舊貨翻新銷售行為的商標(biāo)法檢視

寧立志, 蘆加人

(武漢大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430072)

【

法學(xué)

】

舊貨翻新銷售行為的商標(biāo)法檢視

寧立志, 蘆加人

(武漢大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430072)

舊貨翻新銷售包含多種行為，其中引發(fā)爭(zhēng)議之處在于，行為人將翻新后的商品重新投入市場(chǎng)銷售。翻新與除去商標(biāo)的行為，可適用商標(biāo)權(quán)用盡而評(píng)價(jià)為合法行為，但行為人附加新商標(biāo)后銷售，可能會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)等現(xiàn)象。因而對(duì)于舊貨翻新銷售行為是否違法，不能一概而論，商標(biāo)法應(yīng)為合法的舊貨翻新銷售行為，留有足夠空間。

舊貨翻新銷售行為； 商標(biāo)權(quán)用盡； 商標(biāo)侵權(quán)

一、舊貨翻新銷售行為界定

將舊商品進(jìn)行翻新后銷售，是日常生活中的常見現(xiàn)象，舊貨翻新銷售也并非法律術(shù)語(yǔ)，但卻有許多法律問題蘊(yùn)含其中，實(shí)情之復(fù)雜非“舊貨翻新”四字所能體現(xiàn)。所謂舊貨翻新銷售，系指以一定方式獲得舊商品或配件，并以一定手段進(jìn)行翻新，再作為商品或者組成商品進(jìn)行銷售的行為。由此可見，舊的商品進(jìn)行翻新后銷售，通常由三個(gè)行為要件組成，其一為舊商品的獲取行為，其二為舊商品的翻新行為，其三為銷售翻新的商品的行為。

獲取舊商品的行為，通常為流轉(zhuǎn)，但不應(yīng)該僅限于流轉(zhuǎn)，例如自用的商品因時(shí)光流逝而成為舊貨。因此，舊貨通常是指“已經(jīng)進(jìn)入生產(chǎn)消費(fèi)和生活消費(fèi)領(lǐng)域，處于儲(chǔ)備、使用和閑置狀態(tài)，保持部分或者全部原有價(jià)值的物品”。舊貨既包括舊生產(chǎn)資料又包括舊生活資料，也包含閑置的機(jī)器設(shè)備、庫(kù)存積壓商品等。對(duì)于舊商品的界定，尚無(wú)一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒?。例如一件新商品，因多次使用而磨損，其便可被視為舊商品，筆者稱之為“用舊”。又如一件新商品，因所有者不喜歡該物，久置不用亦能成為舊商品，筆者稱之為“置舊”。商品用或者不用，都可能成為“舊貨”，而商品的價(jià)值增加或者降低，與是否為舊貨亦無(wú)必然關(guān)系，故商品不能僅以價(jià)值的貶損而成為“舊貨”。例如中心城區(qū)的房產(chǎn)、封藏的古董以及收藏的郵票等，其價(jià)值雖較初創(chuàng)之時(shí)有增加，但仍不失為“舊貨”。也不能僅僅依據(jù)交易次數(shù)來(lái)判定商品是否為舊貨。例如在一天之內(nèi)，同一商品的數(shù)次轉(zhuǎn)手，仍應(yīng)該視其為新貨較為合適。據(jù)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于“舊貨”概念的考量，應(yīng)該綜合考慮商品的生產(chǎn)時(shí)間、使用期間、磨損程度、效能殘余、外觀樣貌，甚至交易雙方心理等因素。

舊商品的翻新行為，以通過(guò)諸如加工、修理修配、打磨美容等行為，使商品能夠恢復(fù)一定程度的效用，多對(duì)應(yīng)于“用舊”的商品；或者恢復(fù)一定的外觀，多對(duì)應(yīng)于“置舊”的商品；有些舊商品則既需要恢復(fù)效用，又需要恢復(fù)外觀。對(duì)于構(gòu)成整個(gè)商品的配件或者部件的翻新亦屬于翻新，這種行為應(yīng)當(dāng)是我們?nèi)粘Ｉ钪蟹滦袨榈闹饕樾?，筆者稱之為“部件翻新”，而對(duì)于商品整體的翻新，則屬于“整體翻新”。進(jìn)行翻新的行為人所實(shí)施的行為，因其無(wú)意思表示之必要，而其結(jié)果又生法律上的效力，故應(yīng)為事實(shí)行為。所謂事實(shí)行為，即基于一定事實(shí)的狀態(tài)或者經(jīng)過(guò)，法律因這種狀態(tài)或者經(jīng)過(guò)所帶來(lái)的結(jié)果，而賦予法律上的效力的行為。換句話說(shuō)，行為人所實(shí)施的翻新行為本身，無(wú)效力之判斷，乃是所有權(quán)人對(duì)所有的財(cái)產(chǎn)能夠行使的固有的權(quán)利，不僅合理，而且適法。舊貨翻新之所以帶來(lái)實(shí)務(wù)上的諸多問題，其根源不在于“翻新”，而在于“再售”。倘若行為人僅做翻新而后自用，與修理無(wú)異，屬于其私權(quán)自治范圍之內(nèi)，故不需多做討論。

