司法確認(rèn)程序的實(shí)踐誤區(qū)及矯正

[摘要]針對司法確認(rèn)裁定出現(xiàn)錯誤時，當(dāng)事人如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)缺乏對應(yīng)程序，實(shí)踐中各地法院因無法援引具體程序規(guī)則而處理方式不一。關(guān)于司法確認(rèn)制度的性質(zhì)，學(xué)界有訴訟程序論、非訟程序論、獨(dú)立程序論及交錯適用論，其中交錯適用論符合司法確認(rèn)程序的目的及程序保障功能，最能體現(xiàn)當(dāng)事人之間的無爭訟性。為了實(shí)現(xiàn)一次性解決糾紛并阻止再訴的負(fù)面判決，應(yīng)賦予司法確認(rèn)裁定消極既判力。為了更好地保障當(dāng)事人的程序及實(shí)體權(quán)利，日后在司法確認(rèn)錯誤當(dāng)事人救濟(jì)的法律條款中應(yīng)當(dāng)注重甄別責(zé)任主體，建立預(yù)防機(jī)制、引入法官回避，擴(kuò)大可上訴裁定范圍，從而使司法確認(rèn)制度作為“訴調(diào)對接”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在改革中釋放出更多紅利。

[關(guān)鍵詞]司法確認(rèn)制度;交錯適用論;消極既判力

[中圖分類號]D926 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A? [文章編號]1009—0274（2019）05—0101—08

[作者簡介]邵琛惠，女，西南政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。

隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，民事糾紛的數(shù)量“指數(shù)爆炸”式增長。法院在司法資源欠缺的情況下無法一一回應(yīng)當(dāng)事人的訴訟需求。為降低民事糾紛成案率，緩解法院的司法壓力、化解社會矛盾、促進(jìn)基層治理良善化，被譽(yù)為“東方經(jīng)驗”的人民調(diào)解制度應(yīng)運(yùn)而生。但是，人民調(diào)解制度不同于一般的司法介入解決糾紛的方式，它的終極目標(biāo)是讓雙方當(dāng)事人在人民調(diào)解委員會的主持下達(dá)成的爭議解決方案，而該方案（調(diào)解協(xié)議）僅具有約束雙方當(dāng)事人的一般民事合同的性質(zhì)，不具有法律的強(qiáng)制執(zhí)行力。為了彌補(bǔ)人民調(diào)解協(xié)議的不足，使人民調(diào)解協(xié)議的實(shí)施更可操作，實(shí)踐中，甘肅省定西市法院系統(tǒng)于2007年開展“人民調(diào)解協(xié)議確認(rèn)機(jī)制”的試點(diǎn)工作，對于當(dāng)事人沒有反悔的人民調(diào)解協(xié)議在進(jìn)入訴訟程序前進(jìn)行確認(rèn)，完善多元化糾紛解決機(jī)制，實(shí)現(xiàn)了人民調(diào)解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的可視化。雖然立法滯后于實(shí)踐需要的現(xiàn)實(shí)客觀存在，但立法者和司法者一直在積極探索路徑以縮短這二者的距離。經(jīng)過為期5年的努力，2012年《中華人民共和國民事訴訟法修正案》在特別程序中增加“確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件”（以下簡稱司法確認(rèn)案件）一節(jié)，正式使司法確認(rèn)制度法典化。由于該制度產(chǎn)生于我國特殊的法治背景，并無域外立法經(jīng)驗可以借鑒，因此我國法律中關(guān)于司法確認(rèn)制度運(yùn)行的立法技術(shù)略顯粗糙，不僅現(xiàn)有的救濟(jì)程序經(jīng)不起法理的推敲，還缺失司法確認(rèn)錯誤后當(dāng)事人的配套救濟(jì)程序，這就使得該制度在運(yùn)行時困難重重，難以實(shí)現(xiàn)良法善治的效果。有鑒于此，本文擬從司法確認(rèn)程序的性質(zhì)和司法確認(rèn)裁定的效力入手進(jìn)行綜合分析，從而在明確上述基本理論的前提下，對司法確認(rèn)錯誤時當(dāng)事人該如何救濟(jì)的問題提出符合該制度特點(diǎn)的淺薄建議，以供立法部門在完善修法時參考。

