織的依賴程度愈高，他的互賴程度也就愈強?！肮残拧笔敲枋龊暧^的社會環(huán)境與越軌之間關系的集合名詞，指一種社會狀態(tài)，其將有助于亞文化的形成，起到預防和減少越軌行為發(fā)生的作用。布列懷特認為，互賴與共信是兩個高度相關的概念，個體的互賴程度越高，社會的共信程度也就越高，反之亦然。“恥辱”是個體因不良行為受到社會非難后應有的感覺，其在羞恥感重新整合理論中居于核心地位。同時，“羞恥”的效果也受個體層面——“互賴”限度的影響和宏觀層面——“共信”程度的左右，互賴與共信程度越高，羞恥的社會控制力就越強，越軌行為的發(fā)生率也就越低。[5]在網絡社會，“互賴”的程度較低，“共信”沒有建立起來，“羞恥”的效用也非常有限。這是因為人們的文化目標發(fā)生了改變，追求物質上的成功已成為全社會努力的終極目標。尤其是受到網絡的影響，人們的基本觀念和價值目標都產生了極大的變化。

三、網絡越軌行為犯罪化的界限

(一)公民自由與公共安全的博弈與平衡

“犯罪化是指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對象”。[6]對于越軌行為與犯罪行為這兩個概念的關系，有兩種觀點：一種觀點認為越軌行為應包含犯罪行為，即犯罪是比較嚴重的越軌行為，如道格拉斯的“越軌漏斗”理論即是這種觀點的典型代表。根據“越軌漏斗”理論，越軌行為中有一部分已被刑法規(guī)定為犯罪，還有一部分需要被刑法規(guī)定為犯罪，有學者稱之為“待犯罪化的犯罪”。另一種觀點則認為越軌行為與犯罪行為有明確的界限。如克林納德提出越軌行為由那些不遵守某一特定社會群體標準和價值觀的行為組成，而犯罪是由那些超出了任何一個特定社會群體忍耐限度的行為和行動組成。[7]但兩種觀點都關注越軌行為進行犯罪化的界限問題。越軌行為犯罪化的邊界問題，實質上就是“自由”與“安全”的博弈與平衡問題。“在‘自由’與‘安全’之間尋找平衡點，我們必須考慮到不同的意見、需求和群體。同時也需要考慮到，簡單有效的安全措施是否能應用到復雜環(huán)境中”。[8]從國家的角度出發(fā)，安全是第一位的，安全也是多方位的，如社會安全、經濟安全、公共安全、國家安全等。另外，網絡安全也是網絡時代新出現的一種安全的形式。從普通民眾的角度出發(fā)，除了安全這一需要以外，還要求保護他們的自由。簡而言之，人人都希望自由受到最小程度的限制而權利得到最大程度的保護。保護社會安全，需要擴大刑法的適用范圍，而保護民眾之自由，則需要緊縮刑法的適用。

對于網絡越軌行為的防治，若從安全的角度出發(fā)，則需在刑法中將那些對安全有影響的行為均設置為犯罪，而若從自由的角度出發(fā)，則要對網絡越軌行為持有較寬容的態(tài)度，即不是用刑罰來懲罰這些行為，而是從技術上來防范這些行為。事實上，針對網絡越軌行為，理論界一直存在著“技術對抗論”和“法律防范論”兩種觀點。兩種觀點都有一定的市場，但主張者分別站在技術和法律的立場進行，互相沒有交集，這便不能更有力地應對越來越多的網絡越軌行為。最好的方法是將技術和刑法結合起來共同承擔時代賦予的重任。從當今的社會現實來看，技術的作用主要表現在兩方面：

一方面，技術可以對網絡越軌行為的發(fā)生進行提前性防范。互聯網的出現和普及都是技術發(fā)展的結果，因此技術也可以成為抑制網絡越軌行為的一個重要手段?！霸谏鐣找婕夹g化、社會行為也日益技術化的數據信息時代里，網絡犯罪的技術依賴性決定了網絡越軌行為的犯罪化進程始終與網絡技術的發(fā)展緊密相連”。[9]網絡越軌行為具有極大的隱蔽性，無論是取證還是查獲行為人都是非常困難的，這給法律的適用帶來了一定的困境。相反，很多越軌行為依靠技術本身可以進行事前的預防。有些預防方法需要專業(yè)人員的設計和破解，但有些預防措施普通人就可以完成。相對應地，對于廣大民眾而言，普法的同時也要注意技術的傳播。