二、舊貨翻新銷售行為合法性之思

舊貨翻新銷售行為中，商業(yè)標(biāo)識(shí)是一個(gè)難以繞開的話題。從國(guó)內(nèi)發(fā)生的多起相關(guān)案件來(lái)看，翻新銷售行為陷入了商標(biāo)侵權(quán)的困境，司法實(shí)踐中多將舊貨翻新行為評(píng)價(jià)為違法行為。當(dāng)今社會(huì)，商業(yè)標(biāo)識(shí)是表明產(chǎn)品或者服務(wù)來(lái)源，保證和監(jiān)督商品或者服務(wù)質(zhì)量，進(jìn)行廣告宣傳以及促銷商品或者服務(wù)的重要工具，也是經(jīng)營(yíng)者獲得商業(yè)信譽(yù)，與其他經(jīng)營(yíng)者提供的產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的工具。商業(yè)標(biāo)識(shí)的功能是商標(biāo)立法活動(dòng)以及商標(biāo)執(zhí)法活動(dòng)的起點(diǎn)，與商標(biāo)權(quán)的界定和商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定有直接的關(guān)系。故在認(rèn)定侵犯商標(biāo)權(quán)時(shí)，不可不考慮。依我國(guó)《商標(biāo)法》第五十七條的規(guī)定，侵犯商標(biāo)權(quán)的行為主要有非許可使用、混淆行為、淡化行為、銷售侵權(quán)商品行為、偽造商標(biāo)行為、反向假冒行為、輔助侵權(quán)行為等。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條也規(guī)定了諸如假冒他人注冊(cè)商標(biāo)等不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為。

翻新行為并不會(huì)產(chǎn)生法律上的不利益狀態(tài)，翻新行為一般不會(huì)導(dǎo)致舊的商標(biāo)在原商品上的消除，此為討論之前提。故翻銷人在翻新后，再另外實(shí)施一個(gè)貼附商標(biāo)的行為或者除去商標(biāo)的行為，則需要對(duì)此行為進(jìn)行法律上的效力判斷。消費(fèi)者在購(gòu)買商品后私力除去商品商標(biāo)，屬于對(duì)所有物的使用范圍，并不需要法律進(jìn)行調(diào)整。而在生活中，把鐘愛的商標(biāo)貼于喜歡的物件上亦很常見，例如把“旺旺”卡通人物形象商標(biāo)貼在木門上，把“雷蛇”的商標(biāo)貼在電水壺上，同樣也不需要法律進(jìn)行調(diào)整。唯其把這些商品再次投入市場(chǎng)上流通時(shí)，法律才有對(duì)其進(jìn)行規(guī)范之余地。放眼當(dāng)今世界，伴隨“兩型社會(huì)”的建立，循環(huán)經(jīng)濟(jì)的提出以及全球環(huán)境保護(hù)共識(shí)的達(dá)成，此類做到“物盡其用”的“舊貨”交易更應(yīng)大力提倡。在生態(tài)保護(hù)的理念下，垃圾也被看做是“放錯(cuò)地方的資源”。馬克思也認(rèn)為：“所謂的廢料，幾乎在每一種產(chǎn)業(yè)中都起著重要的作用?！币蚨P者認(rèn)為舊貨翻新行為的合法性問題，不能一概而論，應(yīng)當(dāng)細(xì)致區(qū)分行為合法與違法的界限，為合法的舊貨翻新銷售行為留足空間。

為了保障翻新銷售商品的正常流通，對(duì)于原商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制，否則不符合社會(huì)發(fā)展的要求，對(duì)市場(chǎng)正常貿(mào)易之秩序亦有阻礙。所謂商標(biāo)權(quán)的限制，系一定情況下，因商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利與其他人的正當(dāng)利益產(chǎn)生沖突，為平衡利益而對(duì)商標(biāo)權(quán)做出的必須性約束。通常而言，商標(biāo)權(quán)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣具有排他的效力，且因商標(biāo)續(xù)展而具有永續(xù)發(fā)展和傳承的可能，但在幾種特殊的情況下，商標(biāo)權(quán)的使用將受到限制，行為人使用該商標(biāo)的行為會(huì)產(chǎn)生阻卻違法之效果。所謂特殊情況包括合理使用、在先使用權(quán)、商標(biāo)權(quán)用盡、授權(quán)使用契約、真正商品平行輸入。亦有學(xué)者認(rèn)為非商業(yè)使用亦屬此等情形之列。有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利喪失也屬該特殊情況。舊商品交易與其他限制情形無(wú)涉，故此處僅討論商標(biāo)權(quán)用盡。

商標(biāo)權(quán)用盡是指注冊(cè)商標(biāo)所有人或者被許可使用人對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行商標(biāo)法上的利用，即使用于產(chǎn)品、商品或者服務(wù)上，該產(chǎn)品、商品一經(jīng)出售或者該服務(wù)一經(jīng)實(shí)現(xiàn)，則原權(quán)利人無(wú)權(quán)再禁止或阻礙其他人使用、許諾銷售或者銷售附有該注冊(cè)商標(biāo)的商品。究其法理，所有權(quán)權(quán)能使然是其一——商品所有權(quán)人固有權(quán)再次銷售所購(gòu)入的商品。法律調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)交易的安全，保障經(jīng)濟(jì)乃至社會(huì)的正常秩序是其二。商標(biāo)權(quán)所有人或經(jīng)其許可之人在使用注冊(cè)商標(biāo)及銷售商品時(shí)，已經(jīng)獲得相應(yīng)利益，商標(biāo)權(quán)的權(quán)益已然實(shí)現(xiàn)，則是其三。是故，對(duì)于一般的“跳蚤市場(chǎng)”中的舊商品交易行為，以商標(biāo)權(quán)用盡來(lái)限制商標(biāo)權(quán)有其合理性。