一、司法確認(rèn)錯誤當(dāng)事人救濟(jì)之當(dāng)下境遇

（一）現(xiàn)行立法之規(guī)定

自“定西經(jīng)驗”以來，最高人民法院及全國人大先后以規(guī)范性文件、司法解釋和法律等形式吸納人民調(diào)解協(xié)議確認(rèn)機(jī)制的合理內(nèi)核并加以完善。2010年8月《中華人民共和國人民調(diào)解法》（以下簡稱《調(diào)解法》）規(guī)定了人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)制度。2011年3月，最高人民法院出臺《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》（以下簡稱《司法確認(rèn)規(guī)定》），對司法確認(rèn)制度的程序內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化。2012年，《中華人民共和國民事訴訟法修正案》在特別程序中增加“確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件”一節(jié)，正式使司法確認(rèn)制度法典化。

法諺云：無救濟(jì)則無權(quán)利。當(dāng)司法確認(rèn)程序出現(xiàn)錯誤時，因其所生效的裁定所具備的強(qiáng)制執(zhí)行力可能會損害當(dāng)事人及案外第三人的利益。目前，因司法確認(rèn)錯誤而侵害案外人的利益的情形已經(jīng)被立法明確規(guī)制，例如執(zhí)行異議之訴，第三人撤銷之訴，或者啟動再審等。一旦當(dāng)事人認(rèn)為法院的司法確認(rèn)裁定生效后，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)該錯誤影響自己的權(quán)利時，必然也會尋求法律的救濟(jì)途徑。如何解決這一問題，首先進(jìn)行規(guī)定的是最高人民法院于2009年7月頒布施行的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（以下簡稱《銜接意見》）?！躲暯右庖姟返?0條列明：“司法確認(rèn)規(guī)定當(dāng)事人請求履行調(diào)解協(xié)議、請求變更、撤銷調(diào)解協(xié)議或者請求確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效的，可以向人民法院提起訴訟?！逼浯?，2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第374條第一款規(guī)定：“適用特別程序作出的判決、裁定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為有錯誤的，可以向作出該判決、裁定的人民法院提出異議?！备鶕?jù)《銜接意見》及民訴法解釋，實(shí)踐中法院正確的做法應(yīng)當(dāng)是通過受理當(dāng)事人提起的訴訟或是受理當(dāng)事人提起的異議的方式解決司法確認(rèn)裁定錯誤侵害當(dāng)事人權(quán)利的問題。但是，筆者通過案例檢索發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中各地法院的做法不一。有的法院針對當(dāng)事人提起變更之訴撤銷司法確認(rèn)申請，以重復(fù)起訴為由做出駁回起訴的裁定;有的法院以再審方式受理了當(dāng)事人因不服司法確認(rèn)裁定而提出的申請，做出駁回再審的裁定或者撤銷原司法確認(rèn)裁定，并指定法院對該案進(jìn)行審理。

（二）現(xiàn)有實(shí)踐之操作

案例一：申請人提起變更之訴，請求法院依法解除前期作出的確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效的裁定。2014年9月5日，徐州市云龍區(qū)人民法院作出了（2014）云商確字第0229號確認(rèn)裁定，依法確認(rèn)徐州市云龍區(qū)人民調(diào)解委員會于2014年2月20日作出的071號人民調(diào)解協(xié)議有效。但申請人認(rèn)為調(diào)解組織存在違反調(diào)解程序，在該申請人沒有參與調(diào)解更沒有與被申請人共同向法院申請司法確認(rèn)的情形下，法院基于形式上的司法審查作出的司法確認(rèn)裁定嚴(yán)重?fù)p害其民事權(quán)利，故要求法院做出變更之訴，撤銷原生效的司法確認(rèn)裁定。但是最終，法院僅以前期司法確認(rèn)有效且確已發(fā)生法律效力，該撤銷申請違反了民訴法關(guān)于重復(fù)起訴的條件為由裁定駁回申請。

