商品經(jīng)濟(jì)中預(yù)約合同違約的救濟(jì)研究

王文文

濰坊濱海新城公有資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司 山東濰坊 261000

1 預(yù)約的概念

預(yù)約合同這一法概念，目前尚無立法上明確的解釋，學(xué)理上一般將其定義為：“約定將來訂立一定契約之契約?！庇喠㈩A(yù)約合同的目的在于確保在將來訂立正式的合同，其主要內(nèi)容亦為當(dāng)事人履行將來訂立正式合同之義務(wù)。實(shí)踐中，可能訂立正式合同的條件尚不能完全滿足，當(dāng)事人為固定交易機(jī)會(huì)而訂立預(yù)約合同，或基于便利交易，慎重考慮等因素選擇預(yù)約合同。特別是房屋買賣交易的場合預(yù)約合同大量存在。

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條“認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！庇纱丝闯觯紫?，預(yù)約合同是獨(dú)立的合同，應(yīng)受合同法調(diào)整。其次，預(yù)約合同的核心內(nèi)容為訂立買賣合同。最后，不履行訂立買賣合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定了預(yù)約合同，這是法律上第一次承認(rèn)了預(yù)約合同，為統(tǒng)一實(shí)踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)[1]。

通過上述司法解釋可知，預(yù)約合同通常以認(rèn)購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等名稱或形式存在。那么該如何認(rèn)定一份合同究竟是不是預(yù)約合同呢？這不能完全依據(jù)所使用的合同名稱判斷，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人約定的內(nèi)容來確定。因此還需要進(jìn)一步界定預(yù)約的概念，明確預(yù)約和相關(guān)概念的區(qū)別。

2 問題的提出

2.1 預(yù)約合同違約責(zé)任的現(xiàn)行立法規(guī)定

預(yù)約合同是一種在商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，因締約過程的趨于復(fù)雜，且為了彌補(bǔ)基于“物之交付”才能完成交易而逐漸形成的一種特殊的合同，是特定締約階段的產(chǎn)物。商品經(jīng)濟(jì)中預(yù)約合同糾紛在日常生活中是十分常見的，在北大法寶中鍵入“預(yù)約合同”關(guān)鍵詞及“合同糾紛”的案由，可以找到24769份已入網(wǎng)的裁判文書，其中一審16935件，二審6399件，做簡單算術(shù)可得出將近10000個(gè)基于預(yù)約合同產(chǎn)生的糾紛，再結(jié)合可能出現(xiàn)采取仲裁或調(diào)解、和解等替代性爭議解決方式，預(yù)約合同糾紛可以說是十分需要著重解決的問題了。

2.2 預(yù)約合同違約責(zé)任現(xiàn)行立法中存在的問題

2.2.1 未規(guī)定強(qiáng)制履行的責(zé)任形式

就針對上述司法解釋而言，對于違約責(zé)任的形式則沒有過多的表述，該法條僅僅規(guī)定了損害賠償一種責(zé)任形式，卻沒有更具體的闡釋。

2.2.2 未明確損害賠償?shù)馁r償范圍

《合同法》第113條規(guī)定了損害賠償額應(yīng)當(dāng)包括合同履行后可以獲得的利益。作為司法解釋規(guī)定的一種交易中的合同，適用合同法關(guān)于違約責(zé)任的條款，那么對于預(yù)約合同來說，其合同履行后的利益的財(cái)產(chǎn)形式即是該預(yù)約所指向的本約，對于該損害的大小缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此導(dǎo)致司法上的意見不一、適用錯(cuò)亂[2]。

2.2.3 未規(guī)定繼續(xù)履行和損害賠償?shù)倪m用順序

一直以來，我國學(xué)理上一直將繼續(xù)履行認(rèn)定為一種首要的違約責(zé)任的承擔(dān)形式，強(qiáng)調(diào)在可行的情況下要繼續(xù)履行，無法履行才進(jìn)行貨幣或財(cái)產(chǎn)性賠償。但就目前《買賣合同司法解釋》來看，并未對繼續(xù)履行和損害賠償做出規(guī)定。

3 預(yù)約合同的違約救濟(jì)

3.1 繼續(xù)履行

對于預(yù)約合同能否適用繼續(xù)履行，學(xué)界因?qū)︻A(yù)約合同效力的不同看法對繼續(xù)履行也持不同的觀點(diǎn)，持“必須磋商說”的學(xué)者認(rèn)為預(yù)約合同不能強(qiáng)制履行，而持“必須締約說”的學(xué)者則認(rèn)為預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制履行，否則預(yù)約合同存在的作用就被大大削弱了。王澤鑒、王利民等學(xué)者同意這種觀點(diǎn)，最高人民法院回避了這個(gè)問題，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同是合同的一種類型，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》總則的規(guī)定，只要沒有法律上、事實(shí)上的履行不能以及履行費(fèi)用過高的問題，預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)適用繼續(xù)履行。

3.2 損害賠償

那么當(dāng)合同不能繼續(xù)履行時(shí)，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大范圍的損害賠償責(zé)任？預(yù)約制度是一個(gè)介于本約與先合同協(xié)議之間的制度，其帶來的損害賠償范圍到底是履行利益還是信賴?yán)?？這是一個(gè)值得討論的問題。

締約過失損害賠償指向信賴?yán)娴馁r償，本約損害賠償指向的是履行利益的賠償，那么預(yù)約的違約，使當(dāng)事人損失的是締約的機(jī)會(huì)，損失的是一種機(jī)會(huì)成本，英國法學(xué)家PS阿狄亞認(rèn)為，一方未履行義務(wù)拒絕訂約的賠償范圍很有限，最多只能獲得因喪失與其他方簽訂合同的機(jī)會(huì)所遭到的損失的賠償。這種成本的范圍面臨著難以舉證、難以確定的問題，我認(rèn)為這種損害賠償應(yīng)當(dāng)是介于上述兩者之間的，具體的范圍還應(yīng)就個(gè)案來確定，對此我們初步可以從下面幾點(diǎn)來分析：

（1）磋商的階段。如果訂立預(yù)約時(shí)還處于磋商的初期，距離訂立本約還是有長一段時(shí)間，這段時(shí)間內(nèi)很多因素還存在變數(shù)，而如果處于磋商的后期，訂立本約的變數(shù)就很小，那么當(dāng)事人為訂立本約所做的準(zhǔn)備必然較多，所受損失也會(huì)較大[3]。

（2）支付的對價(jià)。主要看雙方是否約定定金的支付，以及支付定金的數(shù)額，由此判斷雙方對成約的期待程度。

（3）可預(yù)見規(guī)則?！逗贤ā返?13條規(guī)定，不論賠償?shù)姆秶绾?，都?yīng)當(dāng)受可預(yù)見規(guī)則的規(guī)范。預(yù)約與本約之間的時(shí)期內(nèi)，相關(guān)因素發(fā)生變動(dòng)的可預(yù)見性大小應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。

4 結(jié)語

預(yù)約合同是一個(gè)與本約獨(dú)立的合同，預(yù)約合同的成立與生效也遵循一般合同成立與生效的條件，違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而不是承擔(dān)締約過失的責(zé)任，我國應(yīng)出臺(tái)相關(guān)的法律法規(guī)對預(yù)約合同予以規(guī)定。