在英國(guó)《商標(biāo)法》中有規(guī)定:“只要商標(biāo)所有人或該所有人發(fā)出的許可證的注冊(cè)使用人曾經(jīng)同意過(guò)在某種投放市場(chǎng)的商品上使用他的商標(biāo)，那么，無(wú)論帶有這種商標(biāo)的商品怎樣分銷和轉(zhuǎn)銷，該商標(biāo)所有人及許可證持有人都是無(wú)權(quán)控制的。”而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“商標(biāo)法”第二十三條第三項(xiàng)則規(guī)定：“附有商標(biāo)之商品由商標(biāo)專用權(quán)人或經(jīng)其同意之人于市場(chǎng)上交易流通者，商標(biāo)專用權(quán)人不得就該商品主張商標(biāo)專用權(quán)。但為防止商品變質(zhì)、受損或者有其他正當(dāng)事由者，不在此限?！彼^正當(dāng)事由，通常指避免商譽(yù)受到損害，或發(fā)生降價(jià)傾銷造成不公平競(jìng)爭(zhēng)需要禁止等，商標(biāo)權(quán)人能夠以此維護(hù)該商標(biāo)的信譽(yù)。德國(guó)《商標(biāo)法》第二十四條也對(duì)權(quán)利用盡進(jìn)行了規(guī)定：“(1)權(quán)利人或經(jīng)其同意的其他人，將使用其商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志的商品投入德國(guó)、歐洲聯(lián)盟其他成員國(guó)或其他歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)協(xié)定締約國(guó)市場(chǎng)之后，該商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志的權(quán)利人，無(wú)權(quán)禁止該標(biāo)志在上述商品上的使用。(2)在商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志的所有權(quán)人，有合法的理由反對(duì)對(duì)該商品進(jìn)一步商業(yè)利用的情況下，不應(yīng)適用第(1)款，特別是在商品投入市場(chǎng)后，該商品的狀況發(fā)生了變化或損害?！?/p>

從上述法律規(guī)范中可知，商標(biāo)權(quán)用盡也存在但書條款，但是適用條件卻存在“模糊區(qū)”。商品從新到舊的過(guò)程，商品的狀況不斷在變，通常是因使用而受到損耗，即前文所提到的“用舊”，這個(gè)“舊”與“壞”有本質(zhì)的區(qū)別，“舊”并非意味著“壞”，商品更非不能繼續(xù)使用。例如汝瓷茶碗經(jīng)使用而開片，其碗已舊，功能卻未貶損，觀賞價(jià)值的變化更是見仁見智。所以，但書條款的適用，應(yīng)該是商品功能有達(dá)到“壞”的地步的可能性，以至于影響到商標(biāo)的信譽(yù)，其進(jìn)一步的商業(yè)利用，甚至?xí)a(chǎn)生危害公平競(jìng)爭(zhēng)的情況。否則，商標(biāo)權(quán)人禁止這種行為，“跳蚤市場(chǎng)”的正常交易秩序便會(huì)被打亂，不符合當(dāng)代社會(huì)發(fā)展之潮流。舊貨在其功能尚在，足以到“跳蚤市場(chǎng)”上進(jìn)行流通時(shí)，商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利用盡，而對(duì)舊的商品進(jìn)行翻新，使其外觀甚至效能得以恢復(fù)一定的水平，更符合權(quán)利用盡之理，非但書適用之情形。但書條款所言，乃是對(duì)商標(biāo)權(quán)限制之限制，即商標(biāo)權(quán)權(quán)利用盡之例外，若有例外之情形存在，權(quán)利不用盡，即不符合商標(biāo)權(quán)用盡的構(gòu)成要件。

商標(biāo)權(quán)用盡有四個(gè)要件。第一，商品上有權(quán)利存在。權(quán)利存在，并不是說(shuō)權(quán)利人擁有此項(xiàng)權(quán)利就視之為存在，而是指商標(biāo)權(quán)必須結(jié)合于商品之上，即所談?wù)摰纳唐飞媳仨毟接猩虡?biāo)。第二，權(quán)利來(lái)源合法。商標(biāo)權(quán)人未使用，或未經(jīng)過(guò)權(quán)利人許可使用商標(biāo)，絕對(duì)不會(huì)導(dǎo)致權(quán)利用盡。第三，附有商標(biāo)的商品進(jìn)入流通領(lǐng)域，能夠通過(guò)轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。如果沒有商品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，自然沒有商標(biāo)權(quán)適用權(quán)利用盡理論的必要。第四，在進(jìn)一步的對(duì)商標(biāo)進(jìn)行利用的行為中，沒有改變所附的商品的品質(zhì)。即便是銷售商需要分包或者改變包裝，也應(yīng)向消費(fèi)者說(shuō)明未改變包裝的商品與改變包裝后的商品之間的聯(lián)系。例如“Zippo打火機(jī)案”中，被告購(gòu)買走私的Zippo打火機(jī)，并進(jìn)行激光鐳射加工，在機(jī)體上雕刻各類花紋，使打火機(jī)外觀更加精美。此案中的行為，并不符合權(quán)利用盡的構(gòu)成要件，不能以權(quán)利用盡來(lái)進(jìn)行抗辯。