案例二：申請人通過再審請求確認(rèn)調(diào)解協(xié)議民事裁定書無效。再審申請人不服益陽市赫山區(qū)人民法院作出的（2016）湘0903民特35號民事裁定，認(rèn)為司法確認(rèn)所依據(jù)的人民調(diào)解協(xié)議是在申請人受外界脅迫的情況下簽訂的，違反其真實(shí)意愿，依法應(yīng)視為無效的民事行為。但是受訴法院認(rèn)為，申請人所主張其達(dá)成調(diào)解協(xié)議不是其真實(shí)意思表示的意見因未提交相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)而不予采信，故作出駁回再審申請的裁定。

案例三：申請人依再審方式請求法院撤銷原一二審法院的司法確認(rèn)裁定，由再審法院依法改判。再審申請人認(rèn)為一二審法院做出裁定所依據(jù)的（2015）東二法立調(diào)確字第45號司法確認(rèn)裁定書系程序違法。不僅該司法確認(rèn)書所確認(rèn)的人民調(diào)解協(xié)議書存在并非申請人本人簽字、簽字的代理人未經(jīng)申請人授權(quán)，法院在作出該裁定時未盡審慎審查義務(wù)，該協(xié)議書還存在脅迫、顯著的重大誤解、顯失公平的情形，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該司法確認(rèn)裁定無效或撤銷該裁定。最終法院支持了再審原告的訴求，駁回了一二審法院關(guān)于原告重復(fù)起訴的裁定，并指定二審法院對此進(jìn)行實(shí)體審理。

通過以上三個案例不難發(fā)現(xiàn)，由于法律規(guī)定粗糙而導(dǎo)致的可操作性行不強(qiáng)，一旦調(diào)解協(xié)議出現(xiàn)錯誤，當(dāng)事人很難從法律層面獲得有效救濟(jì)。一方面，法院一紙駁回裁定使得權(quán)利救濟(jì)陷入僵局;另一方面，法院受理再審申請撤銷司法確認(rèn)裁定的做法也使得司法實(shí)踐中出現(xiàn)了“同案不同判”的境遇，這又與法治社會的基本原則背道而馳。任何一項制度在其建立發(fā)展之初都不可能是完美無缺的。司法確認(rèn)程序在具備審查方便，操作簡單、節(jié)省時間、無須當(dāng)事人投入額外費(fèi)用等優(yōu)點(diǎn)的同時必然會在當(dāng)事人程序保障及權(quán)利救濟(jì)方面存在短板，但是需要明確一點(diǎn)，我們不能因為其在立法上可以修正的缺陷及理論研究中的爭議而否定司法確認(rèn)制度存在的價值。

《銜接意見》和《民訴法解釋》的制定主體均是最高人民法院，為什么司法實(shí)踐中當(dāng)事人援引該意見請求做出確認(rèn)裁定的法院撤銷或者確認(rèn)裁定無效時會屢屢受挫？基層法院為何要罔顧最高法院的指導(dǎo)意見而傾向于做出不利于當(dāng)事人的駁回裁定？針對實(shí)踐中出現(xiàn)的司法裁判結(jié)果不一的現(xiàn)象，筆者認(rèn)為當(dāng)務(wù)之急是分析既有解決路徑存在的問題并指出可以改進(jìn)的方向，從而在保障法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性的前提下，推進(jìn)制度和實(shí)踐的良性化、理性化，使司法確認(rèn)制度順暢運(yùn)行。

二、司法確認(rèn)錯誤當(dāng)事人救濟(jì)亂象之成因

《銜接意見》和《民訴法解釋》的雖然對當(dāng)事人救濟(jì)的問題進(jìn)行了規(guī)定，但由于條文內(nèi)容簡略和淺顯，針對某些問題依舊無法形成統(tǒng)一共識，無法達(dá)到立法和司法統(tǒng)一適用的目的。