另一方面，要讓技術不斷進步的同時促進刑法的全面更新。也就是說，在立法過程中要注意體現技術因素。如在保護法益的設置上，可以更多地關注數據本身而非計算機或系統(tǒng)。因為網絡安全歸根結底是數據安全，只要數據沒有被篡改、干擾、竊取就不足以動用刑法的手段干預。在我國刑法典中規(guī)定的典型的網絡犯罪的7個罪名中，只有非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪一個罪名是專門針對數據保護而設置的罪名，破壞計算機信息系統(tǒng)罪中雖也涵蓋了對數據進行刪除、修改、增加的行為，但這是遠遠不夠的。首先，沒有對“數據”進行解釋，其到底包括哪些內容尚不明確。其次，這些罪名均處罰故意犯罪，過失行為沒有列入處罰范圍。成罪條件以“情節(jié)嚴重”“后果嚴重”為標準，判斷起來有困難。若圍繞數據進行立法，可以很好地解決司法實踐中所面臨的一些疑難問題?！叭绫I竊網絡游戲賬號、游戲中的裝備后出售獲利的行為，有的按照盜竊罪來處理，有的則按照侵犯通信自由罪或非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪來處理”。[10]這幾種觀點本身反映了司法者對于罪名的不同理解，從而造成了處理結果上的混亂。與此種入罪的處理方式不同的是，對于盜竊虛擬財產未獲利的行為則無法進行刑法評價。兩種截然不同的處理結果涉及到一個問題，即虛擬財產本身是否可以被評價為財物。筆者認為，虛擬財產本身不具有價值，不能被評價為財物，因此不能把竊取網絡虛擬財產的行為認定為盜竊罪。實際上，網絡虛擬財產僅僅是一種存儲在計算機或網絡中的數據，我國臺灣地區(qū)稱之為“電磁記錄”。國外已有針對數據保護進行刑事立法的先例，比如《德國刑法典》中圍繞數據分別設置了資料偽造罪、變更資料罪、刺探數據罪、截留數據罪等。

(二)刑法與其他部門法的協調

犯罪化包含兩個方面的意義：一是為某種尚未在刑法中規(guī)定的行為設置相應的罪名，二是擴大適用刑法中現有罪名的范圍。前者是立法上的犯罪化，后者是“司法上的犯罪化”。但無論是哪種犯罪化，都要遵守刑法的謙抑性規(guī)則。“所謂刑法的謙抑性，是指立法機關只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為，即如果某項刑法規(guī)范的禁止性內容可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防范，則該項刑事立法就無必要性”。[1]只不過，兩種犯罪化所遵守的謙抑性應有不同的含義。

立法上的犯罪化所遵守的謙抑性是刑法的緊縮性。在網絡越軌行為犯罪化的道路上，必須警惕“刑法萬能主義”的傾向，這是刑法緊縮性的第一要義。這也就是說，要從數量眾多的網絡越軌行為中區(qū)分出值得刑事處罰的行為進行犯罪化。這既要考慮行為的社會危害性，還要考慮行為可能發(fā)生的幾率以及刑罰的效用問題。比如，對于設置深層鏈接的行為就不能全部作為犯罪來處理，這就要分清設鏈的原因，是為了作品的推廣還是為了其他目的，據此判定設鏈者的主觀心態(tài)是善意還是惡意。對于惡意設鏈導致他人的著作權等權利被侵犯的行為，當然可以通過在刑法中設置相應的罪名來處理。但對于不受刑法處罰的行為，也不能一味地姑息縱容，必須要在其他部門法中設置相應的罰則。因此，不用刑法的同時必須完善其他部門法，明確這種行為的違法性。

司法上的犯罪化所遵守的謙抑性是刑法的補充性。“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁”。[11]從這個角度上來說，刑法應在民商法、行政法等法律之后發(fā)揮作用，其他部門法具有優(yōu)先適用性。但這其中隱含的意義是刑法與其他部門法均承認某種行為的違法性，僅因危害性輕重有別才分別適用其他部門法和刑法來進行規(guī)制。危害性重的便值得動用刑罰來處理，危害性輕的則只能視為一般違法行為。比如，大量下載侵權作品的行為可視為侵犯著作權罪中的“復制”，而少量下載的行為則不值得發(fā)動刑事制裁程序。再如，網絡言論暴力行為、人肉搜索行為引起他人自殺等嚴重后果的，可以以故意殺人罪來追究刑事責任，而沒有造成嚴重后果的行為則可不適用刑法。若其他部門法中有規(guī)定的，適用其他部門法解決，其他部門法沒有規(guī)定的，則只能從道德的層面對行為人進行譴責。

由此可見，刑法謙抑性的實現必須依靠其他部門法的發(fā)達，而我國當前的現狀剛好與此相反，對生活中出現的一些新奇的行為，只要對某些人的利益產生影響，首先考慮的便是如何動用刑法來進行處理，進而形成全民的刑法思維。這是受中國幾千年的“諸法合體、民刑不分”傳統(tǒng)的影響，但也正是刑法的一味擴張才導致了民商法的滯后。