在翻銷人購(gòu)入商品之前，“前手”對(duì)商品的出售，或已滿足權(quán)利用盡的構(gòu)成要件，故于“舊貨翻新”行為中，商標(biāo)權(quán)用盡理論有適用的余地。探究商標(biāo)權(quán)用盡產(chǎn)生機(jī)理，不外乎平衡商標(biāo)權(quán)人與其他主體間的利益，保證基本的商品交易安全。若不發(fā)生權(quán)利用盡，商品買受人的使用權(quán)會(huì)受到干預(yù)。對(duì)商品的使用乃物權(quán)之權(quán)能，商標(biāo)非物權(quán)法上之物，其使用依據(jù)在于商標(biāo)權(quán)，此二者性質(zhì)迥異。禁止權(quán)利濫用原則也要求，行為人行使權(quán)利不應(yīng)當(dāng)侵犯其他行為人之合法權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人亦然，故可謂平衡，而非絕對(duì)限制。且于正常情況下，一項(xiàng)權(quán)利既已“窮竭”，不論他人如何使用，亦不會(huì)再產(chǎn)生“侵權(quán)”問題。這一點(diǎn)實(shí)乃“權(quán)利用盡理論”的關(guān)鍵點(diǎn)，是行為人侵權(quán)與否之分界線，需仔細(xì)斟酌方可明晰。將翻新后的商品再出售，即翻銷行為，當(dāng)為法律行為無(wú)疑?？v觀生活中常見翻銷情景，依翻銷人在翻新后是否貼標(biāo)進(jìn)行銷售，以及是否除去原本附于商品上的舊商標(biāo)，大致可以歸為四類，即既貼又除、只貼不除、不貼不除以及僅除不貼。貼標(biāo)指張貼新的商品標(biāo)志，因舊的商品上可能帶有原商品的商標(biāo)，故而翻銷人的貼標(biāo)行為，可能導(dǎo)致與原商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利沖突。至于翻銷人是貼自己的商標(biāo)，還是在事先未取得商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)和默示許可的情況下，重貼原商標(biāo)權(quán)人之商標(biāo)，是否會(huì)侵犯商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，這是一個(gè)值得思考的問題。翻銷人若翻新后不貼標(biāo)進(jìn)行銷售，是否也屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，也值得進(jìn)行一番探討。

三、舊貨翻新銷售行為的類型化分析

(一)翻新后貼標(biāo)但除去舊商標(biāo)的行為

1.貼翻銷人的商標(biāo)后進(jìn)行銷售

翻銷人在對(duì)商品進(jìn)行翻新后，除去了舊的商標(biāo)，再貼上自己的商標(biāo)進(jìn)行銷售，此例與反向假冒頗為類似。所謂反向假冒，即未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人同意，更換商品的注冊(cè)商標(biāo)并將其再投入市場(chǎng)流通的行為。翻銷人的行為，若完全符合反向假冒的構(gòu)成要件，自當(dāng)受《商標(biāo)法》調(diào)整無(wú)疑。

構(gòu)成反向假冒，一般具有四個(gè)要件。第一，商品來(lái)源于商標(biāo)權(quán)人。正是因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人在商品上使用該商標(biāo)，使商品成為了商標(biāo)權(quán)人與消費(fèi)者之間的“紐帶”。也是憑借該商品，商標(biāo)權(quán)人逐漸獲得并積累商譽(yù)，形成自己的“品牌”競(jìng)爭(zhēng)力。第二，商標(biāo)權(quán)人有借助商標(biāo)積累商譽(yù)的目的。日常生活中，許多經(jīng)營(yíng)者只希望更多地銷售自己的商品，盡快地獲得利潤(rùn)，并無(wú)經(jīng)營(yíng)“品牌”之意思，故其在銷售的商品上往往不附加商標(biāo)，此即沒有借助商標(biāo)積累商譽(yù)之目的。第三，行為人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意，虛假地表示商品來(lái)源。虛假表示商品來(lái)源的方式一般是“換標(biāo)”，即除去商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)換上自己的商標(biāo)。諸如使用自己的商標(biāo)“覆蓋”原商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，并沒有真正“揭掉”原商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，但仍能使其達(dá)到虛假表示的目的行為，也屬虛假表示行為。第四，商標(biāo)權(quán)人因虛假表示受到損害。這種損害并不能與直接的經(jīng)濟(jì)損失畫等號(hào)，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人在把商標(biāo)附于商品上，第一次投入到市場(chǎng)中進(jìn)行流通時(shí)，已獲得了與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益的回報(bào)。故而，此處所受到的損失，是從消費(fèi)者處能夠積累而沒有積累的商譽(yù)上的損失。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)一次消費(fèi)有滿意體驗(yàn)的消費(fèi)者，更有可能發(fā)生下一筆消費(fèi)，即生活中常說(shuō)的“回頭客”、“老顧客”。而“口碑效應(yīng)”更能帶來(lái)潛在的客戶，增加市場(chǎng)占有率，獲得更大的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。除此四要件外，認(rèn)定反向假冒行為，應(yīng)注意一點(diǎn)，即撤換商標(biāo)的行為應(yīng)當(dāng)發(fā)生在商品流通過(guò)程中，而非發(fā)生在生活消費(fèi)行為中?！叭绻麕в性虡?biāo)的商品已經(jīng)到達(dá)消費(fèi)者手中，商標(biāo)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)其功能，商標(biāo)權(quán)即告終結(jié)。消費(fèi)者對(duì)屬于自己財(cái)物上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)、標(biāo)牌如何處置，都無(wú)損于他人利益，商標(biāo)所有人自然無(wú)須過(guò)問了?！?/p>