（一）具體操作規(guī)范存在爭議

司法解釋中用了“可以”一詞，可見法律及司法解釋并沒有規(guī)定當(dāng)事人向人民法院提出異議的方式是解決司法確認(rèn)錯誤問題的唯一辦法。我國現(xiàn)行立法多存在“宜粗不宜細(xì)”的特點(diǎn)，很多內(nèi)容僅限于原則性規(guī)范，當(dāng)司法確認(rèn)出現(xiàn)錯誤時，當(dāng)事人如何明確運(yùn)用這些救濟(jì)途徑至今仍未有具體操作規(guī)范。實(shí)踐中，各地法院便出現(xiàn)了五花八門的做法，有的法院通過受理當(dāng)事人提起的再審之訴，有的法院接受了當(dāng)事人撤銷原司法確認(rèn)裁定的申請，但是在裁定書中對駁回申請的理由沒有合理的解釋，難以使當(dāng)事人息訴服判?？傮w來說，我國司法確認(rèn)錯誤的救濟(jì)程序供給不足，難以啟動。因此全國人大常委會應(yīng)當(dāng)敦促立法，盡快制定《司法確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議實(shí)施條例》，讓司法實(shí)踐之亂象在制度的規(guī)制下得以改善。

（二）司法解釋效力存在爭議

目前，現(xiàn)行有效的法律中對當(dāng)事人救濟(jì)程序規(guī)定相對明確的只有2015最高院的司法解釋，但是關(guān)于該解釋程序的權(quán)威性，功效能否發(fā)揮其正當(dāng)性等問題在理論界一直飽受質(zhì)疑。從法理學(xué)的角度分析，司法解釋的適用范圍僅在于人民法院系統(tǒng)內(nèi)部，但是該司法解釋針對的內(nèi)容——人民調(diào)解協(xié)議在經(jīng)過司法確認(rèn)程序后，會在當(dāng)事人、第三人、調(diào)解組織及受訴法院之間產(chǎn)生約束力。有學(xué)者主張“為社會普遍主體權(quán)利和規(guī)定義務(wù)的確立，應(yīng)該采用法律或法規(guī)等法律文件的形式，而不是人民法院的司法解釋?！辈⑶?，司法確認(rèn)程序中法院的司法審查行為，其功能之一也是限制人民調(diào)解組織肆意專橫濫用權(quán)利，從而達(dá)到法院與人民調(diào)解組織的相互制約。如果當(dāng)司法確認(rèn)出現(xiàn)錯誤時的救濟(jì)措施依舊由法院自己制定，那么該制度的正當(dāng)性將大打折扣?？傊?，人民調(diào)解制度及司法確認(rèn)制度尚且都是以法律的形式出現(xiàn)，那么針對司法確認(rèn)錯誤當(dāng)事人救濟(jì)的程序注定不能以更低效力等級次的立法文件加以規(guī)定，這樣才不會使該司法解釋在發(fā)揮作用時陷入越權(quán)或效力不足之嫌。