“每一把吉他和電吉他，都要經(jīng)過(guò)成型、打磨、噴漆、拋光、組裝等100多道工序。比如，成型又分為破板、烘干、拼接、壓板、切割、修邊等，打磨又分為磨白茬、磨油漆、打光等等。我們的產(chǎn)品多為中高端，質(zhì)量有很好的保障，使用多年也不會(huì)出現(xiàn)木坯開裂、變形等情況。這也是為什么外國(guó)客商選擇昌樂吉他的原因。”郝洪旋說(shuō)。而此話我們同樣在樂器展廳得到了驗(yàn)證，在這里擺放了數(shù)百把10多年前制作的吉他產(chǎn)品，盡管經(jīng)過(guò)寒霜酷暑的考驗(yàn)，它們并沒有因?yàn)榄h(huán)境和溫度濕度的影響，而發(fā)生性質(zhì)的改變。同樣，雅特樂器廠總經(jīng)理趙衛(wèi)國(guó)對(duì)他們的產(chǎn)品也有如此的保證。

但是，舊貨翻新銷售并沒有現(xiàn)實(shí)案例中直接購(gòu)得新商品后，針對(duì)商標(biāo)及商品的“再加工”。而是對(duì)舊商品進(jìn)行翻新，又除去了原權(quán)利人的商標(biāo)，再換上自己的商標(biāo)進(jìn)行銷售。商品既為舊物，由所有人任意處分，不僅合理，而且受法律保護(hù)，此類情形常見于“跳蚤市場(chǎng)”。商標(biāo)的功能在商品流通的過(guò)程中即宣告完結(jié)，翻銷人貼附自己的商標(biāo)，亦無(wú)攀附原商標(biāo)利益之意思。除去商標(biāo)的行為，更是為了明確被翻新商品的來(lái)源，而非意在混淆。由此來(lái)看，翻銷行為并不等同于反向假冒行為，現(xiàn)實(shí)中亦不能排除名為“舊貨翻新”實(shí)為“反向假冒”之行為。但是，翻新后除去舊商標(biāo)，且貼附翻銷人自己商標(biāo)的行為，符合商標(biāo)權(quán)用盡之理。

2.貼原商標(biāo)后銷售

翻銷人在對(duì)商品進(jìn)行翻新后，除去舊的商標(biāo)，再貼原商標(biāo)的行為，即為常見的一般假冒行為，不過(guò)是行為中多了一個(gè)對(duì)原產(chǎn)品的翻新行為。前文已述，翻新行為是事實(shí)行為，沒有違法性。翻銷人非經(jīng)許可，擅自制造他人的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并使用于類似商品上，已構(gòu)成商標(biāo)專用權(quán)之侵犯。此處為“類似”，系商品經(jīng)使用成為“用舊”的商品，已與剛生產(chǎn)時(shí)的情況有所出入，加之翻銷人又實(shí)施了翻新行為，該行為受翻新的方法、工藝差異等影響，導(dǎo)致翻新的商品必然與商品最初之情況不會(huì)完全相同。無(wú)論是在同一種商品上使用相同商標(biāo)或者近似商標(biāo)，還是在類似商品上使用相同商標(biāo)或者近似商標(biāo)，以及偽造商標(biāo)標(biāo)識(shí)，都是典型的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

例如涉及iPhone商標(biāo)的一起舊貨翻新案件中，行為人除實(shí)施收購(gòu)“用舊”的蘋果手機(jī)以及對(duì)其進(jìn)行翻新等行為外，還實(shí)施了購(gòu)買帶有假冒“iPhone”商標(biāo)、“蘋果”商標(biāo)的新手機(jī)外殼等配件的行為。該案件中行為人的“翻新手段”有兩個(gè)步驟。第一步是對(duì)主板等功能性原件的維修，行為人對(duì)主板進(jìn)行維修，沒有違反法律的禁止性規(guī)定。第二步是將翻新后的原件與新購(gòu)買的配件進(jìn)行組合。除去舊配件的行為，實(shí)則是將翻新的部件與原商標(biāo)分離，即除去了舊商品上的商標(biāo)。故行為人實(shí)施的翻新及組裝新配件后銷售的行為，可評(píng)價(jià)為貼原商標(biāo)后銷售。依《商標(biāo)法》之規(guī)定，貼原商標(biāo)后銷售行為確已侵犯商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。

翻銷人除去舊標(biāo)后再附加自己偽造的商標(biāo)，其用意已不僅是“單純”地銷售翻新的商品，而是以市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)為目的，通過(guò)這種方式，將翻新的商品“偽裝”成原廠的新品，以謀取更高的、不合理的經(jīng)濟(jì)利益。以此種方式從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，依靠翻新、假冒(商標(biāo))等手段降低生產(chǎn)成本，獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，違背了公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手利益以及消費(fèi)者權(quán)益，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。但因該行為已侵犯商標(biāo)專用權(quán)，故優(yōu)先適用《商標(biāo)法》進(jìn)行調(diào)整。