（三）是否屬于重復(fù)起訴存在爭議

實(shí)踐中，法院對于當(dāng)事人申請撤銷或者確認(rèn)司法確認(rèn)裁定無效時會以“重復(fù)起訴”為由駁回當(dāng)事人的請求。法院的這個裁判結(jié)果使得兩個問題值得商榷：其一，前面的司法確認(rèn)裁定究竟是不是訴？其二，后面當(dāng)事人提起的形成之訴屬不屬于重復(fù)起訴？根據(jù)新堂幸司教授的定義，“所謂訴，是指原告針對法院的要求審判之申請。它意味著第一審程序的開始，是訴訟上請求的特定與表示，是要求法院作出請求妥當(dāng)與否的判決的申請?！北疚恼J(rèn)為，司法確認(rèn)裁定并非訴。因為法院只是對當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議在法律意義上進(jìn)行確認(rèn)，目的只是在于賦予其司法上的強(qiáng)制執(zhí)行力，該司法確認(rèn)裁定無涉當(dāng)事人的言辭辯論等程序性保障，更無涉法院通過訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人之間的實(shí)體性權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配。此外，后訴不構(gòu)成重復(fù)訴訟。根據(jù)民訴法司法解釋247條，重復(fù)起訴的前提條件是對已經(jīng)提起的事項已經(jīng)訴訟系屬，而訴訟系屬是指通過起訴案件獲得特定，進(jìn)而形成特定案件由特定法院來審判的狀態(tài)。根據(jù)前文對于“訴”的分析，既然司法確認(rèn)裁定不屬于訴的范疇，那么當(dāng)事人提起的后訴固然不屬于重復(fù)起訴。

（四）能否適用再審存在爭議

法院是以“裁定”這種司法文書的形式進(jìn)行司法確認(rèn)，但是可以上訴的裁定只有三種：不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議，司法確認(rèn)的裁定不在此列。那么，當(dāng)司法確認(rèn)的裁定出現(xiàn)錯誤時，當(dāng)事人能夠適用再審這種救濟(jì)措施呢？實(shí)踐中各地法院通過受理當(dāng)事人提起的再審之訴的做法正確與否？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對再審方案予以否認(rèn)。正如新堂幸司教授所言，對于認(rèn)可再審的條件，無論從哪種解釋論或立法論進(jìn)行分析，既判力的本質(zhì)理論并不能為之提供積極的支持。因為再審程序是訴訟程序的一種，辯論主義、當(dāng)事人的主張、舉證等都是其完備的程序保障的體現(xiàn)。而司法確認(rèn)程序相對簡單，用復(fù)雜的訴訟程序區(qū)去救濟(jì)略式程序有浪費(fèi)司法資源之嫌。在司法確認(rèn)案件的審理中，法院不審理案件本身的事實(shí)，也不對案件的實(shí)體關(guān)系作出裁決，不符合再審程序的啟動事由。

（五）適用何種審查方式存在爭議

根據(jù)《司法確認(rèn)規(guī)定》第6條之內(nèi)容，審判人員對人民調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的審查方式有書面審查和言辭審查兩種。按照司法實(shí)踐的通行做法，司法確認(rèn)案件法院主要以書面審查為基礎(chǔ)，并輔以言辭審查。理論上，訴訟程序的審查標(biāo)準(zhǔn)一般分為形式審查和實(shí)質(zhì)審查，但是關(guān)于審查的標(biāo)準(zhǔn)法律沒有進(jìn)行規(guī)定，實(shí)踐中法院也大多審查調(diào)解協(xié)議的真實(shí)性、合法性，對于是否具有執(zhí)行性等問題沒有給予足夠的重視。有學(xué)者認(rèn)為，基于慎重和防止國家、集體及相關(guān)當(dāng)事人及案外人的利益受侵害的理由，應(yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)審查的方式。但也有學(xué)者持反對觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)質(zhì)審查最大的弊端在于效率低下，違背了司法確認(rèn)所追求的程序經(jīng)濟(jì)之目的。筆者認(rèn)為，程序經(jīng)濟(jì)和程序安定這兩個價值從理論上難分伯仲，但若要和一定歷史時期的社會治理需要相結(jié)合，則必須在二者之間明以序位。在強(qiáng)調(diào)社會和諧穩(wěn)定的今天，程序安定自會比程序經(jīng)濟(jì)更為重要。只有一開始就對司法確認(rèn)采取實(shí)質(zhì)審查的方式，才會大大減少后續(xù)因司法確認(rèn)錯誤而導(dǎo)致的當(dāng)事人利益被侵害之情形。