(二)翻新后貼標(biāo)且不除去舊商標(biāo)的行為

1.貼翻銷人的商標(biāo)后銷售

翻銷人在對(duì)舊的商品進(jìn)行翻新后，為了開拓市場(chǎng)，積累自己的商譽(yù)，會(huì)在翻新商品上貼上自己的商標(biāo)進(jìn)行銷售。如果不除去原本附于商品上的舊商標(biāo)，同時(shí)又貼上自己的商標(biāo)，會(huì)出現(xiàn)一個(gè)商品上出現(xiàn)兩種同類商標(biāo)的情況，我國(guó)《商標(biāo)法》并未明文禁止這種行為。

如果翻銷人實(shí)施了這樣的行為，可能會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品來(lái)源指示產(chǎn)生混亂。此種情況下，翻銷的商品會(huì)被消費(fèi)者誤認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)者生產(chǎn)之產(chǎn)品，對(duì)其二者之間的關(guān)系也可能產(chǎn)生混淆，此時(shí)翻銷人無(wú)疑是侵犯了原商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。這種侵權(quán)行為，非《商標(biāo)法》第五十七條所列舉的典型行為模式，若確實(shí)給注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人造成損害，則應(yīng)該被包含于該條第七項(xiàng)中。究其緣由，乃是翻銷人的行為，破壞了原商標(biāo)的功能，導(dǎo)致了商品來(lái)源的指向性不明確，雖然不是兩個(gè)相同或近似商標(biāo)間的混淆，但仍屬于混淆了商品來(lái)源的行為。

為避免來(lái)源發(fā)生混淆，必須在醒目位置附加顯著的說(shuō)明標(biāo)識(shí)，以指明商品最初的來(lái)源以及業(yè)已經(jīng)過(guò)翻新這一情況，以供消費(fèi)者自行選擇是否購(gòu)買。中國(guó)舊貨業(yè)協(xié)會(huì)早在2002年就發(fā)布《翻新舊貨張貼統(tǒng)一標(biāo)識(shí)辦法》(試行)并規(guī)定：“經(jīng)過(guò)加工、修理且翻新的舊貨，必須加貼由中國(guó)舊貨協(xié)會(huì)統(tǒng)一印制的‘翻新舊貨’標(biāo)識(shí)，以標(biāo)明該商品屬于舊貨的范圍。”由商務(wù)部發(fā)布的《舊電器電子產(chǎn)品流通管理辦法》第十一條也明確規(guī)定：“待售的舊電器電子產(chǎn)品應(yīng)在顯著位置標(biāo)識(shí)為舊貨?！?舊貨翻新標(biāo)識(shí)與舊貨標(biāo)識(shí)應(yīng)有所區(qū)別。

2.貼原商標(biāo)后銷售

翻銷人若不除去原商標(biāo)，反而再貼上原商標(biāo)，即保留舊商標(biāo)之情形下，翻銷人再實(shí)施的貼原標(biāo)行為。此種情形導(dǎo)致一個(gè)商品上出現(xiàn)新舊兩個(gè)完全相同商標(biāo)，此行為顯得頗為吊詭，然而在日常生活亦有可能發(fā)生。

第一，翻銷人的貼標(biāo)行為系經(jīng)授權(quán)而為之。授權(quán)系商標(biāo)權(quán)人與翻銷人之間的契約行為，雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，阻卻商標(biāo)侵權(quán)之發(fā)生。依商標(biāo)授權(quán)使用合同機(jī)理，專用權(quán)人在繼續(xù)保有商標(biāo)權(quán)情形下，可將部分乃至全部商標(biāo)使用權(quán)在一定期限內(nèi)授權(quán)其他主體使用，并收取對(duì)價(jià)。被授權(quán)人依合同使用商標(biāo)，具有權(quán)利來(lái)源上的正當(dāng)性，故能成為侵權(quán)阻卻事由。值得注意的是，此刻商標(biāo)之使用，仍有告知消費(fèi)者商品來(lái)源之功能，然此來(lái)源畢竟與源自商標(biāo)權(quán)人不同，應(yīng)視為一新來(lái)源。故學(xué)理上認(rèn)為“授權(quán)的商品，應(yīng)與授權(quán)人的商品處于同一水準(zhǔn)，以使消費(fèi)者獲得異源而同質(zhì)之商品”。簡(jiǎn)而言之，商標(biāo)的指示商品來(lái)源功能只要指示出明確的來(lái)源即可，而此來(lái)源可以不是商標(biāo)權(quán)人。因此，授權(quán)后貼標(biāo)行為，不會(huì)侵犯商標(biāo)權(quán)人之權(quán)利，舊商標(biāo)指示來(lái)源與新商標(biāo)指示來(lái)源亦沒有重復(fù)。新舊商標(biāo)同存于一物，并不會(huì)引起商標(biāo)間的混淆?；煜侵覆煌虡?biāo)之間的關(guān)系，例如不同商標(biāo)之近似讀音、概念、外觀等，同種商標(biāo)何來(lái)混淆之說(shuō)？混淆理論是判斷是否侵犯商標(biāo)權(quán)的理論依據(jù)，認(rèn)定混淆會(huì)導(dǎo)致侵犯商標(biāo)權(quán)成立，而淡化理論亦為認(rèn)定侵犯商標(biāo)權(quán)的理論依據(jù)之一。所以，產(chǎn)生混淆屬于判斷商標(biāo)侵權(quán)的充分不必要條件。研究不侵犯商標(biāo)權(quán)情況下是否會(huì)發(fā)生混淆，顯然意義不大。