通過以上的分析可以得出這樣一個結(jié)論：我國的司法確認(rèn)制度是在理論準(zhǔn)備不足的情況下立法部分針對實(shí)踐中出現(xiàn)的問題而匆忙制定的結(jié)果。之所以會救濟(jì)途徑不明，就是因為理論界及實(shí)務(wù)界對于司法確認(rèn)程序的性質(zhì)以及司法確認(rèn)裁定的效力沒有達(dá)成統(tǒng)一共識。若對程序定性失準(zhǔn)，則程序規(guī)則設(shè)計的內(nèi)在邏輯的一致性與科學(xué)性就會或多或少地有所欠缺;若對裁定效力認(rèn)定不明，則該制度修正的既往阻力就會無法避免地有所呈現(xiàn)。因此，為了更好地設(shè)置司法確認(rèn)制度的救濟(jì)程序，有必要對上述理論抽絲剝繭、展開細(xì)致研討。

三、司法確認(rèn)程序之性質(zhì)探討

性質(zhì)是構(gòu)造不可或缺的要素，程序的性質(zhì)決定了程序的構(gòu)造。因此很明顯，司法確認(rèn)程序的性質(zhì)是我們需要首先面對并解決的問題。對程序予以精準(zhǔn)的定性分析，有利于為程序規(guī)則的設(shè)計與修正提供理念指引和理性約束。理論界關(guān)于司法確認(rèn)程序的性質(zhì)目前有幾主要觀點(diǎn)，分別是訴訟程序論、非訟程序論、獨(dú)立程序論、交錯適用論。

（一）訴訟程序論

2012年《民訴法修正案》正式出臺前，少部分持訴訟程序論觀點(diǎn)的學(xué)者依據(jù)《銜接意見》第23條，該規(guī)定將申請確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的案件參照適用簡易程序，因而認(rèn)為司法確認(rèn)程序?qū)儆谠V訟程序，只不過是被簡化的簡易程序，并且法院通過司法確認(rèn)程序賦予人民調(diào)解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力的同時也是對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系從法律層面進(jìn)行了分配，這與當(dāng)事人通過訴訟程序解決糾紛的目的并無二致。

（二）獨(dú)立程序論

廖中洪教授認(rèn)為，從程序設(shè)置的目的看，司法確認(rèn)程序不同于解決糾紛的訴訟程序，也不同于沒有民事糾紛的非訟程序。從程序的基本特點(diǎn)看，司法確認(rèn)程序采特有的“審查”的方式，不同于針對訴訟程序和非訟程序的“審判”方式。這種行為性質(zhì)上的差異，不僅從根本上決定了司法確認(rèn)程序的不同性質(zhì)與類型，還從制度構(gòu)建的角度決定了其在法官的裁決方法和其他程序構(gòu)造上的特殊性。

（三）非訟程序論

目前，學(xué)界的主流觀點(diǎn)均認(rèn)為司法確認(rèn)應(yīng)屬非訟程序。例如，占善剛教授認(rèn)為，司法確認(rèn)過程沒有兩個相互對立的基本結(jié)構(gòu)，它不是以口頭辯論為中心，而是遵循職權(quán)探知主義的運(yùn)作方式，它是一種非訟程序。唐力教授認(rèn)為，非訟程序的基本程序功能和特征決定了它沒有爭議，也沒有解決實(shí)體權(quán)利糾紛，只能權(quán)威地識別某些事實(shí)。當(dāng)事人申請確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的有效性，只是為了請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行調(diào)解協(xié)議，而不是讓法院查明事實(shí)并確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，將司法確認(rèn)定義為非訟程序更為合適。