第二，翻銷人擅自貼附商標(biāo)。翻銷人貼附自己的商標(biāo)，無(wú)擅自可言，唯其未經(jīng)授權(quán)貼附原商標(biāo)，方可謂擅自。翻銷人實(shí)施舊貨翻新，其目的在于降低成本，獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益。獲得授權(quán)需給付對(duì)價(jià)，自不必談。授權(quán)貼標(biāo)的商品，商標(biāo)權(quán)人對(duì)其仍享有一定控制的權(quán)利，控制力度視授權(quán)合同記載而定。此為翻銷人在銷售商品及承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任上不得不考慮的隱性成本。是故，翻銷人為“便宜計(jì)”，或許會(huì)實(shí)施擅自貼附商標(biāo)的行為。然商品仍為商標(biāo)權(quán)人所生產(chǎn)的商品，其所附商標(biāo)尚存，翻銷人恐其難以辨識(shí)，重貼一標(biāo)，其內(nèi)心之意思不外乎兩點(diǎn)。其一，以原商品的性能及原商標(biāo)的商譽(yù)為憑借，“巧施”若干行為而欺瞞于消費(fèi)者，謀取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。其二，希冀利用原商品的需求量，翻銷人所實(shí)際銷售者，乃其翻新所生的價(jià)值，其手藝或翻新行為乃交易的核心。其用意雖良好，然法律對(duì)一定的交易行為有規(guī)范效力，故仍有不妥之處。是故，凡擅自貼標(biāo)行為，因翻銷人的行為不具有權(quán)源上的正當(dāng)性，不可阻卻違法，故而侵犯商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。

(三)翻新后保留舊商標(biāo)但不再新貼商標(biāo)的銷售行為

日常生活中的“二手市場(chǎng)”買賣，其經(jīng)營(yíng)者為賣出更高的價(jià)格而僅對(duì)商品進(jìn)行翻新處理，不再附加更多“修飾”的行為，本屬于正常的社會(huì)生活現(xiàn)象，自無(wú)不可。翻銷人保留舊商標(biāo)的行為并沒侵犯原商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，嗣后不再貼任何商標(biāo)，而是徑直出售，亦或不涉及原商標(biāo)權(quán)人的利益。但若存在翻銷人以舊充新、以次充好的行為，則應(yīng)當(dāng)受其他法律的調(diào)整，與商標(biāo)法無(wú)涉。例如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二款規(guī)定的“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢”的行為。如果翻銷人保留舊商標(biāo)之目的，在于把商品翻新后，突出“使用”原商標(biāo)，輔之以原商品特有的知名裝潢等，讓消費(fèi)者誤認(rèn)為是該品牌的非翻新商品，造成認(rèn)知上的混淆而謀取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，則應(yīng)當(dāng)由《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)這類行為進(jìn)行規(guī)范。

“商標(biāo)權(quán)的邊界是相對(duì)清晰的，但侵害商標(biāo)權(quán)益的行為會(huì)不斷地花樣翻新，在依靠商標(biāo)權(quán)無(wú)法保護(hù)(未落入商標(biāo)權(quán)范圍)而侵害行為又必須制止的情況下，就可以通過(guò)制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的方式予以保護(hù)?！碑?dāng)然，遵循行業(yè)規(guī)定以及《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》的規(guī)定而附加“提示”標(biāo)識(shí)，為翻銷人實(shí)施合法翻新銷售行為的必要條件，故此不再贅述。在域外法律空間，確有判例對(duì)此予以肯定：“帶商標(biāo)的產(chǎn)品被翻新后，只要產(chǎn)品已經(jīng)使用并被翻修過(guò)的狀態(tài)被清楚地、明確地標(biāo)識(shí)出來(lái)，并且是永久地標(biāo)記于產(chǎn)品之上，那么保留該產(chǎn)品原有的商標(biāo)時(shí)就可以避免造成消費(fèi)者的混淆?！?/p>

(四)翻新后除去舊商標(biāo)且不再新貼商標(biāo)的銷售行為

對(duì)商品上的舊商標(biāo)，自行除去固無(wú)不可，但是除去商標(biāo)后又進(jìn)行銷售的行為，則值得商榷了。在2003年6月發(fā)生的“如皋市印刷機(jī)械廠訴軼德公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案”中，被告江蘇省如皋市軼德物資有限責(zé)任公司便實(shí)施了這樣的行為：將原告生產(chǎn)的“銀雉”牌舊膠印機(jī)通過(guò)翻新、除去商標(biāo)后，以無(wú)任何標(biāo)識(shí)的方式對(duì)外銷售。有學(xué)者將其歸入商標(biāo)侵權(quán)理論之一的吞噬理論，屬于隱性的反向假冒行為。隱性反向假冒行為與顯性反向假冒行為的區(qū)別在于，侵權(quán)行為人不再附貼自己的商標(biāo)，而是作為“無(wú)商標(biāo)商品”出售。