（四）交錯適用論

近年來，學(xué)理界關(guān)于司法確認(rèn)程序的性質(zhì)認(rèn)定又有了新的突破，一些學(xué)者跳出以往訴訟程序與非訴程序二元分離適用論下實(shí)質(zhì)界限絕對劃分的固化思維模式，將訴訟法理與非訟法理交錯適用下的形式界限作為該制度賴以存在的合理基礎(chǔ)。交錯適用論下，民事案件的類型大體上可以被分為三類：只適用訴訟法理，只適用非訟法理和跨訴訟與非訟法理的案件。學(xué)者董少謀認(rèn)為，司法確認(rèn)是介于訴訟程序與非訟程序二者之間的特殊審查程序。依照形式界限說，訴訟程序與非訴程序的區(qū)分不再涇渭分明。以往學(xué)界依照是否解決糾紛，是否具有程序保障等條件作為識別訴訟程序與非訴程序的標(biāo)準(zhǔn)在交錯適用論這一學(xué)說下則顯得無所適從。該理論認(rèn)為，一個程序究竟適用何種法理，屬于何種程序，并非一成不變的，關(guān)鍵要看其所針對的事件性質(zhì)。司法確認(rèn)案件結(jié)合了訴訟法理與非訟法理，因此理論上可以將它們包括在訴訟程序或非訟程序中。

筆者贊同第四種“交錯適用論”的說法。首先，訴訟程序論具有時代的局限性，無論所持該觀點(diǎn)的學(xué)者如何言之有理，這種觀點(diǎn)隨著2012年《民訴法修正案》正式將司法確認(rèn)程序?qū)Ｕ乱?guī)定在特別程序中而再無討論的價值;其次，獨(dú)立程序論也隨著民訴法的修改而難辭其咎。雖然從基本法理看，“審查”強(qiáng)調(diào)審理的間接性與書面性，“審判”強(qiáng)調(diào)審理的直接性與言辭性。但是在《民事訴訟法》規(guī)定的“特別程序”“督促程序”章有三處使用了“審查”二字，可見采用“審查”的方式并非司法確認(rèn)程序所獨(dú)有，故獨(dú)立程序說從程序的基本特征層面展開的分析也明顯欠缺說服力。此外，學(xué)者關(guān)于非訟程序論的觀點(diǎn)論證是建立在與訴訟程序截然二分的前提下，采用非此即彼的論證方式本身就具有局限性。將我國臺灣地區(qū)有關(guān)非訟事件之功能的理論作為大前提，并采取三段論的推理方式來界定司法確認(rèn)程序的性質(zhì)，這種觀點(diǎn)的說服力既取決于相關(guān)域外學(xué)理是否無懈可擊，還取決于將司法確認(rèn)案件的特征和功能對號入座時是否存在削足適履。在我國臺灣地區(qū)，非訟事件存在法的適用范圍擴(kuò)大化和類型的多樣化的發(fā)展趨勢，因此對非訟事件的特征只能進(jìn)行大致的、擇機(jī)調(diào)整的描述，其功能確定的著重點(diǎn)并非一成不變，與訴訟程序的區(qū)別也不再涇渭分明。近來，日本學(xué)者對訴訟案件和非訟案件的研究又進(jìn)入了新的階段。隨著“訴訟案件的非訟化現(xiàn)象”愈發(fā)明顯，有學(xué)說主張，既然難以抽象出非訟案件的共性，那么干脆放棄訴訟案件與非訟案件在理論上的區(qū)別，不再將具體的規(guī)范方式一刀兩斷式地適用于具體的案件，相反，要對糾紛當(dāng)事人的情況進(jìn)行衡量、比較，在此基礎(chǔ)上謀求與具體案件相對應(yīng)的公平利益分配。因此，非訟程序論的立論基礎(chǔ)薄弱，學(xué)理障礙亟須克服。

（二）建立預(yù)防機(jī)制

目前，現(xiàn)行法多是從司法確認(rèn)錯誤后進(jìn)行事后救濟(jì)的角度進(jìn)行考量，但筆者認(rèn)為如果能通過事前預(yù)防的方式，在做出確認(rèn)裁定前就將調(diào)解協(xié)議中出現(xiàn)的問題得到糾正，這樣不僅可以節(jié)省司法資源，還可以提高司法確認(rèn)程序的效率。具體而言，人民法院在進(jìn)行司法審查時如果發(fā)現(xiàn)人民調(diào)解協(xié)議具有諸如文義表達(dá)不清，代理權(quán)限不明或是其他輕微違反程序法及實(shí)體法的內(nèi)容，在不影響整個調(diào)解協(xié)議效力的情況下，法官可以自行召集雙方當(dāng)事人及調(diào)解組織負(fù)責(zé)人，在三方均在場的情況下問詢相關(guān)當(dāng)事人該錯誤內(nèi)容的具體內(nèi)涵并以筆錄的形式進(jìn)行注明。

（三）引入法官回避

為了發(fā)揮司法能動的作用，實(shí)踐中有些法院會要求基層法院法官參與協(xié)助調(diào)解工作。有觀點(diǎn)認(rèn)為，參與調(diào)解的法官如果同是后續(xù)司法確認(rèn)程序的獨(dú)任法官，那么該法官無須回避。筆者認(rèn)為程序正當(dāng)性原則應(yīng)當(dāng)引入法官回避制度。原因在于這種調(diào)解協(xié)議是在法官的協(xié)助下達(dá)成，雖說在人民調(diào)解中法官只是起輔助作用且非調(diào)解主持人，但是一旦參與協(xié)助的法官對于雙方當(dāng)事人的情況和協(xié)議的內(nèi)容有了一定的了解，那么后續(xù)如果允許該參與法官可以作為獨(dú)任審判員確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議，該法官會基于“先入原則”，忽略對調(diào)解協(xié)議相關(guān)內(nèi)容的實(shí)質(zhì)審查，很可能會因此而對當(dāng)事人的權(quán)利造成不當(dāng)侵害，反而會使司法確認(rèn)難以發(fā)揮制度本來的功效。

（四）擴(kuò)大可上訴裁定范圍

《民訴法》第154條規(guī)定的可上訴的裁定只有一審法院做出的“不予受理”“駁回起訴”和“對管轄權(quán)有異議的”，而且對于上述三種裁定，二審法院可以不開庭審理，因為一審裁定的內(nèi)容并非對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)。那么鑒于我國目前關(guān)于司法確認(rèn)裁定錯誤時當(dāng)事人無法尋求有效的救濟(jì)措施，并且前述司法確認(rèn)程序“交錯適用論”的性質(zhì)就決定了其不宜通過再審這種較為復(fù)雜的程序，那么我國未來《民訴法》應(yīng)當(dāng)大幅增加可以提起上訴的裁定的種類，增加當(dāng)事人進(jìn)入訴訟保障其權(quán)利的機(jī)會，為當(dāng)事人提供一種聲明不服和尋求保護(hù)的救濟(jì)性渠道，對法院及其法官的程序違法行為予以強(qiáng)有力的制約，以體現(xiàn)訴訟程序的公正性、權(quán)益保障的充分性及權(quán)力制約的合理性。

六、結(jié)語

司法確認(rèn)作為訴調(diào)對接效力銜接的一項重要制度，其設(shè)置之初的目的是為了緩解法院的司法壓力，通過賦予人民調(diào)解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性解決。但是隨著非訴訟糾紛解決模式在全國范圍推廣，實(shí)踐中卻出現(xiàn)司法確認(rèn)制度利用率低的現(xiàn)實(shí)狀況。一方面，我們需要反思實(shí)踐中關(guān)于該項制度救濟(jì)制度不明確的立法缺陷，另一方面這也在提醒學(xué)界不能僅將目光局限在利用國家強(qiáng)制力化解糾紛這一種途徑。需要重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，我們不能因為該項制度在立法上可以修正的缺陷和在實(shí)踐中可以克服的弊端而否定司法確認(rèn)本身存在的價值。本文關(guān)于司法確認(rèn)錯誤的實(shí)證分析方面存在欠缺，由于缺乏更多的案例支撐使得有些結(jié)論得出略有倉促，對于司法確認(rèn)錯誤救濟(jì)程序的完善建議上也只是泛泛而談，沒有針對機(jī)制本身的限度而提出更為全面的對策，期待學(xué)界在未來針對該制度的缺陷有更深入研究。

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責(zé)任編輯：張洋