對(duì)于經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)流通環(huán)節(jié)直接將商品的商標(biāo)除去，作為“無(wú)商標(biāo)商品”出售，自屬于隱性反向假冒行為當(dāng)無(wú)疑惑，卻與本小節(jié)討論的行為稍有不同。翻銷人所翻新的商品，其來(lái)源不再是商標(biāo)權(quán)人，而是從消費(fèi)者手中收購(gòu)，經(jīng)過(guò)自己的“勞動(dòng)”后再銷售給消費(fèi)者。翻新前的商品上所附商標(biāo)權(quán)利已用盡，一旦用盡即不可能恢復(fù)，商品所有者可以任意處分，而翻新行為較處分行為輕，因而更能夠自行實(shí)施而不受法律所禁止。此時(shí)稱之商品，莫如視其為“原材料”更合理，翻銷者投入生產(chǎn)要素后獲得自己的勞動(dòng)成果——翻新品，法律理應(yīng)保障其合理的權(quán)益。更何況，我國(guó)法律不僅沒有禁止舊貨的交易與翻新后的舊貨的交易，反而行政當(dāng)局對(duì)這些行為逐漸加大了支持力度。為方便交易與管理，我國(guó)對(duì)舊貨交易會(huì)設(shè)立專門場(chǎng)所，即舊貨交易市場(chǎng)。翻新商品的質(zhì)量責(zé)任以及提供售后服務(wù)等，均由翻銷人或舊貨交易市場(chǎng)承擔(dān)，不再是原商標(biāo)權(quán)人。消費(fèi)者若想購(gòu)買全新的商品，斷然不會(huì)前往舊貨市場(chǎng)。翻新商品不會(huì)也不可能會(huì)是新的商品，但是在對(duì)社會(huì)穩(wěn)定繁榮的貢獻(xiàn)，以及滿足人民不同的需求上，它們與新的商品一樣，都不可或缺。保障翻銷人的合法利益，是法律公正價(jià)值的應(yīng)有之意。保障舊貨市場(chǎng)的正常貿(mào)易秩序，則是符合“物盡其用”的循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念，更能從經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域中體現(xiàn)我國(guó)保護(hù)生態(tài)環(huán)境的基本國(guó)策。

四、結(jié) 語(yǔ)

綜上所述，舊貨翻新銷售行為是一系列行為的統(tǒng)稱，其諸多行為模式中可能既有合法的部分，也有違法的部分。因而，在判斷舊貨翻新銷售適法情況時(shí)，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，不可妄下斷言。由舊貨翻新銷售行為的分類解析可知，翻新與除去商標(biāo)的行為，均為本身合法，合法的理由在于權(quán)利用盡，權(quán)利一旦用盡則不再恢復(fù)，因而物主可以任意處分之，這也符合生活常理。在循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念的支持下，商標(biāo)權(quán)用盡應(yīng)該得到更多的肯定，舊貨翻新行為應(yīng)該得到廣泛的提倡。但是，附加新商標(biāo)后銷售經(jīng)過(guò)翻新的商品，則可能會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)的情形，即一般商標(biāo)侵權(quán)。在舊貨翻新中，因商標(biāo)權(quán)用盡的適用，不會(huì)出現(xiàn)反向假冒的問題。運(yùn)用權(quán)利用盡的難點(diǎn)在于權(quán)利用盡時(shí)點(diǎn)的判斷，以致實(shí)務(wù)上會(huì)出現(xiàn)把合法的舊貨翻新與反向假冒、一般商標(biāo)侵權(quán)混為一談的情形。為了指明商品來(lái)源，避免混淆，翻銷人可以附貼自己的商標(biāo)實(shí)施銷售行為。同時(shí)，翻銷人應(yīng)該遵循行業(yè)統(tǒng)一的規(guī)范以及相關(guān)法律的規(guī)定，在商品上附加舊貨標(biāo)識(shí)、翻新標(biāo)識(shí)等，以提示消費(fèi)者注意。

在可持續(xù)發(fā)展、循環(huán)經(jīng)濟(jì)以及生態(tài)文明等理念的支撐下，舊貨翻新從“幕后走向前臺(tái)”，由孤立、零散的“舊貨市場(chǎng)”逐步形成“靜脈產(chǎn)業(yè)”。法律理應(yīng)順應(yīng)時(shí)代的進(jìn)步、社會(huì)的發(fā)展，對(duì)這類問題做出回應(yīng)，從而完成法律自身生態(tài)化的使命。對(duì)舊貨翻新行為中侵犯商標(biāo)權(quán)的行為由《商標(biāo)法》調(diào)整，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為由《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行調(diào)整，而剩下的那些合法的行為以及舊貨翻新交易市場(chǎng)，則應(yīng)當(dāng)通過(guò)制定、修訂法律規(guī)范等工作，逐步完善相應(yīng)的管理機(jī)制，萬(wàn)不可因噎廢食或簡(jiǎn)單打擊了事。

2017-03-10

寧立志

(1964—)，男，湖北麻城人，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法學(xué)研究；

蘆加人

(1988—)，男，湖北荊門人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法學(xué)研究。

“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果。

D9

A

1000-5072(2017)10-0017-08

[

責(zé)任編輯

李晶晶

責(zé)任校對(duì)

王治國(guó)

]